TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DEL TRABAJO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

"VISTOS” CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA APELANTE.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Las presentes actuaciones se encuentran en esta Alzada, en virtud de apelación interpuesta el 30 de octubre de 2002, por el abogado ORLANDO JOSÉ ORTIZ, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YALIXZA MARGOT ARAQUE, contra la decisión interlocutoria de fecha 29 del mismo mes y año, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por la apelante contra el ciudadano RAFFAELE ACCONCIA MORESE, por daños y perjuicios, mediante la cual, el mencionado Tribunal al conocer de la solicitud de confesión ficta, formulada por el recurrente en diligencias de fechas 24 y 28 del mismo mes y año, declaró que (sic) “no providencia el pedimento hecho por la parte actora, por ser improcedente conforme a la Ley, ya que la oportunidad de dar CONTESTACION A LA DEMANDA no ha vencido, ya que el proceso se encuentra en fase de la articulación probatoria establecida en el Art. 352 del Código de Procedimiento Civil”.

Mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2002 (folio 36), previo cómputo, el a-quo admitió la apelación en un solo efecto y, en consecuencia, a los fines de su conocimiento, ordenó remitir al Tribunal de Alzada distribuidor copia fotostática certificada de las actas que señalaran las partes, como las que a bien tuviere señalar dicho Tribunal.

Formado el presente expediente con las copias certificadas indicadas por el apelante, el conocimiento de dicha apelación correspondió por distribución a este Tribunal, el cual, mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2002 (folio 43), le dio entrada a los autos y el curso de ley y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran los informes respectivos, advirtiendo que en los primeros cinco (5) días de despacho siguientes, y conforme a lo dispuesto en los artículos 118 y 520, podrían solicitar la constitución del Tribunal con asociados y promover las pruebas admisibles en esta instancia.

Consta en autos que ninguna de las partes promovió pruebas por ante esta Alzada.

En la oportunidad legal, mediante escrito presentado en fecha 28 de enero de 2003 (folios 46 al 49) el abogado ORLANDO JOSÉ ORTIZ, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadana YALITZA MARGOT ARAQUE, hoy apelante, presentó informes, no haciéndolo la parte demandada. No hubo observaciones a los informes presentados por su antagonista.

Mediante diligencia de fecha 31 de enero de 2003 (folio 52), el prenombrado abogado ORLANDO JOSÉ ORTIZ, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó constante de ocho folios útiles, las documentales que obran a los folios 53 al 60).

Por auto de fecha 18 de agosto de 2003 (folio 64), el Juez Temporal de este Tribunal, abogado OSCAR E. MÉNDEZ ARAUJO, quien para entonces se encontraba cubriendo la falta con motivo de las vacaciones del suscrito Juez Provisorio, se avocó al conocimiento de la presente causa.

Mediante auto del 29 de septiembre de 2003 (folio 66), el Juez Provisorio, en virtud de haber reasumido sus funciones como tal, se avocó nuevamente a su conocimiento.

Por auto del 20 de agosto de 2004 (folio 72), el suscrito Juez Temporal de este Tribunal, abogado OSCAR E. MÉNDEZ ARAUJO, que suscribe el presente fallo, quien para entonces se encontraba cubriendo la falta con motivo de las vacaciones del Juez Provisorio, se avocó nuevamente al conocimiento de la presente causa.

Encontrándose la presente incidencia en estado de sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De las actuaciones que integran el presente expediente, observa el juzgador que, en el juicio seguido ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por la ciudadana YALITZA MARGOT ARAQUE contra el ciudadano RAFFAELE ACCONCIA MORESE, por daños y perjuicios, mediante escrito presentado el 03 de octubre de 2002, cuya copia certificada obra agregada a los folios 7 y 8, el demandado de autos, asistido por los abogados CARLOS ELADIO PEÑA ZERPA y JUAN CARLOS VILLALBA, promovió la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el defecto de forma de la demanda, por considerar, con fundamento en las razones que allí expone, que el libelo no cumplía los requisitos consagrados en los ordinales 4°, 5° y 6° del artículo 340 eiusdem.

