TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: DR. OMAR DUQUE

Causa N° As. FP01-R-2005-000240
RECURRIDO:TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO SEDE EN CIUDAD BOLIVAR
ACUSADO: ELVIS GABRIEL RIVAS
RECURRENTE:RICHARD VELASQUEZ
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

I
Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, conocer y solventar respecto del Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano Dr. RICHARD VELASQUEZ, actuando en este acto en mi carácter de Defensor del ciudadano ELVIS RIVAS SILVERA, contra la decisión dictada en fecha 05-08-2005, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES GRAVES Y LESONES GRAVISIMAS, previsto y sancionado en los artículos 460, 417 y 416 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de AGLAY JOSEFINA TORRES, JESÚS GUDIÑO ZAMORA y ANGEL GONZALEZ MATUTE.

De la Sentencia objeto de impugnación:

De los folios 38 a la 54 de la Segunda Pieza del expediente, cursa el pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“(Omissis) …Para iniciar, este Tribunal acoge la solicitud de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, presentada conforme al numeral 7 del artículo 108 del COPP, referida a la absolución del acusado por no haberse judicializado las pruebas necesarias para demostrar su responsabilidad penal en la comisión del delito de Lesiones Personales Gravísimas, en perjuicio del ciudadano ANGEL GONZALEZ MATUTE, las cuales fueron demostradas por testimonio en audiencia de la experto forense RAFAELLA FORTUNATO pero con ausencia de victimas y testigos que demostraron su interés en las resultas del proceso aún siendo citadas por el Tribunal en varias oportunidades y demostrando la Fiscalía lo propio sobre su debida citación, siendo lo procedente y ajustado a derecho absolver por tal imputación al acusado ELVIS RIVAS SILVEIRA, conforme al artículo 366 ejusdem. En cuanto a las lesiones en perjuicio del ciudadano JESUS GUDIÑO, la experto forense RAFAELLA FORTUNATO señaló en la audiencia que eran de carácter grave con un tiempo de curación de cuatro semanas, no observando quien aquí decide, dentro de la inmediación, que la victima presentare desfiguración alguna, pero siendo evidente que por la fuerza y el lugar en que las recibió: rostro, nariz y ojo, definitivamente la lesión puso en peligro la vida del ofendido, superando el tiempo de curación los veinte días, por lo que son de carácter grave al encuadrar dentro de los supuestos del artículo 417 del Código Penal anterior. Estas lesiones las encuentra el Tribunal plenamente comprobadas, al punto de considerar que todos los testigos fueron contestes y coincidentes cuando expresaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron dichas lesiones, o sea, el 25 de diciembre de 2004, aproximadamente a las cinco y treinta de la mañana (5:30 a.m.), en la parte externa de la casa del ciudadano Jesús Gudiño en el Barrio El Mirador, valga decir en la acera, siendo irrelevante el planteamiento de la defensa sobre las contradicciones de quien metió las cornetas o si entró el acusado o no a la casa, pues quedó corroborado que Elvis Rivas si llegó a esa hora, que si traía una botella de ron, que si buscó a la victima para beber y ésta se negó, que si discutió con Ada Bello, declarando él mismo voluntariamente, sin coacción, que si había sucedió el hecho y si había lanzado la botella aunque en defensa propia, considerándose que las imprecisiones sobre los hechos distintos a la comisión del delito obedecen quizás a la confusión del momento por la discusión con Ada Bello y la agresión a Jesús Gudiño, careciendo también de sustento la supuesta enemistad entre Richard Gutiérrez y el Elvis Rivas, ya que el primero no declaró nada distinto a lo señalado por los otros testigos, ni este Tribunal en la inmediación notó ningún tipo de ensañamiento hacia el acusado, por el contrario dijo que el hecho había ocurrido hacía mas de seis años. En consecuencia, con los testimonios de los testigos JESUS GUDIÑO ZAMORA, CARLOS ROJAS PINTO, ADA BELLO y RICHARD GUTIERREZ, de la experto forense DRA RAFAELA FORTUNATO, que dejó constancia