REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE: EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA 195º y 146º SENTENCIA Nº 149 ASUNTO PRINCIPAL: LH22-L-2002-000027 ASUNTO: LP21-R-2005-000071 SENTENCIA DEFINITIVA - I - IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEMANDANTE: GUALBERTO SOSA PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.990.948, domiciliado en la ciudad de Ejido, Municipio Campo Elías del Estado Mérida. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Yaneth Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 84.390. DEMANDADA: PANAMCO DE VENEZUELA, S.A (antes COCA – COLA y HIT DE VENEZUELA, S.A), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 1997, bajo el Nro. 59, Tomo 295-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Alvaro Sandia Briceño y Luisa Calles, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 4.089 y 10.556. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES -II- BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS Se inicia el presente juicio, por demanda incoada por el ciudadano GUALBERTO SOSA PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.990.948, domiciliado en la ciudad de Ejido, Municipio Campo Elías del Estado Mérida, en contra de la persona Jurídica denominada PANAMCO DE VENEZUELA, S.A (antes COCA – COLA y HIT DE VENEZUELA, S.A), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 1997, bajo el Nro. 59, Tomo 295-A. Alega el demandante en su escrito de demanda que prestó sus servicios para la accionada, desempeñándose como facturador-cajero en el depósito de Mérida de la Compañía, desde el día dos (2) de noviembre de 1982, laborando de lunes a sábado, con un horario de tres de la tarde (3:00 p.m.) a once de la noche (11:00 p.m.), hasta el día 04 de agosto de 2001, fecha esta en que se le notificó mediante comunicación que por motivos de reestructuración de la Empresa se había resuelto prescindir de sus servicios. En fecha 11 de mayo de 2005, el Tribunal Primero de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, declaro Sin lugar la demanda incoada. En virtud de lo cual, la ciudadana Yaneth Pérez, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia. Recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por el A-quo, según auto de fecha diecinueve (19) de mayo del 2.005 (folio 348), recibiéndose en este Tribunal en fecha diez (10) de junio de 2005 (folio 351). Sustanciado el presente asunto conforme a lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó para el día jueves treinta (30) de junio de 2.005, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), la audiencia oral y pública en esta instancia, difiriéndose el pronunciamiento del fallo para el día 08 de julio de 2005, fecha en que la Juez Superior, en presencia de las partes pronunció su fallo en forma oral. Siendo la oportunidad de ley para que esta Alzada reproduzca, de manera sucinta y breve la sentencia oral pronunciada en fecha ocho (08) de junio del 2.005, lo hace en base a las siguientes consideraciones: -III- DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE EN LA AUDIENCIA: El apoderado judicial de la parte demandante-apelante, Abogado José Lubin Maldonado, fundamentó su apelación en los términos siguientes: 1) Que el sentenciador no pudo discernir cual eran los términos de la controversia, ya que la demanda fue intentada por el pago de horas extras, y el Tribunal a-quo afirma que fue por diferencia de Prestaciones sociales. 2) Que el salario base no se le computó al trabajador las horas extras trabajadas, tampoco la alícuota de utilidades y vacaciones. 3) Que no se examinó la contestación de conformidad con el artículo 68 de la ley Orgánica de tribunales y Procedimientos del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 4) Que la demandada dio dos contestaciones. 5) Que el Juez a-quo ignoró los informes que fueron minuciosos. 6) Que el a-quo, declara sin Lugar la demanda por horas extras, y las misma fueron probadas ya que el horario quedo reconocido. 