Mediante escrito presentado en fecha 14 de octubre de 2002 (folios 11 al 14), por el abogado JOSÉ ORLANDO ORTIZ en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YALITZA MARGOT ARAQUE, con fundamento en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, procedió a subsanar en los términos allí expuestos, las omisiones invocadas por el cuestionante como fundamento de las cuestiones previas opuestas.

En diligencia de fecha 24 de octubre de 2002 (folio 28), el abogado ORLANDO JOSÉ ORTIZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, por considerar que una vez presentado el escrito de subsanación de las cuestiones previas opuestas; y de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte demandada no dio contestación a la demanda en el lapso establecido en el mencionado artículo, (sic) “solicito a este Tribunal declare la Confesión Ficta del Demandado y proceda a sentenciar la causa”.

Por diligencia de fecha 28 del mismo mes y año (folio 29), el mencionado abogado ORLANDO JOSÉ ORTIZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, solicitó al Tribunal a quo, se pronunciara sobre la confesión ficta de la parte demandada de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 350, 351, 352 y 358 eiusdem.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 29 de octubre de 2002 (folio 31), se pronunció sobre dichas solicitudes de confesión ficta, declarándola improcedentes, con base en la siguiente fundamentación:

"(omissis) Vistas las diligencias anteriores de fechas veinticuatro y veintiocho de Octubre (sic) del presente año, suscritas por el Abogado (sic) en ejercicio ORLANDO JOSE ORTIZ, en su carácter de Apoderado (sic)
Actor (sic) en el proceso, mediante la cual solicita la confesión ficta de la parte demandada de conformidad con lo establecido en el Artículo. (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil Vigente, en virtud de que la parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal, el Tribunal para decidir observa: Que en fecha tres de Octubre (sic) del presente año, el ciudadano RAFFAELE ACCONCIA MORESE, en su carácter de parte demandada en el proceso, debidamente asistido por los Abogados (sic) en ejercicio CARLOS ELADIO PEÑA ZERPA y JUAN CARLOS VILLALBA, opuso a la parte actora cuestiones previas mediante escrito que obra agregado a los folios 39 y 40 del expediente. Que en la oportunidad legal, específicamente el día catorce de de Octubre (sic) del año en curso, la parte actora por medio de su Apoderado (sic) Judicial (sic), Abogado (sic) en ejercicio ORLANDO JOSE ORTIZ, consignó escrito en cual obra agregado a los folios 45, 46, 47 y 48 del expediente, mediante el cual subsanó voluntariamente la primera y segunda cuestión previa opuesta y en cuanto a la tercera cuestión previa, la rechazó, tal y como se desprende de dicho escrito, quedando en tal virtud automáticamente abierta la articulación probatoria establecida en el Artículo (sic) 352 ejusdem, encontrándose el expediente en fase de dicha articulación. En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, este Juzgado no providencia el pedimento hecho por la parte actora, por ser improcedente conforme a la Ley, ya que la oportunidad de dar CONTESTACIÓN A LA DEMANDA no ha vencido, ya que el proceso se encuentra en fase de la articulación probatoria establecida en el Art. (sic) 352 del Código de Procedimiento Civil Vigente, en relación a la cuestión previa opuesta con el numeral TERCERO por la parte demandada, la cual fue rechazada por la parte actora, y así se decide”. (folio 31).

Como se expresó anteriormente en el encabezamiento de esta sentencia, por diligencia de fecha 30 de octubre de 2002, el apoderado judicial de la parte demandante, abogado ORLANDO JOSÉ ORTIZ, interpuso recurso de apelación contra la citada decisión interlocutoria, el cual, por auto de fecha 11 de noviembre del mismo año (folio 36) fue oída por el a-quo en un solo efecto, correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal.
En los informes presentados ante esta Alzada (folios 46 al 49), el abogado ORLANDO JOSÉ ORTIZ, en su carácter de apoderado actor, cuestiona lo decidido en la sentencia apelada, en base a los alegatos que, en resumen, se exponen a continuación:

Aduce que la parte demandada en el momento de la contestación de la demanda, opuso tres cuestiones previas, las establecidas en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento, en concordancia con los ordinales 4°, 5°, 6° y 7° del artículo 340 eiusdem, es decir; “El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión”; “la relación de los hecho y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones”; “Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo”; y, “Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas”, que en su carácter de autos procedió a subsanar las cuestiones previas opuestas de conformidad con el artículo 350 del mencionado Código de Procedimiento Civil.