de la existencia de las lesiones y del funcionario de investigaciones LENI ORJUELA, que dejó constancia de la existencia del sitio del suceso en la parte externa de la casa en el Barrio El Mirador, se considera plenamente comprobado el cuerpo del delito de Lesiones Graves y la responsabilidad penal de ELVIS RIVAS SILVEIRA, en la comisión del mismo, siendo además corroborado por las declaraciones de los funcionarios OSWALDO MAESTRE Y JESUS GONZALEZ, quienes no presenciaron los hechos ni se comunicaron con la victima directamente, ni saben donde ocurrieron, pero recibieron información a través del sistema policial 171 de la agresión a un funcionario policial de nombre Jesús Gudiño, procediendo a la detención del acusado a poco de cometido el hecho, quien les señaló que había tenido un problema con un policía, no incidiendo su contradicciones en la coherencia del dicho de los testigos presénciales, ya que no estamos juzgando, ni fue alegado por ninguna de la partes, las acciones investigativas de estos funcionarios ni los pormenores de la detención del acusado, determinando el Juez de Control que la misma sucedió en flagrancia, a poco de cometido el hecho. En lo relacionado con la otra acusación de Robo Agravado en perjuicio de la ciudadana AGLAY TORRES, la situación de los funcionarios policiales es completamente diferente. Estos funcionarios, ROBINSON VALLADARES y CARLOS DE ALMEIDA, aún consistiendo sus dichos en un referencia de lo expuesto por AGLAY TORRES, son contestes al señalar como ocurrieron los hechos, habiendo tenido la oportunidad de mantener por varias horas una comunicación directa con la victima a poco de cometido el hecho y en la búsqueda del señalado Elvis Rivas, siendo coincidentes en todo lo declarado. Sobre los hechos declaró la victima en una forma convincente, contundente y clara, expresando cómo bajo amenazas se introdujeron en su residencia dos sujetos, entre ellos Elvis Rivas, a quien reconoció y dijo haber visto con un pasamontañas, pero puesto hasta la frente, que la despojaron de su televisor, plancha, documentos y dinero, existiendo pruebas técnicas completamente válidas y valorables realizadas por funcionarios de investigaciones penales FERNANDO MORENO, TONY ESPAÑA y JESUS BALLESTEROS, a diferencia de lo que alega la defensa, pues las mismas demuestran tanto el sitio del suceso como el señalamiento de la victima acerca de los objetos robados. Considera este Tribunal que la victima demostró un gran interés en su denuncia y consecuente proceso, sin observarse ninguna duda al mencionar al ciudadano ELVIS RIVAS como uno de los autores del hecho, y aunque ella lo presenció sola con su hija de ocho meses, no pudo ser desvirtuado su señalamiento con la simple negativa del acusado, ni tampoco por el dicho de su hermano, quienes ni siquiera pudieron expresar al Tribunal cuales eran las supuestas causas de la enemistad entre las familias de acusado y victima, considerándose válida la tesis de la mínima actividad probatoria para el presente hecho. Lo que si no pudo demostrar fehacientemente el Ministerio Público, porque sólo surgieron dudas en el juicio, es que el acusado portara el uniforme policial, ya que la victima dijo que sí, el acusado dijo que no, el hermano ex policía del acusado dijo que ya lo había entregado y la Fiscalía no pudo obtener información de la fecha de entrega o de que no lo entregó al momento de recibir la baja policial, lo que al sumarlo a la no demostración del arma ni su ubicación, crea serias dudas sobre su existencia y resta al robo las agravantes previstas en el artículo 460 del Código Penal, es decir, no hay arma demostrada, ni hay autores uniformados. Ahora bien, por lógica, sí hubo amenazas y violencia, pues nadie entregaría sus bienes de manera voluntaria a quien ingresa a su casa para llevárselos sin su consentimiento, y aún no existiendo armas o uniformes sí pudo haber infundido suficiente temor a la victima, sola y con su menor hija, las amenazas realizadas por dos hombres que evidentemente la superarían en fuerza, considerándose que al no estar probadas las agravantes debe cambiarse la calificación jurídica a