7) Que en cuanto los domingos y días feriados los declaró sin lugar, y fueron especificados cada uno. 8) Que el Juez declara que las prestaciones sociales le fueron pagadas en la planilla. Una vez concluida su exposición, se le concedió el derecho de palabra al apoderado judicial de la parte demandada, para que ejerciera su derecho a replica, quien expuso los argumentos de defensa de su representada, en los siguientes términos: 1) Que el Juez a-quo declaró sin lugar la demanda por Diferencia de Prestaciones Sociales, motivándola en Jurisprudencia de la Sala de Casación Social. 2) Que cuando se demandan horas extras el actor tiene la carga de probarlas. 3) Que la contestación fue cumplida estrincatamente negando cada hecho, por ello consideran que se debe confirmar la sentencia recurrida por estar ajustada a derecho. Ahora bien, pasa este Tribunal a indicar que en el fallo recurrido, se observa, que el sentenciador a-quo, se limitó a resolver en forma vaga e imprecisa el presente asunto, declarando Sin Lugar la demanda, careciendo la decisión motivos de hecho y de derecho, no pronunciándose sobre los puntos de defensa opuestos por la parte demandada como son: la perención y la prescripción; razón por la cual, considera esta Alzada que hay incongruencia negativa y falta de motivación en la misma. En virtud, de lo anterior se declara que es procedente revocar la decisión proferida por el a-quo, y por ende, entra este Tribunal Superior a conocer del fondo o mérito del juicio. Y así se decide. PUNTOS PREVIOS PERENCION DE LA INSTANCIA Y EXTINCION DEL PROCESO Alega la representación judicial de la demandada, que de conformidad con lo previsto en el numeral del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, la perención de la instancia, en razón de que a partir del auto de admisión de la demanda, transcurrió con exceso el término de 30 días sin que la parte actora haya cumplido con las obligaciones que le impone la Ley, para que sea practicada la citación de su representada, por tales razones, solicitan que el Tribunal se sirva declarar Con lugar tal defensa. En tal sentido, considera esta Sentenciadora conveniente transcribir el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil el cual establece lo siguiente: “Toda Instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención. También se extingue la instancia: 1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiere cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado. 2º Cuando trascurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido la ley para que sea practicada la citación del demandado. 3º Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirlas.” Ahora bien, del estudio de las actas que conforman las presentes actuaciones, esta Sentenciadora, observa, que en el caso bajo estudio no se encuentran dados los supuestos establecidos en el numeral 2º del artículo anteriormente transcrito. Razón por la cual, se declara Improcedente la solicitud de Perención opuesta por la parte demandada. Y así se decide. DE LA PRESCRIPCIÓN Alega la representación judicial de la demandada que de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prescripción de la acción, en virtud de que desde el día en que terminó la relación laboral, hasta el día en que su representada se dio por citada, transcurrió con exceso el lapso anual indicado en la disposición legal mencionada, sin que exista un acto válido interruptivo de dicha prescripción. Ahora bien, de la revisión de los autos observa esta sentenciadora, que la relación laboral culminó en fecha 04 de agosto de 2001, la demanda fue admitida en fecha 05 de junio de 2002, el Tribunal de Primera Instancia, por solicitud de la parte actora acordó la citación por carteles a la parte demandada de conformidad con el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, que establece las formas de la notificación en los procesos laborales, de manera que con la fijación del referido cartel, se debe entenderse que la demanda fue notificada de la acción intentada en su contra, actuación que realizó el alguacil en fecha 15 de julio de 2002, por lo que con esta actuación se interrumpió la prescripción. En tal sentido, se hace procedente traer a colación la sentencia de fecha 02 de julio de 2000, de la Sala de Casación Social, que indicó lo siguiente: “(…)Dicho cartel había sido librado de conformidad con el auto de fecha 06 de abril de 