Alega que, el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, establece que las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346 eiusdem, (sic) “sólo podrán ser SUBSANADAS (sic) y, las Cuestiones (sic) Previas (sic) establecidas en el Artículo (sic) 351, que hacen referencia a los Ordinales (sic) 7°, 8°, 9° , 10° y 11° del Artículo (sic) 346 (sic), se CONVIENEN o CONTRADICEN (sic)”.

Expone que, una vez subsanadas voluntariamente las “TRES (3) Cuestiones Previas alegadas y opuestas, de acuerdo a lo establecido en el Artículo (sic) 358 del Código de Procedimiento Civil en su Numeral (sic) 2°, correspondería a la demandada señalarle al Tribunal si convenía o no en tal Subsanación (sic) y, en el último de los casos, le correspondería al Tribunal decidir por auto si fue Subsanada debidamente o no. Y por cuanto ni el Demandado dijo nada al respecto, quedarón (sic) Integramente (sic) SUBSANADAS (sic) las diferentes Cuestiones Previas alegadas y opuestas, debiendo darle Contestación (sic) a la Demanda (sic) en el lapso establecido en el Artículo (sic) 358, Numeral (sic) 2°

del Código de Procedimiento Civil”.

Seguidamente, cita sentencia del mes de marzo de 2000, recopilada en la Jurisprudencia Venezolana, de Ramírez & Garay, tomo N° 188, y con fundamento en la misma, considera que (sic) “el silencio de la Demandada respecto a la Subsanación, lo constituye en un Tácito Convenimiento (sic) de la subsanación y por tanto, debió proceder a dar Contestación (sic) a la Demanda (sic) de acuerdo a lo establecido en el mencionado Artículo (sic) 358 en su Numeral (sic) 2° del Código de Procedimiento Civil y, en ningún caso, el Juez A QUO (sic) debe ordenar la apertura de la articulación probatoria a que hace mención en el Artículo 352 ejusdem”.

Seguidamente expone que, habiendo subsanado en su totalidad las tres cuestiones previas opuestas (sic) “cabe preguntarse: Qué se tendrá que probar?”.

Alega en primer lugar que, la decisión proferida por el Juzgado a quo, no tiene ningún asidero legal, al no apreciar la subsanación de la cuestión previa (sic) “señalada TERCERO, siendo que todo Juez debe apreciar todo lo alegado y probado en autos”. Que, en segundo lugar, (sic) “Señala el Tribunal A QUO que la Cuestión Previa opuesta con el numeral TERCERO (sic) por la parte demandada, fue “RECHAZADA” (sic) por la parte actora, siendo que éste tipo de Cuestiones Previas, es decir, las contempladas en los Numerales (sic) 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del Artículo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso podrán ser RECHAZADAS ni CONTRADICHAS (sic), sólo podrán ser SUBSANADAS o NO (sic) de acuerdo a lo establecido en el Artículo (sic) 350 del Código de Procedimiento Civil”.

Finalmente, el apoderado actor con base en lo antes expuesto, concluye solicitando se deje sin efecto la sentencia recurrida, y se (sic) “decrete la Confesión Ficta del Demandado por no dar Contestación a la Demanda en el lapso

establecido en el Numeral 2° del Artículo 358 del Código de Procedimiento Civil”.

II
MOTIVACIÓN DEL FALLO

Planteada la controversia incidental sometida al conocimiento de este Tribunal en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si, al subsanar voluntariamente la parte actora de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, los defectos u omisiones denunciados en apoyo de la cuestión previa de defecto de forma de la demanda prevista en el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, promovida por el demandado, resultaba o no indispensable que el Juez de la causa oficiosamente emitiera pronunciamiento sobre la idoneidad o no de tal actividad saneadora. Y, en consecuencia, si la omisión de esa decisión constituye o no irregularidad procesal que debe ser corregida a través de la confesión ficta del demandado, como lo solicitó el demandante en la instancia inferior y le fue negado por el a-quo en la sentencia recurrida.