Robo Genérico, previsto en el artículo como advirtió el Tribunal a las partes antes de entrar en fase de conclusiones. Por todo lo expuesto, se estima comprobada la comisión de los delitos de ROBO GENERICO, en perjuicio de AGLAY JOSEFINA TORRES y LESIONES PERSONALES GRAVES en perjuicio de JESUS GUDIÑO, así como también la responsabilidad penal del acusado ELVIS RIVAS SILVEIRA en ambos casos, correspondiendo una sentencia condenatoria, debiendo tomarse en cuenta para el cálculo de la pena la concurrencia de delitos y la atenuante de no demostración de antecedentes penales, por compartir este Tribunal el criterio sostenido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de que los antecedentes son por condena firme, pero no llevando las penas hasta su límite mínimo por la constante conducta delictual desplegada por el acusado y señalada en la audiencia, así como por el hecho de que las lesiones fueron cometidas en contra de un funcionario uniformado y en una parte del cuerpo que bien pudo causar males mayores.
PENALIDAD
El artículo 457 del Código Penal, establece para el ROBO GENERICO, una pena de CUATRO (04) A OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, que tomada en su límite medio, conforme al artículo 37 ejusdem, da seis (06) años de presidio. Ahora bien, visto que este Despacho comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de que los antecedentes son por condena firme, considera procedente aplicar la atenuante genérica del artículo 74, ordinal 4° ibidem, pero no llevando la pena hasta su límite mínimo por existir evidencia de una conducta delictual reiterada en el acusado, rebajándose solo hasta CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO, que será la pena a imponer al acusado por este delito. En cuanto a las LESIONES PERSONALES GRAVES, el artículo 417 del mismo texto legal establece una pena de UNO (01) A CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, que tomados en su límite medio da dos (02) años y seis (06) meses de prisión, y al aplicarse la atenuante antes señalada del artículo 74, ordinal 4°, sin llevar la pena a su límite inferior, por considerar, además de la conducta predelictual, que las lesiones fueron cometidas en contra de un funcionario uniformado y en una parte del cuerpo que bien pudo causar males mayores, rebajándose solo hasta los dos (02) años de prisión. Sin embargo, teniendo en cuenta que existe concurso real de delitos, corresponde aplicar las rebajas y conversiones del artículo 87 del texto penal sustantivo, convirtiéndose la prisión en presidio, a razón de dos días de la primera por cada uno del segundo, quedando entonces en un (01) año de presidio, sumándose al delito de mayor entidad solo las dos terceras partes del delito menor, es decir, OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, siendo en definitiva la pena a imponer al acusado ELVIS RIVAS SILVEIRA de CINCO (05) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, mas las accesorias y costas de ley.
DISPOSITIVA
Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, actuando en función unipersonal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, PRIMERO: CONDENA al ciudadano ELVIS RIVAS SILVEIRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.015.371, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de ROBO GENERICO y LESIONES PERSONALES GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 460 y 417 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos AGLAY JOSEFINA TORRES y JESUS GUDIÑO ZAMORA, respectivamente. SEGUNDO: ABSUELVE al ciudadano ELVIS RIVAS SILVEIRA, plenamente identificado, de la acusación que por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVISIMAS, previsto en el artículo 417 del Código Penal anterior, en perjuicio de ANGEL GONZALEZ MATUTE. TERCERO: CONDENA a ELVIS RIVAS SILVEIRA a cumplir con las accesorias de ley y al pago de las costas procesales, conforme establece la normativa penal vigente. La presente Sentencia se fundamenta en las disposiciones de los artículos 8, 13, 22, 173, 350, 362, 363, 364, 365, 366 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal.... (Omissis)”.