1998, dictado por el referido Tribunal de la causa, a tenor de lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, el cual establece las formas de notificación en los procesos laborales, de manera que con la fijación del referido cartel, debe entenderse que la empresa había sido notificada de la demanda intentada en su contra. Ahora bien, el artículo 64, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se considerará interrumpida la prescripción por la introducción de una demanda judicial, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes. Así tenemos que en el presente caso, el lapso de prescripción de un año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, debía contarse a partir del día 31 de octubre de 1997, fecha de terminación de la relación laboral y habiendo sido interrumpida dicha prescripción debía iniciarse nuevamente el cómputo del lapso, el cual finalizaba el día 31 de octubre de 1998, de forma que al momento de la notificación de la empresa mediante cartel, el día 12 de noviembre de 1998, el lapso de un año había expirado; sin embargo, no habían transcurrido los dos (2) meses adicionales establecidos en el citado artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos de la interrupción de la prescripción de la acción, por lo que sí se produjo la interrupción del lapso de prescripción” (negrillas y subrayado del Tribunal). Dicho lo anterior, concluye este punto previo quien sentencia, que en fecha 15 de julio de 2002, fue fijado cartel de notificación a la Empresa demandada de conformidad con el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, y el mismo fue antes de que transcurriera el año previsto en la Ley, el cual finalizaba el 04 de agosto de 2002. Razón por la cual, a juicio de quien decide – la defensa de prescripción no debe prosperar en derecho, por cuanto la acción, que dio origen a la causa bajo análisis no se encontraba prescrita. En consecuencia, este Tribunal declara sin lugar la Prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demanda. Y así se decide. -IV- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN De lo anteriormente expuesto por las partes, y de la revisión de los autos, esta Alzada observa, que la parte demandada en su contestación, niega, rechaza y contradice que el actor se desempeñara con le cargo de facturador-cajero, que su salario se hubiese configurado como un salario variable; igualmente, niegan que la jornada semanal de trabajo del demandante haya sido siempre de lunes a sábado de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. de la noche; asimismo, negó que su representada haya calculado mal las prestaciones e indemnizaciones sociales para el corte de cuenta, niegan que el accionante haya estado o pueda estar obligada a calcularle esas supuestas jornadas extraordinarias en el salario de base para el cálculo de las prestaciones sociales, niegan que su representada no le haya computado al actor un supuesto descanso interjornada, niegan que al actor no se le haya computado, las supuestas imputaciones diarias por utilidades convencionales y bono vacacional, niegan que su representada haya retenido salario alguno al demandante, y niegan que su representada deba al demandado horas extras y pago de domingos o días feriados desde el mes de mayo de 1985, habida cuenta que el demandante jamás laboró horas extraordinarias. En la misma contestación la accionada indicó que el horario era de de lunes a sábado de 3:00 p.m. a 10:30 p.m., el cual fue un hecho nuevo en su defensa. En este orden, es propicio citar la sentencia 116 de fecha 17 de febrero de 2004, Caso: Colegio Amanecer C.A. de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ratifica una vez más el criterio sentado por esa Sala en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente: “El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc”. Asimismo, ha indicado la Sala de Casación Social del máximo Tribunal, en la sentencia de fecha de fecha 09 de noviembre del año 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, lo siguiente: “A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.” (negrillas y subrayado del Tribunal) De acuerdo a las Jurisprudencias transcritas, es importante indicar, que de acuerdo a la contestación, le correspondía a la parte demandada demostrar que efectivamente el horario del trabajador era de lunes a sábado de 3:00 p.m. a 10:30 p.m. como hecho nuevo en su defensa, y los demás argumentos; y por otro lado a la parte actora, probar si trabajó, nueve (9) horas extras semanales. Por lo que esta Sentenciadora pasa a valorar las pruebas y verificar si las partes cumplieron oportunamente con sus cargas, todo lo cual se hacen en los siguientes términos: PRUEBAS DEL ACTOR 1.- Exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita que se intime a la compañía demandada, en la persona de su apoderado, para que exhiba los originales de los siguientes documentos: 1) Liquidación por terminación del contrato de trabajo que Panamco de Vezuela, S.A, del cual acompaña copia de un foli marcado “A”. 2) Comunicación dirigida por C.A Embotelladora Valera suscrita por el director Regional, Freddy Mora, la cual acompaña marcado con letra “B”, 3) del texto del mail enviado por Ignacio Ramos Adriana Corona, deposito Mérida/VE/LA/PANAMCO ARROBA Panamco-Venezuela, en fecha 11/23/2000, con copia para otros destinatarios, respecto del horario de trabajo. 4) del horario de trabajo cuya copia fotostática con el sello de la Inspectoría del Trabajo y autorizado por su firma, anexa marcado con la letra “D”. En relación a esta prueba se observa, que inserto al folio 120, marcado con la letra “A”, se encuentra la original de la planilla de liquidación, y de la misma se infiere la fecha de ingreso 02/11/1982, la fecha de egreso el 04/08/2001, que fue por despido injustificado, el salario devengado el cual era según la planilla de Bs. 317.000,10, salario integral (artículo 108) Bs.547.137,90, salario integral (art. 125) Bs. 547.137,90, y se explica detalladamente los concepto que se le cancelaron, los cuales arrojan una cantidad de Bs. 10.974.643,9. en cuanto al particular Numeral 2, alega la parte demandada en el acto de exhibición que mal puede tener su representada la original de dicha copia, la cual debe estar en poder del destinatario ciudadano Gualberto Sosa a quien se le dirigió la comunicación. En relación al numera 3, aduce la demandada en el acto de exhibición de documentos que “…en la línea donde dice NOTA se lee “ADRIANA por favor hazle llegar este mail a Sr. Sosa y a Benito Vargas, gracias” por lo que dice la demandada que dicho documental jamás pudo ni puede estar en sus manos ya que en la misma se indica a las personas que van dirigidas, y que el mail señala Liquidador, Facturador y el Cajero, de tal manera que no existe coincidencia entre lo que demuestra la copia y el cargo que desempeña. En cuanto al numeral 4, referente al horario de trabajo, rechazan tal afirmación por falsa e improcedente, ya que pretende llevar implícito un hecho que además de no ser cierto, no puede hacerse valer a través de una exhibición, puesto los horarios de la empresa deben ser ubicados en lugares públicos tal y como lo ordena el artículo 188 de la ley Orgánica del Trabajo. De la evacuación de esta prueba, indica esta sentenciadora, que se le otorga valor probatorio, a lo exhibido en el numeral 1, por cuanto es la que se encuentra en original en las presentes actuaciones, como demostrativa de los conceptos que fueron cancelados, las fechas de ingreso y de egreso. 2.- Documental en catorce folios útiles marcados con la letra “E”, los recibos de nómina de pagos salariales, hechos por Panamco de Venezuela S.A. En relación a esta prueba, se observa, que las mismas se encuentran insertas a los folios 82 al 95, y de ellas se constata que el accionante cobraba un monto por concepto de comisiones variables sobre Cobranza, y al no ser impugnadas ni desconocidas se les otorga valor probatorio. 3.- Planilla de liquidación de vacaciones, de fecha 28/09/1999, marcada con la letra “F”. En cuanto a esta prueba se encuentra inserta al folio 96, y de la misma se infiere la comisión sobre cobranza, al no ser impugnada ni desconocida se le otorga valor probatorio, como demostrativa de que el actor efectivamente cobraba comisiones. 4.