A los fines de emitir el pronunciamiento que corresponda, esta Superioridad considera necesario dejar previamente establecido el trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil para la sustanciación y decisión de la cuestión previa de defecto de forma de la demanda prevista en el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, para lo cual resulta menester la transcripción de las pertinentes disposiciones previstas al efecto en dicho texto legal, lo cual se hace de seguidas:

"Artículo 350.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento en la forma siguiente:
(omissis)".

"Artículo 352.- Si la parte no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta, una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes.
Cuando las cuestiones previas a que se refiere este artículo, hayan sido promovidas junto con la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, la articulación mencionada comenzará a correr al tercer día siguiente al recibo del oficio que indica el artículo 64, siempre que la resolución sea afirmativa de la jurisdicción".

"Artículo 354.- Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones, como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código".

"Artículo 358.- Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:
(omissis)
En los casos de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en el caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354.
(omissis".

Como puede fácilmente apreciarse de las disposiciones anteriormente transcritas, el legislador diseño un trámite breve y sencillo para la sustanciación y decisión de la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, contemplada en el ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, el cual puede sintetizarse así:

1°) Promovidas dentro del lapso del emplazamiento inicial para la contestación de la demanda alguna o algunas de las cuestiones previas antes referidas, el actor podrá, si lo considera conveniente a sus derechos e intereses, de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, subsanar voluntariamente, dentro de los cinco días (de despacho) siguientes al vencimiento de aquel lapso, mediante escrito o diligencia, los defectos u omisiones invocados por el cuestionante, en la forma prevista en la citada disposición, en cuyo caso no habrá lugar a la articulación probatoria correspondiente ni se impondrán las costas de la incidencia a la parte actora. Conviene señalar que la disposición citada ni ninguna otra, exige que el Tribunal emita de oficio pronunciamiento alguno sobre si la subsanación voluntaria se hizo oportuna o debidamente, lo cual -a criterio de esta Superioridad- ello no obsta que el Juez dicte esa decisión en resguardo de la seguridad jurídica, como lo hacen algunos Tribunales de instancia del país. Sin embargo, la omisión de tal pronunciamiento oficioso no constituye irregularidad procesal, ni quebrantamiento de norma legal.

Por ello, hecha la subsanación en tiempo oportuno, comenzará a computarse el lapso de cinco días (de despacho), consagrado en el ordinal 2° del artículo 358 eiusdem, para que el demandado de contestación a la demanda. Pero, si éste, antes del vencimiento de tal lapso, contradice la subsanación, alegando que la misma se hizo indebida o inoportunamente y pide un pronunciamiento al respecto, el Tribunal deberá decidir lo que corresponda dentro del tercer día siguiente a la solicitud, de conformidad con el artículo 10 ibidem.

2°) Si el actor no subsana voluntariamente los defectos u omisiones dentro del lapso legal, a tenor del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, queda abierta de pleno derecho una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, y el Tribunal deberá dictar sentencia en la incidencia en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes.

Si el Juez desecha la cuestión previa, a tenor de lo dispuesto en ordinal 2° del artículo 358 ibidem, la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal. Pero, si la declara con lugar, conforme al artículo 354 del mismo Código, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones, como se indica en el artículo 350 del citado Código, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 en ese Código; y en el caso contrario, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la subsanación, conforme así lo establece el ordinal 2° del artículo 358 eiusdem. En este supuesto, sí es menester que el Juez emita, de oficio o a instancia de parte, pronunciamiento expreso sobre si la subsanación efectuada se hizo oportuna y debidamente, pues, en caso afirmativo, continuará la sustanciación del juicio, con la contestación de la demanda; y en el caso contrario, se producirá la extinción del proceso.