II

Del Recursos de Apelación

En tiempo hábil para ello, el ciudadano Dr. RICHARD VELASQUEZ, actuando en carácter de Defensor del ciudadano ELVIS RIVAS SILVERA, ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta en contra de la Decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO

“Omissis)… Con fundamento en el ordinal 2º del Articulo 452 del Código Orgánico Procesal penal, denuncio la Contradicción Manifiesta en la Motivación de la Sentencia...

De lo anteriormente señalado Ciudadanos Magistrados, se puede observar, que siempre se manifestó que supuestamente mi representado se encontraba uniformado de funcionario policial, y que además según las victimas dos (02) personas observaron supuestamente los referidos hechos al señalar a unos ciudadanos de nombre Luz y Justo, los cuales jamás fueron referidos por ninguno de los testigos y expertos que declararon en la sala de juicio, sino que por el contrario en forma contradictoria el funcionario Robinsón Balladares, señalo que nunca la victima le dijo que la persona se encontraba armada, y que no dieron con la persona denunciada, tampoco señalo si eran dos personas que la habían irrumpido en la casa de la victima, siendo estos señalamientos completamente distintos y contrarios a los señalados por la victima, incluso contrarios a los señalados por su compañero CARLOS ELOY DE ALMEIDA PERALES, quien dijo en la sala de juicio que el sujeto en cuestión se había introducido en su residencia portando arma de fuego en compañía de otro sujeto, es decir los únicos testigos referenciales señalan en su exposición hechos no contestes entre ellos, aunado a que los expertos señalaron que no colectaron en la residencia de la victima evidencia de interés criminalisticos, entonces se pregunta la defensa cuales son los elementos que encuentra el ciudadano Juez de Juicio para condenar a mi defendido por el delito de Robo Genérico.

Ciudadanos Magistrados, no es posible que el ciudadano Juez de Juicio, para fundamentar su decisión señala que se baso en la mínima actividad probatoria para condenar a mi defendido, cuando es sabido que la mínima actividad probatoria se aplica por lo general en los casos donde no existen testigos, como serian en los delitos de violación, pero en el presente hecho la presunta victima tanto en las fases previas al juicio oral y publico como en dicho acto señalo que existían dos personas que habían observado los supuestos hechos imputados a mi defendido, aunado a que siempre señalo que la persona se encontraba uniformada de policía y que el referido uniforme fue entregado al momento de su denuncia al funcionario Jerónimo Guerra, hecho este que jamás fue investigado y mucho menos ofrecido como prueba por parte de la representación Fiscal, considerando la defensa que el ciudadano Jerónimo Guerra, debió ser ofrecido como prueba para esclarecer tales señalamientos de la presunta victima, igualmente el comisario Benjamín Nessi, ya que es nombrado como la persona quien recibió la denuncia, pero estas personas jamás se ofrecieron ni se presentaron como testigos en la presente causa.

Existe la Contradicción Manifiesta en la Motivación de la sentencia en virtud de que el ciudadano Juez Primero de Juicio, señala que todas las personas que declararon en el juicio son contestes entre si y luego señala que se acogió a la mínima actividad probatoria para condenar a mi patrocinado, considerando la defensa que en una cosa o la otra, ya que el Juez de juicio da entender que el único elemento de culpabilidad que el considera fue probado en juicio es el señalamiento de la victima en la sala y no los demás elementos probatorios debatidos en el juicio, ya que señala que el Ministerio Publico, no pudo demostrar: “Porque solo surgieron dudas en el juicio, es que el acusado portara el uniforme policial, ya que la victima dijo que si, el acusado dijo que no, el hermano ex policía del acusado dijo que ya lo había entregado, y la Fiscalia no pudo tener información de la fecha de entrega o de que no lo entrego al momento de recibir la baja policial, lo que al sumarlo a la no demostración del arma y su ubicación crea seria dudas sobre su existencia”.

Se pregunta la defensa entonces que fue lo que se demostró en juicio ya que la victima señala con insistencia esa circunstancia y que la persona estaba armada que por ese motivo fue permitido el robo. Lo que demuestra una vez mas que estamos en presencia de una contradicción en la motivación de la sentencia por parte del Tribunal.

Por todo lo expuesto en este primer motivo, Ciudadanos Jueces, es por lo que solicito con todo respeto se sirva declarar la nulidad de la sentencia que se apela en este acto, igualmente promuevo como prueba el acta de sentencia emitida en contra de mi representado producto al juicio oral y publico celebrado en su contra.