- Documental en 16 folios útiles marcadas con la letra “G” Contrato Colectivo celebrado entre C.A EMBOTELLADORA VALERA, DEPOSITO MERIDA, DEPOSITO RIO CHAMA, DEPOSITO NUEVA BOLIVIA Y DEPOSITO ESCALANTE, y el SIONDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA BEBIDA DEL ESTADO MERIDA. En atención a dicha prueba debe indicarse, que la misma tiene carácter de instrumento público, que al no ser impugnada por la parte demandada, se tienen como fidedignas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, este Tribunal les otorga valor probatorio como demostrativas del hecho de la existencia de la referida Convención Colectiva. Y así se Establece. 5.- Copia certificada marcado “H”, del acta de Inspección de fecha 26 de octubre de 2000, levantada por la Inspectoría del Trabajo a Panamco de Venezuela S.A. En lo que respecta a esta prueba, de la misma se infiere que en el área de Finanzas se laboraba hora extra nocturna, y en dicho sitio laboraba el accionante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio como demostrativo que el trabajador si laboraba horas extras nocturnas. 6.- Testifícales de los ciudadanos: José Omar Ariza, José Oswaldo Peña Nava, José Gustavo Fernández Mora, Francisco Alvarado, Ángel Ramón Parra, Franklin Nava. Evacuados los ciudadanos: Francisco Alvarado, Franklin Nava, Ángel Ramón Parra, José Omar Ariza, José Gustavo Fernández Mora. En relación a estos testigos, los mismos quedaron contestes en que el ciudadano Gualberto Sosa Parra, se desempeñaba en la empresa con el cargo de Cobrador, Facturador en caja, que trabajaba de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. que ganaba salario más comisión, en consecuencia esta sentenciadora, les otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. PRUEBAS DE LA DEMANDADA 1.- Mérito favorable de los autos a favor de su representada. Al respecto este Tribunal observa: Que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, caso “Colegio Amanecer C.A.” “…que el mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…”. Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado. Y así se decide. 2.- Marcado con la letra “A liquidación de Prestaciones Sociales suscrita por el actor. En cuanto a esta prueba la misma ya fue analizada en la valoración de la s pruebas de la demandada, por lo que se considera inoficioso volverlo hacer. 3.- Marcados con las letras B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, y O, Comprobantes de liquidación y Disfrute de vacaciones del demandante en los años 1983, 1984, 1985, 1986, 1988, 1989, 1990, 1991, 1993, 1995, 1996, 1997 y 1998. En relación a estas documentales las mismas se encuentran insertas a los folios 121 al 134, y de las mismas se evidencia que al ciudadano Gualberto Sosa Parra, se le cancelaron las vacaciones correspondientes a los años 1983, 1984, 1985, 1986, 1988, 1989, 1990, 1991, 1993, 1995, 1996, 1997 y 1998, por lo que se les otorga valor probatorio como demostrativo de que no se le adeudan vacaciones. 4.- Marcados con las letras P, Q, R, S, T y U. En cuanto a estos documentales, se observa que los mismos están insertos a los folios 134 al 139, correspondientes a los años 1991, 1989, 1988, 1988, 1988, 1987, y de ello se infiere, las remuneraciones que se estima obtener en el año. 5.- Marcados con las letras V, W, X, Y, Z, Z1, Z2, Z3, Z4, Z5, Z6, y Z7. En relación a estas documentales: marcada “V”, notificación de la Empresa Disfrescos Mérida S.A dirigida al ciudadano Gualberto Sosa, por medio de la cual la Empresa le incrementa el sueldo a partir de 1º de Julio de 1988, fecha desde la cual devengará 6.000,00. Marcado con la letra W, notificación de la Empresa Embotelladora Valera dirigida al ciudadano Gualberto Sosa, por medio de la cual la Empresa le incrementa el sueldo a partir de 1º de Julio de 1990, fecha desde la cual devengará Bs. 11.712,00. Marcado con la letra X, notificación de la Empresa Embotelladora Valera dirigida al ciudadano Gualberto Sosa, por medio de la cual la Empresa le incrementa el sueldo a partir de 1º de Julio de 1991, fecha desde la cual devengará Bs. 13.000,00. Marcado con la letra Y, notificación de la Empresa Embotelladora Valera dirigida al ciudadano Gualberto Sosa, por medio de la cual la Empresa le incrementa el sueldo a partir de 1º de mayo de 1992, fecha desde la cual devengará Bs. 