Lo anteriormente señalado, se corresponde en esencia con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal respecto al trámite de las cuestiones previas previstas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del Código de Procedimiento Civil. En efecto, en sentencia de fecha 06 de agosto de 1998, dicha Sala expresó:

"El legislador establece dos posibles supuestos en el trámite de las cuestiones previas señaladas:
1) Que la parte actora subsane voluntariamente las cuestiones previas dentro del lapso de cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento. En este caso, el lapso de cinco días de despacho para la contestación de la demanda comenzará a contarse a partir del momento en que se haya subsanado voluntariamente. No se abre ninguna articulación probatoria y no debe hacer el Tribunal ningún pronunciamiento al respecto.
2) Que la parte actora, no subsane las cuestiones previas durante los cinco días posteriores al lapso de (no subsana o subsana extemporáneamente). Siempre, en este caso, el Tribunal debe abrir una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, para decidir al décimo día siguiente al vencimiento del lapso probatorio. esta misma consecuencia se obtendría, si la parte asume una posición de ataque o contradicción a los cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346 ejusdem, dentro de los cinco días de despacho posteriores al lapso de emplazamiento.
Es importante determinar los dos supuestos anteriores, para concluir que no en todos los casos se debe esperar una resolución del Tribunal sobre la procedencia o improcedencia de las cuestiones previas. Cuando la parte subsana voluntariamente las cuestiones previas que en el presente caso se refieren a las contenidas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 ejusdem, no debe abrirse la articulación probatoria ni esperarse resolución alguna del Tribunal y la parte demandada debe contestar la demanda, dentro de los cinco días de despacho siguientes a la subsanación. La articulación probatoria y la posterior resolución del Tribunal está reservada cuando la actora no subsana, subsana extemporáneamente, o contradice expresamente las cuestiones previas" (omissis)" (Negrillas añadidas por este Tribunal) (Pierre tapia Oscar R.: "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia", vol. 8/9, agosto-septiembre de 1998, pp. 404-407).

Y, en decisión del 10 de agosto de 1989, dictada bajo ponencia del Magistrado Dr. Luis Darío Velandia, la referida Sala sentó la doctrina siguiente:

"Es preciso dejar establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en un juicio se oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas contempladas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se produce una primera decisión del sentenciador declarándola con lugar o sin lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez la declara con lugar, entra en aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad con los requerimientos del artículo 350 ejusdem, en el término de 5 días, a contar del pronunciamiento del Juez. Dice el artículo 364: "Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código" (Subrayado de la Sala).
Por su parte el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala: "En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, ante de que transcurran 90 días continuos después de verificada la perención", La Sala aprecia, que el espíritu y razón de la disposición contenida en el artículo 354 ejusdem, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de 5 días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del plazo establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del Juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta el momento, bien sea decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión. Pues bien, si la decisión aprecia que el actor ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Juez, el proceso continúa; pero, si por el contrario la decisión del sentenciador se orienta a rechazar la actividad realizada por el demandante por considerarla como no idónea y decide extinguir el procedimiento, se producen los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la perención.
La Sala observa, que evidentemente, la decisión que rechaza el nuevo elemento aportado, da lugar a la apertura de una nueva incidencia, por cuanto se abre un nuevo debate procesal que concluye con una decisión del Tribunal afirmativa de la continuidad del proceso o de la caducidad de éste mediante la declaración de perención.
Partiendo de ese criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el Juez se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada, y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sólo lo suspende cuando las declara con lugar; por el contrario, la segunda decisión que dicta el Tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una resolución que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin a la incidencia y por ende al juicio, causándole al demandante una gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento, esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos efectos y la del Tribunal del Alzada gozará del recurso de casación, si se dan en el caso los requisitos para la proposición del mismo." (Pierre tapia, Oscar R.: "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia", vol. 8/9, agosto-septiembre de 1989, pp. 255-259).

Con base en los argumentos expuestos y en la jurisprudencia transcrita, que se acogen ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal concluye que no resultaba menester que el Tribunal de la causa emitiera pronunciamiento expreso sobre si la actividad subsanadora desplegada por la actora en el caso de especie, con relación a las dos primeras cuestiones previas opuestas, que se concretó formalmente en el escrito de subsanación presentado en fecha 14 de octubre de 2002 (folios 11 al 14) por su apoderado judicial, abogado ORLANDO JOSÉ ORTIZ, era o no oportuna e idónea, pues la Ley no exige en que el Juez dicte decisión alguna en tal sentido, como lo estableció nuestro Máximo Tribunal en la sentencia del 06 de agosto de 1998, antes transcrita parcialmente.