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO:

Denuncio la infracción del ordinal 3º del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud, que existió el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causaron indefinición a mi representado, siendo estos permitidos por el ciudadano Juez de Juicio y lo mas grave es que fundamenta la sentencia basado en ese quebrantamiento, ya que el experto Medico Forense Dra. RAFAELA FORTUNATO, se presento a la sala de juicio sin ser la persona que efectuó el reconocimiento medico legal a la presunta victima del otro hecho imputado a mi representado, como fueron las lesiones que se le ocasionaron supuestamente al ciudadano: JESÚS GUDIÑO ZAMORA, donde ella manifestó directamente en la sala de juicio que: “Se deja Constancia que la presente experticia la suscribí yo y la realizo el DR. PEDRO GIL.”

Honorables Magistrados como es posible que el ciudadano Juez Primero de Juicio, acepte el referido hecho si la Dra. Fortunato, no puede jamás dejar constancia de algo que no observo, simplemente porque no fue la persona que realizo la evaluación a la presunta victima, diferente hubiese sido si a la defensa se le da la oportunidad de repreguntar al experto que realmente realizo el examen corporal a la presunta victima ya que esta persona se presento al juicio sin ningún tipo de evidencias de las supuestas lesiones graves que dice el juez se demostró, por lo que la incorporación y judialización de esta prueba en el debate oral debió ser declarada improcedente por el Tribunal Primero de Juicio, ya que la misma fue realizada por el Dr. Pedro Gil, quien es otro Medico Forense del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Ciudad Bolívar, y lo mas grave aun es que dicho funcionario Medico Forense, no compareció a fines de ratificarlo en su contenido, así como tampoco se recibió, ni se promovió conforme a la regla de la prueba anticipada de acuerdo a lo previsto en los artículos 307 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esto así no debió dársele valor probatorio a la evaluación medico forense de las lesiones del ciudadano JESÚS GUDIÑO ZAMORA, porque fue realizado por un medico Legista forense distinto al que lo suscribió, así como tampoco ala declaración de la testigo Medico Forense Dra. RAFAELLA Fortunato, ya que la misma no fue la Medico Forense que lo realizo.

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, solicito respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones, se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme al articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva, dictar sentencia declarándola con lugar, y consecuentemente, anulando la sentencia recurrida y ordenando la celebración de un nuevo juicio oral ante otro tribunal que asegure la imparcialidad y probidad en el Juzgamiento de mi defendido. Por ultimo, una vez anulada la sentencia, se sirva concederle a mi Representado una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico procesal penal (Omissis)...”

III

La presente causa fue remitida a la Sala Accidental de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Jueces Francisco Álvarez Chacín, Gabriela Quiaragua y Omar Duque Jiménez, asignándole la ponencia al Último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente plantea en su escrito, como base legal de su impugnación, el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que “denuncio Contradicción Manifiesta en la Motivación de la Sentencia, en virtud de que el Ciudadano Juez Primero de Juicio, para fundamentar la sentencia emitida en contra de mi representado, señala que pasa a darle todo el valor probatorio a las declaraciones rendidas tanto por la supuesta víctima del robo: AGLAY JOSEFINA TORRES, los testigos: ROBINSON BALLADARES, CARLOS ELOY DE ALMEIDA PERALES, y los expertos FERNANDO JOSE MORENO BOLIVAR y JESUS ALFONSO BALLADARES PAEZ, considerando el a quo que con los señalamientos de estas personas quedó acreditada la existencia de delito de Robo Genérico”. Luego procede el impugnante a extractar parte de las declaraciones de los indicados ciudadanos manifestando falta de contesticidad entre los deponentes y diciendo que los expertos FERNANDO MORENO BOLIVAR y JESUS ALFONSO BALLESTEROS PAEZ, no colectaron elementos de interés criminalístico.

Como argumento de apoyo a su tesis de impugnación el recurrente expresa que no es posible que el a quo “se haya basado en la mínima actividad probatoria para condenar a mi defendido, cuando es sabido que la mínima actividad probatoria se aplica por lo generar (sic) a los casos donde no existen testigos, como serían (sic) en los delitos de violación”.