19.500,00. Marcado con la letra Z, notificación de la Empresa Embotelladora Valera dirigida al ciudadano Gualberto Sosa, por medio de la cual la Empresa le incrementa el sueldo a partir de 1º de abril de 1993, fecha desde la cual devengará Bs. 28.125,00. Marcado con la letra Z1, notificación de Empresa Embotelladora Valera dirigida al ciudadano Gualberto Sosa, por medio de la cual la Empresa le incrementa el sueldo a partir de 16 de junio de 1994, fecha desde la cual devengará Bs.35.157,00. Marcado con la letra Z2, notificación de Empresa Embotelladora Valera dirigida al ciudadano Gualberto Sosa, por medio de la cual la Empresa le incrementa el sueldo a partir de 01 de marzo de 1995, fecha desde la cual devengará Bs.43.946,00. Marcado con la letra Z3, notificación de Empresa Embotelladora Valera dirigida al ciudadano Gualberto Sosa, por medio de la cual la Empresa le incrementa el sueldo de un 30%, a partir de 01 de enero de 1997. Marcado con la letra Z4, la Empresa Panamco de Venezuela, aprueba un ajuste de sueldo efectivo a partir de 01 de julio de 1997. Marcado con la letra Z5, la Empresa Panamco de Venezuela, decide otorgarle un aumento salarial, a partir del 01 de diciembre de 1997. Marcado con la letra Z6, la Empresa Panamco de Venezuela, decide otorgarle un incremento salarial, a partir del 01 de Junio de 2000. Marcado con la letra Z7, declaración del ciudadano Gualberto Sosa, por la cual aduce entre otros que el aumento unilateral acordado por la Compañía o el aumento otorgado por el estado, que en ningún caso se podrán aplicar los dos aumentos. En cuanto a estas pruebas documentales al no ser impugnadas ni desconocidas, se les otorga valor probatorio como demostrativas, de los incrementos salariales que recibió el trabajador, en cada año. 6.- Marcado con la letra Z8, recibo de Utilidades de Bs. 1.471.237,00. Inserto al folio 153, se encuentra dicha documental, de la cual se infiere que el trabajador recibió la cantidad de Bs. 1.471.237,00, por concepto de utilidades, firmándola no conforme; en consecuencia, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio como demostrativa de que recibió tal cantidad. 7.- Marcado con la letra Z9, documento, mediante el cual el trabajador recibe la Antigüedad y Compensación por Transferencia. Inserto al folio 154, se encuentra dicha documental, de la cual se infiere que el trabajador recibió la cantidad de Bs.197.389,05, del mes de septiembre de 1997, por concepto de Antigüedad y Compensación por Transferencia ; en consecuencia, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio como demostrativa de que recibió tal cantidad. 8.- Marcado con la letra Z10, documento de fecha 03 de diciembre de 1986, recibe la cantidad de Bs. 5.743,37, por concepto de utilidades. Inserto al folio 155, se encuentra dicha documental, de la cual se infiere que el trabajador recibió la cantidad de Bs. 5.743,37, del mes de diciembre 1986, por concepto de Antigüedad y Compensación por Transferencia; en consecuencia, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio como demostrativa de que recibió tal cantidad. 9.- Marcado con la letra Z11, documento de fecha 26 de noviembre de 1985, donde el actor recibe la cantidad de Bs. 4.630,45, por concepto de utilidades o participación en los beneficios. Inserto al folio 156, documento de fecha 66 de noviembre de 1985, en la cual el trabajador recibió la cantidad de Bs. 4.630,45, por concepto de utilidades o participación en los beneficios; en consecuencia, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio como demostrativo de que recibió tal cantidad. 10.- Marcado Z12, documento de fecha 28 de noviembre de 1984, donde el actor recibe la cantidad de Bs. 4.555,81 por concepto de utilidades o participación en los beneficios. Inserto al folio 157, se encuentra dicha documental, y de la misma se infiere que el accionante recibió la cantidad de Bs. 4.555,81, por concepto de utilidades o participación en los beneficios, en consecuencia, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio como demostrativo de que recibió tal cantidad. 11.