Además, consta en autos que el ante mencionado apoderado actor, procedió a rechazar la tercera cuestión previa opuesta por la parte demandada, en los términos siguientes: (sic) “Esta Cuestión Previa opuesta por el demandado, son desde todo punto de vista sin fundamento. Por otra parte, la demandada señala que se presenta “Una Gran Duda” que se transforma en laguna mental ya que, no se sabe a que se refiere ni de donde saca la demandada en computo de los días entre el 15-06-02 y el 25-06-02, fechas éstas que en ningún momento fueron señaladas ni manejadas en el Libelo de la Demanda, sino que fueron utilizadas por la demandada a fin de proseguir con el retardo procesal de la presente causa. Con todo lo cual, queda rechazada esta última Cuestión Previa opuesta. Queda así subsanada, contestada y rechazadas las diferentes Cuestiones Previas opuestas por la Demandada las cuales solicito sea suficientes para la continuación de la causa y se proceda a la Contestación de la demanda” (negrillas añadidas por el Tribunal).

Con base en el supuesto anterior, se concluye que en este casos se abre la articulación probatoria y la posterior resolución del Tribunal al haber la parte actora contradicho “rechazado” expresamente la tercera cuestión previa opuesta por la parte demandada, y así se declara.

No desprendiéndose de las actas procesales ninguna violación de norma procesal de orden público o falta procedimental imputable al Juez que amerite la confesión ficta del reo solicitada en la primera instancia por el apoderado actor, debe concluirse que tal pedimento resulta improcedente, por infundado, como acertadamente lo declaró el Juez de la recurrida, y así se decide.

Como corolario de los argumentos expuestos, en la parte dispositiva de esta sentencia se declarará sin lugar la apelación interpuesta y, de consiguiente, se confirmará en todas sus partes la decisión recurrida.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos antes explanados, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente incidencia, en los términos siguientes:

PRIMERA: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta el 30 de octubre de 2002, por el abogado ORLANDO JOSÉ ORTIZ, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YALIXZA MARGOT ARAQUE, contra la decisión interlocutoria de fecha 29 de octubre de 2002, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por la apelante contra el ciudadano RAFFAELE ACCONCIA MORESE, por daños y perjuicios, mediante la cual, al pronunciarse sobre la solicitud formulada por el recurrente en diligencias de fechas 24 y 28 del mismo mes y año, declaró que (sic) “no providencia el pedimento hecho por la parte actora, por ser improcedente conforme a la Ley, ya que la oportunidad de dar CONTESTACION A LA DEMANDA no ha vencido, ya que el proceso se encuentra en fase de la articulación probatoria establecida en el Art. 352 del Código de Procedimiento Civil”.

SEGUNDO: Se NIEGA, POR IMPROCEDENTE, la solicitud de confesión ficta, formulada ante el Tribunal a-quo por la parte actora, en diligencias de fechas 24 y 28 de octubre de 2002.

TERCERO: Se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, de fecha 29 de octubre de 2002, dictada por el prenombrado Tribunal.

CUARTO: De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se IMPONEN al apelante las costas del recurso, por haber sido confirmada en todas sus partes la sentencia recurrida.

Queda en estos términos confirmada la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Por cuanto la presente sentencia se publica fuera del lapso legal, motivado al exceso de trabajo originado por las diversas materias de que conoce este Tribunal y por los numerosos recursos de amparo que han cursado en el mismo, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda la notificación de este fallo a las partes o a sus apoderados o representantes judiciales. Bájese el expediente en su oportunidad al Tribunal de origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los nueve días del mes de septiembre del año dos mil cuatro.- Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez Temporal,

Oscar E. Méndez Araujo

La…
Secretaria Accidental,

Moraima Dugarte de Rivas

En la misma fecha, y siendo las diez y veinte minutos de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

La Secretaria Accidental,

Moraima Dugarte de Rivas