Conviene precisar que el autor Manuel Miranda Estrampes en su obra “La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal” se refiere a que en los delitos contra la libertad sexual, se admite la declaración de la víctima como elemento probatorio idóneo para formar convicción aún siendo la única prueba existente; pero no limita la aplicación de tal criterio en delitos de naturaleza distinta a los indicados. (Página 183. José Maria Bosch Editor. Barcelona. 1997).

En el caso presente el juzgador fundó su convencimiento en el dicho de la víctima porque, conforme a la moderna orientación del Derecho Penal, ha sido superado el viejo apotegma testis unus testis nullus que imperaba en el sistema de la prueba legal. Por eso ha dicho el citado autor “La convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, en este caso de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, con independencia de su número” (Página 184).

La ciudadana AGLAY JOSEFINA TORRES, víctima y único testigo presencial, es identificada por los testigos referenciales: ROBINSON BALLADARES, CARLOS ELOY DE ALMEIDA resultando coincidentes en los aspectos básicos de la versión de la víctima, con quien mantuvieron contacto directo por varias horas a poco de cometido el hecho, como resalta el a quo en su decisión condenatoria, evidenciándose de este modo la credibilidad que le inspiraron. En igual sentido los expertos FERNANDO JOSE MORENO BOLIVAR y JESUS ALFONSO BALLADARES PAEZ, considerando el tribunal que con los señalamientos de estas personas, coincidentes con las de la víctima, aportadas en el debate judicial, quedó acreditada la existencia de delito de Robo Genérico.

Sobre los testigos referenciales el citado autor nos señala: “No existe, por el contrario, obstáculo alguno a la admisión del testigo de referencia cuando facilita la identidad del testigo principal, y que como consecuencia de ello este último comparece en el proceso a objeto de prestar declaración sobre los hechos percibidos” (Página 195). En este caso, se reitera, el testigo principal (la víctima) no solo fue identificada y mencionada por los mencionados referenciales sino que además concurrió y declaró en el juicio. Y es esa la fuente del convencimiento judicial que determinó la decisión condenatoria que se recurre.

Esta Corte de Apelaciones no puede determinar cuales fueron los hechos probados porque no presenció el debate, pero a los fines de darle respuesta a los planteamientos que sirven de sustento a las denuncias formuladas en el escrito que contiene el Recurso de Apelación, se hace necesario el examen del texto de la sentencia y del Acta del Debate y en tal sentido se observa, respecto a esta denuncia, la necesidades aplicar la doctrina conforme a la cual los jueces disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, como fue decidido por la Sala Constitucional en sentencia del 09-08-2002, ratificada en sentencia del 30-06-2004.

En esta función corresponde a los jueces de juicio la fijación de los hechos mediante prueba idónea, esto es que sea lícitamente incorporada, con cumplimiento de los principios de Oralidad, Inmediación, Concentración, Publicidad y Contradicción, apreciándose conforme a las reglas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa fijación de los hechos, en la presente causa, la hizo el juez de la recurrida. Lo censurable hubiera sido que en la sentencia no se hubiera apreciado una prueba practicada en el debate oral y que tal omisión tuviera incidencia en la decisión del caso. Los elementos probatorios examinados por el sentenciador de la Primera Instancia le condujeron al convencimiento de que el fallo tendría que ser condenatorio y a esta conclusión llegó expresando en forma clara y precisa los hechos que se dieron por probados y sin incurrir en silencio de prueba. Ni incurrir en contradicciones evidentes al valorar la prueba, ni incurrió en falso supuesto ni en quebrantamiento de las reglas del recto razonamiento y por ello, sin violar el principio de inmediación, pero analizando el Acta del Juicio se determina que no tiene sustento la denuncia planteada y que el fallo está ajustado a derecho. En consecuencia se declara SIN LUGAR la denuncia examinada.