- Testimoniales: promueve a los ciudadanos Marino Anular, Ricardo Silva, Alfredo Sandoval, y Cinebardo Juvenal. En cuanto a esta prueba, se observa que dichos testigos no comparecieron a rendir sus deposiciones, por lo no tiene nada que analizar esta alzada. Y así se decide. -V- CONCLUSIONES Ahora bien, en el presente caso, la parte demandada negó el horario alegado por el actor, exponiendo que el accionante no trabajaba hasta las once de la noche (11:00 p.m.), sino hasta las 10:30 p.m., carga ésta que le correspondía probar a la parte demandada, como hecho nuevo en su defensa, teniendo en cuenta además, que en materia del trabajo, quien contrarié los alegatos del actor invocando hechos nuevos debe probarlos; de la valoración de las pruebas aportadas, la accionada no logró desvirtuar el horario indicado por la parte actora que lo demostró a través de los testigos; razón por la cual, se tiene por cierto el horario establecido por el trabajador, que era de lunes a sábado de 3:00 p.m. a 11:00 p.m.. En este orden de ideas, a quedar establecido el horario, la jornada del actor fue mixta, es decir, el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Salvo las excepciones previstitas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturno no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni cuarenta semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. (…) Se considerará como jornada mixta la que comprende periodos de trabajo diurnos y nocturnos.” (negrillas y subrayado de la Alzada) De lo anteriormente expuesto, la jornada mixta no podía exceder de siete horas y media (7 1/2), ni de cuarenta y dos (42) por semana; por lo que considera este Tribunal de Alzada que efectivamente el actor laboraba media hora extra nocturna diariamente, lo que arroja la cantidad de 3 horas extras nocturnas de lunes a viernes y 3 horas extras nocturnas los días sábados, para total de 6 horas extras nocturnas semanales. Y así se decide. Del análisis de todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, específicamente las de la actora, esta tenía la carga de probar que laboró las nueve (9) horas extras semanales reclamadas, durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo que fue de 18 años y 9 meses, no demostrando que fue 9, sino 6 horas extras semanales, producto del horario de trabajo como se indicó anteriormente. Y así se decide. Seguidamente, pasa esta alzada, a revisar lo reclamado por concepto de Horas Extras, del cual es merecedor el ciudadano GUALBERTO SOSA: Para el cálculo esta alzada toma en consideración lo indicado en la cláusula N° 17 del Contrato Colectivo, que consta a los autos al folio del 98 al 109, al que se le dio valor probatorio. El salario base de Bs. 317.000,00, que indicó el trabajador y fue aceptado por la accionada. La CAUSULA No 17 – HORAS EXTRAS: La Empresa conviene en pagar las horas extras diurna con un recargo de NOVENTA POR CIENTO (90 %) y las horas nocturnas con un recargo del CIEN POR CIENTO (100%). El pago se hará en base al Salario Básico. Se entiende que las labores nocturnas comienzan a las 7:00 P.M. y terminan a las 5 A.M. (subrayado y negrillas del Tribunal) Fecha de Inicio: 02/11/1982 Fecha de egreso: 04/08/2001 Salario devengado: Bs. 317.000,00, según cláusula No 17 de la Convención Colectiva, y la cual fue aceptada por la demandada. Salario diario: Bs. 3.663,12 Horas Extras: El año tiene 52 semanas = 365 días, menos 10 días feriados, menos 52 domingos = 303 días que multiplicado por 18 años y 9 meses tiempo en que el trabajador laboró en la Empresa, arrojan la cantidad de 5.280 días x 3.663,12 salario diario, totalizan la cantidad de Bs. 19.341.273,6. Artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo. Para este cálculo se efectuó con el salario integral, tomando en consideración: Salario base Bs. = 317.000 Más las Comisiones Bs. = 230.187,80 Más incidencia de horas Extras = 87.914,88 TOTAL: 635.052,68 Ahora bien, los Bs. 635.052,68 se divide entre 30 días del mes da = 21.168,42 Entonces: - Salario diario 21.168,42 - Más alícuota de utilidades (33,33%) 7.055,43 Cláusula 18 de la Convención - Más alícuota del Bono Vacacional 1.063,88 Salario Integral Total 29.287,75 19/06/1997 al 04/08/2001 = 240 días x Bs. 29.287,75 = 7.029.060,00 Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 1er aparte 150 días x