REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 24 de Abril de 2006 196º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2006-000131 ASUNTO : LP01-R-2006-000131 PONENTE: Dr. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO. MOTIVO: Recurso de apelación en efecto suspensivo previsto en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada GEMA NINOSKA PÉREZ LOZANO, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Octava del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión el Vigía, en la audiencia de calificación de aprehensión en situación de flagrancia, celebrada en fecha 08-04-2006, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado JOSÉ ALEXIS CARRERO, ordenando continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario, y otorgándole Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente la prevista en el ordinal 8º del artículo 256 en armonía con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo que señala el artículo 250 del citado Texto Adjetivo Penal, al considerar: Que en razón al cambio de la calificación jurídica que el Tribunal le dio al presente hecho punible, en el que el representante fiscal había solicitado Violación en Grado de Frustración y el Tribunal por su parte estimó conforme a los alegatos presentados por las partes que se estaba en presencia del delito de Violación en Grado de Tentativa y no de Frustración, aunado a que el Ministerio Público procederá a iniciar una averiguación a los funcionarios aprehensores en relación a la denuncia hecha por la defensa respecto del Acta Policial, además, que el imputado no presenta antecedentes penales ni registros policiales y no reside cerca de la casa de habitación de la víctima, asimismo tomando en cuenta el principio de la afirmación de libertad que reza que la privación o restricción de esta tiene carácter excepcional. Es por ello, que el Tribunal en funciones de Control considera que lo procedente y ajustado a derecho es otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente la prevista en el ordinal 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece la fianza de dos o más personas idóneas, en armonía con el artículo 258 ejusdem, que señala que estas personas deberán de buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraigan con el Tribunal, a los fines de que respondan en el caso de que su fiado se fugue o no cumpliere con las condiciones impuestas por el Tribunal. ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO En la celebración de la Audiencia de calificación de flagrancia una vez el Tribunal acordó la medida cautelar sustitutiva a favor del imputado de autos, la representación fiscal solicitó el derecho de palabra para interponer el efecto suspensivo con fundamento en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), manifestando no estar de acuerdo con la decisión del Tribunal, por considerar que sí están dados los tres requisitos exigidos por el artículo 250 y 251 ambos del COPP para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, y que la instancia juzgadora debió acordar con lugar su solicitud, por tanto solicitó no se haga efectiva la medida cautelar sustitutiva hasta tanto la Corte de Apelaciones decida lo conducente. MOTIVACIÓN A los efectos de dictar la presente decisión, es de suma importancia destacar parte de la decisión tomada por esta misma Corte de Apelaciones, concretamente en fecha 12-07-05, en la Causa Penal signada con el No LP01-R-2005-168, con ponencia del Magistrado David Alejandro Cestari Ewing, así mismo se hace menester observar que la representante del Ministerio Público ejerce su apelación con fundamento en el excepcional recurso que prevé el artículo 374 del COPP. Luego entonces, se hace necesario precisar que el referido artículo 374 del COPP es preciso cuando concibe la interposición del recurso contra la decisión que en Audiencia de calificación de aprehensión o no en situación de flagrancia, acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados. “…El referido artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar: 1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia, al momento de la lectura de la decisión. 2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”. Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad. Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia. La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del nuestra norma adjetiva penal las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Entre tanto, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento. Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir –usando el vocablo comúnmente empleado- que acuerda la libertad plena. Pero no así, este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso. 3.- La apelación en efecto suspensivo, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión como flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, por la otra. Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial-, solo es procedente cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena. Así las cosas, y analizada la presente causa, puede observarse que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues pese a no decretar la ciudadana Juez de Control No 06, la Medida Privativa de Libertad, si calificó en situación de Flagrancia su Aprehensión, acordó continuar por las pautas del Procedimiento Ordinario, y otorgó Medidas Cautelares Sustitutivas, lo que evidencia que en ningún momento otorgó una LIBERTAD PLENA, en consecuencia desvirtúa la el objeto del citado EFECTO SUSPENSIVO…”. En razón a lo expuesto, es obligante decidir que la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal de Control Nº 06 que declaró con lugar la aprehensión flagrante, el Procedimiento Ordinario y ordenó la impocisión de la medida cautelar sustitutiva al imputado JOSÉ ALEXIS CARRERO, debe ser declarada INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del COPP, y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la apelación interpuesta por la Abogada GEMA NINOSKA PÉREZ LOZANO, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Octava del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión el Vigía, en la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 08-04-2006, que declaró como flagrante la aprehensión del imputado JOSÉ ALEXIS CARRERO, otorgándole Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente la prevista en el ordinal 8º del artículo 256 en armonía con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser tal decisión inapelable a través del recurso previsto en el artículo 374 ejusdem. ASÍ SE DECIDE. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvase la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PRESIDENTE DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO PONENTE DR. VICTOR HUGO AYALA AYALA LA SECRETARIA, ABG. ASHNERIS OSORIO. En fecha________ se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. __________-06, __________-06. Se remite la causa al Tribunal de origen, constante de _____ folios útiles, va anexo a oficio Nº ___________-06.- OSORIO ASHNERIS…SRIA.