El recurrente denuncia la infracción del Ordinal 3º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal argumentando que “existió el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causaron indefinición (sic) a mi representado, siendo estos permitidos por el ciudadano Juez de Juicio y lo más grave es que fundamenta la sentencia basado en ese quebrantamiento, ya que el Experto Medico (sic) Forense Dra. RAFAELA FORTUNATO se presentó a la sala de juicio sin ser la persona que efectuó el reconocimiento medico (sic) legal a la presunta victima del otro hecho imputado a mi representado, como fueron las lesiones que se le ocasionaron supuestamente al ciudadano: JESÚS GUDIÑO ZAMORA, donde ella manifestó directamente en la sala de juicio que (Se deja constancia que la presente experticia la suscribí yo y la realizó el Dr. PEDRO GIL)”. Concluye el impugnante solicitando se ordene la realización de nuevo juicio ante otro tribunal que asegure la imparcialidad y probidad en el juzgamiento de su defendido y que se le conceda a este una medida cautelar sustitutiva de la detención. Antes de entrar a resolver el punto se estima necesario precisar que la circunstancia de que el recurrente no esté conforme con el fallo en modo alguno refleja en el a quo incumplimiento de su deber de mantener la imparcialidad conforme a lo ordenado por el artículo 26 de la Constitución Nacional y el artículo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. El recurrente tiene derecho a mostrar inconformidad con lo resultados procesales adversos y a utilizar la apelación como “antídoto contra la falibilidad humana”, para usar las expresiones del autor Pérez Sarmiento, pero no tiene derecho a inferir que al no compartir el fallo apelado sus pretensiones ello significa falta de probidad. Tal planteamiento no es compatible con la compostura que debe guardar el recurrente, pues como lo decidió la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en Acuerdo del 16-07-2003, no deben emplearse conceptos irrespetuosos u ofensivos a la majestad de la Justicia y del Poder Judicial. Ello es así y no puede ser de otro modo, porque resultaría intolerable y absurdo que se asuma que solo se es probo si se le da la razón al recurrente.

Entrando en el tratamiento del asunto planteado en la segunda denuncia se observa que el juez se basó en el dictamen médico forense y que este fue suscrito por el Dr. Pedro Gil y quien compareció a la audiencia del juicio oral y público fue la Dra. Rafaela Fortunato. En esa oportunidad la mencionada experto manifestó en la audiencia: “El paciente presentó un traumatismo en la región frontal de la cara y por supuesto tuvo una pérdida del conocimiento y fractura de los huesos nasales, el golpe es el que hace que el paciente pierda el conocimiento, tuvo un desplazamiento del tabique nasal, lo que puede producir asimetría dental, quiero dejar Constancia que esto es lo que refiere la historia clínica, se deja constancia que la presente experticia la suscribí yo y la realizó el Dr. Pedro Gil, en cuanto a la segunda experticia, hubo un fuerte golpe que fractura el hueso y rompe la piel, en la parte retroauricular atrás y debajo de la oreja, un objeto contundente puede partir el hueso y lo que se espera realmente es que el paciente quede normal dependiendo del foco de la fractura”