Bs.29.287,75 = 2.635.897,5 2do aparte 90 x Bs. 29.287,75 = 4.393.162,5 Sumando todos los anteriores da un Total General de: Bs. 33.399.393,6 Al monto que se totaliza se le resta la cantidad de Bs. 10.543,585,23, que le fueron cancelados al trabajador, por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y que el trabajador aceptó que recibió. Correspondiéndole una diferencia por Prestaciones Sociales y otros conceptos Laborales, a pagar por la accionada al demandante la cantidad de: VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 22.424.749,70). Por las razones anteriores y, además, por los presupuestos fácticos del caso sometido al estudio y decisión de este órgano jurisdiccional, es que a juicio de quien sentencia el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, sustanciado conforme a Ley, debe ser Con lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, proceder a revocar la decisión judicial recurrida, declarando Parcialmente Con Lugar la demanda, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide. -VI- DISPOSITIVO En fuerza a las razones de hecho y derecho, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con Lugar el Recurso de Apelación, Apelación formulado por la Abogada Janeth Pérez, en su condición de apoderada Judicial del ciudadano Gualberto Sosa Parra parte demandante, contra Sentencia publicada en fecha 11 de mayo del año 2005; dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida por las razones expuestas en la motiva. SEGUNDO: Se Revoca la decisión de fecha 11 de mayo del año 2005; dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, por las razones expuestas en la motiva. TERCERO: Se declara PARCIALMENTE Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano Gualberto Sosa Parra contra la persona jurídica PANAMCO DE VENEZUELA, S.A. (antes COCA-COLA y HIT DE VENEZUELA, S.A). CUARTO: Se condena a la parte demandada PANAMCO DE VENEZUELA, S.A. (antes COCA-COLA y HIT DE VENEZUELA, S.A) a pagar la cantidad de VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS(Bs. 22.424.749,70) por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. QUINTO: Se condena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar de Bs. 22.424.749,70, dicho monto será determinado por una experticia que será realizada bajo los siguientes parámetros: a) Será realizada por un experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; b) El experto deberá tener en consideración las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva que señala el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, c) para dicho cálculo deberá tener en consideración el lapso comprendido entre el 04 de agosto de 2001, fecha que se produjo el despido hasta la ejecución del fallo. SEXTO: Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar de Bs. 22.424.749,70, la cual la determinará el mismo experto designado, y deberá considerar para ello, los índice de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre la fecha de admisión de la demanda 5 de junio del año 2002 hasta la de ejecución del fallo, excluyendo los lapsos no imputables a las partes, como sería: a) del 15 de agosto del 2002 al 15 de septiembre del mismo año (vacaciones judiciales), b) del 23 de diciembre de 2002 al 06 de enero de 2003 (vacaciones judiciales), c) Del 23 de diciembre de 2003 al 6 de enero de 2004, d) Del 6 de octubre de 2004 hasta el 16 de noviembre de 2004 (período en el cual se suprimió el extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo y se crearon los correspondientes Tribunales del Trabajo). e) Desde el 23 de diciembre de 2004 al 09 de enero de 2005 (vacaciones judiciales). f) Desde el 14 al 18 de febrero de 2005, fecha en que no hubo despacho, en virtud de los sucesos acaecidos en el Estado Mérida. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo. Publíquese, Regístrese. Déjese copia autorizada. Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los quince (15) días del mes de julio del año Dos Mil Cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LA JUEZ, Dra. Glasbel Belandria Pernia EL SECRETARIO, Abg. Jolivert Ramírez En la misma fecha, siendo las 3:30 p.m. Se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada. SRIO.