Sobre el punto planteado por el recurrente se ha pronunciado la Sala Penal del Máximo Tribunal en sentencia del 16-06-2005 con la ponencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros. En esa oportunidad los expertos que suscribieron la experticia practicada a la sustancia incautada (Cocaína) no comparecieron al debate oral y público y no obstante tal incomparecencia la Sala sostuvo “ello no es impedimento para que su resultado sea valorado y se acredite la ilicitud de la sustancia”. A esta conclusión se llegó porque las partes pudieron controlar el medio de prueba en la ocasión de la verificación de la sustancia. Y en sentencia del 10-06-2005 bajo la ponencia del ya nombrado Magistrado se estableció “Además es necesario reiterar que la experticia se debe bastar a sí misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba, debidamente incorporados al proceso, puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente”. Y en sentencia de dicha Sala Penal con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol se expresó: “Aunado a lo anterior cabe destacar que la defensa aceptó la prueba cuando en efecto, ejerció el derecho del contradictorio con la declaración de la experta promovida por el Fiscal del Ministerio Público”. La doctrina referida se aplica en el presente caso, porque la defensa tenía la oportunidad de, mediante su derecho a controvertir la prueba, hacer a la experta las preguntas que estimara pertinentes y si no lo hizo ello no da base para estimar como inexistentes las lesiones descritas por ella con fundamento en la Historia Clínica de la víctima. A tal conclusión se llega cuando, como lo admite el propio acusado en la audiencia del debate “tiré una botella y se la pegué sin querer al policía, yo lo lesioné a él”. Este dicho del imputado se relaciona con lo manifestado por la víctima JESUS RAFAEL GUDIÑO SAMORA cuando en la audiencia afirmó: “escucho que está insultando a mi esposa, salgo y le digo porque la insultas, sin mediar palabras, me lanzó la botella que tenía en la mano hacia mi rostro y pierdo el conocimiento, cuando me desperté estaba en la Clínica San Pedro”. Igualmente se relacionan las mencionadas declaraciones con lo expuesto por el ciudadano CARLOS JOSE ROJAS PINTO quien dijo: “Venía llegando del trabajo y escuché un grito y la mujer de mi hijo dijo Elvis le dio un botellazo, yo salí corriendo y lo llevamos en un taxi hasta el hospital, le chupé la nariz porque no podía respirar se estaba ahogando y del Hospital nos remitieron a una Clínica porque había que operarlo”. Significa que además de lo revelado por los expertos médico forenses y por la historia clínica, las lesiones en cuestión aparecen reportadas por los testigos presenciales antes indicados y hasta por el propio acusado. En tales circunstancias no era posible que el juzgador las ignorara y por ello con los elementos de prueba reseñados y razonando el porqué de su convencimiento dio por probada una conducta que se tradujo en acción violenta tanto para desapoderar a la ciudadana AGLAY JOSEFINA TORRES RON de sus objetos, como para causar lesiones en el rostro al ciudadano JESUS RAFAEL GUDIÑO SAMORA, quien en la mañana del 25-12-2005 se dirigía uniformado a cumplir con su trabajo como agente policial. Tales acciones las encuadró el a quo en los artículos 457 y 417, del Código Penal que tipifican los delitos de ROBO GENERICO y LESIONES PERSONALES GRAVES, como conductas antijurídicas, desarrolladas por un individuo que actuó con desprecio del respeto que merecen los demás, mereciendo por ello reproche ético social y por tal razón el juez determinó que le correspondía la sanción impuesta en fallo que se estima ajustado a derecho y que se confirma en todas sus partes, la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 05-08-2005 y mediante la cual se ABSUELVE al acusado ELVIS RIVAS SILVEIRA por el delito de lesiones personales gravísimas en perjuicio del ciudadano ANGEL GONZALEZ MATUTE y CONDENA a dicho acusado a la pena de CINCO (05) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, con las accesorias correspondientes, por los delitos de ROBO GENERICO y LESIONES PERSONALES GRAVISIMAS. Declarándose SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la defensa. Y Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Sentencia Interpuesto por el ciudadano Dr. RICHARD VELASQUEZ, actuando en este acto en mi carácter de Defensor del ciudadano ELVIS RIVAS SILVERA, contra la decisión dictada en fecha 05-08-2005, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad bolívar, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES GRAVES Y LESONES GRAVISIMAS, previsto y sancionado en los artículos 460, 417 y 416 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de AGLAY JOSEFINA TORRES, JESÚS GUDIÑO ZAMORA y ANGEL GONZALEZ MATUTE.
En consecuencia queda confirmada la decisión recurrida, todo ello a tenor de lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Diarícese, publíquese, Notifíquese, regístrese y remítase en su debida oportunidad al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los catorce (14) días del mes de Agosto del año Dos Mil Seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

FRANCISCO ALVAREZ CHACIN

GABRIELA QUIRAGUA GONZALEZ
JUEZ SUPERIOR
OMAR DUQUE JIMENEZ
JUEZ SUPERIOR (Acc)
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA
ABOG. SANDRA AVILEZ
Causa N° FP01-R-2005-000240
FAC/GQG/ODJ/SA/ gilda*