REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2006-165, contentivo de Recurso de Apelación incoado en tiempo hábil por la abogada LIZBETH SUEGART SIVERIO, Defensora Publica Penal Segunda adscrita a la Defensa Publica del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar actuando con el carácter de Defensora Asistente del ciudadano WILLIAMS FRANCISCO PEREIRA MARTINEZ, tal acción de impugnación ejercida contra la decisión proferida por el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, fechada el 07-06-2006.- En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Atendiendo a todos los tramites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epilogo procesal. DE LA SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En fecha 07 de junio de 2006, el Juzgado Tercero en Función de de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, acordó lo siguiente: “…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio Unipersonal del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, PRIMERO: CONDENA al ciudadano WILLIAMS FRANCISCO PEREIRA MARTÍNEZ, de 27 años de edad, de estado civil Concubino, natural de Ciudad Bolívar estado Bolívar, hijo de Magaly Martínez (v) y de Francisco Pereira (v), titular de la Cédula de Identidad N.- V- 13.798.439, residenciado en: Barrio Primero de Mayo cerca de la Manga de Coleo, y actualmente recluido en el Internado Judicial de Vista Hermosa, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. SEGUNDO: ABSUELVE al acusado WILLIAMS FRANCISCO PEREIRA MARTÍNEZ, de la comisión del delito POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: EXIME al acusado del pago de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: ORDENA la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INCAUTADA, por cuanto en la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fue posterior al encontrarse la presente causa en el Tribunal de Control que conoció la causa, es por lo que este tribunal ordena la Destrucción de la droga comisada en la presente causa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 119 de la citada norma; a tales efectos ofíciese al Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas del Estado Bolívar. Se mantiene como lugar de reclusión el Internado Judicial de Vista Hermosa, hasta que el Tribunal de Ejecución respectivo, decida lo conducente…” DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO En tiempo hábil para ello, la abogada LIZBETH SUEGART SIVERIO, Defensora Publica Penal Segunda adscrita a la Defensa Publica del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, actuando con el carácter de Defensora Asistente del ciudadano WILLIAMS FRANCISCO PEREIRA MARTINEZ, interpuso formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A quo de la siguiente manera: “…PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en la previsión del articulo 452, numeral 2º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal penal, respecto a la falta de motivación de la sentencia, denuncio la infracción de los artículos 26 y 49, numeral 1º de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 350 y 363 del Código Adjetivo Penal, por soslayar derechos constitucionales del acusado a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa. En primer lugar, se evidencia del acta del debate así como de la sentencia que, el vicio insanable de inmotivación al no expresar la recurrida, las razones por las cuales el acusado fue sentenciado por un precepto jurídico penal distinto – Homicidio Intencional Simple – al invocado en la acusación y en el Auto de Apertura a juicio (Homicidio Intencional Calificado, articulo 406, numeral 1º del Código Penal, sin señalarse en cual de los supuestos de este numeral se subsume), no advirtiendo el Sentenciador – Juez, durante el debate, un posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho a solicitar la suspensión del juicio, así como a ofrecer nuevas pruebas, vulnerando derechos de defensa del acusado. Señalan los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal penal, lo siguiente: “articulo 350. Nueva Calificación Jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. Articulo 363. Congruencia entre Sentencia y Acusación… Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el articulo 350, por el Juez…”.- Ahora bien, de la interpretación de las normas citadas supra, se observa que contemplan la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica cuando el juez observe que ninguna de las partes la ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así prepare su defensa. Tomando en cuenta los Principios Generales del derecho, Principios constitucionales establecidos en la Carta Magna y del derecho procesal penal, las normas en regencia son garantistas del derecho de defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y esa advertencia- realizando una interpretación extensiva de la norma – debe ser hecha por el Juez en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el articulo 49, numeral 1º de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela.- Lo contrario equivaldría en someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez (…). La decisión impugnada soslayó los derechos constitucionales de mi representado, en lo atinente al debido proceso, a la defensa y la tutela judicial efectiva, al ser condenado por un precepto penal distinto al invocado en la acusación y, por ende, al que fijo las bases del debate oral, plasmado en el auto de apertura a juicio, la naturaleza de este, es la de ser una decisión interlocutoria que delimita, entre otras cosas, la materia sobre la cual se centrara la vista oral. De modo que al evidenciarse una decisión carente de la debida fundamentacion, y en aras del principio de tutela judicial efectiva, según el cual no solo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes en indefensión, este, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva, es procedente anular el fallo recurrido. Y así se solicita.- Por todo lo antes expuesto, pedimos acoja con lugar el presente motivo de apelación, declare la nulidad de la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico ante un tribunal distinto. SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en la previsión del articulo 452, numeral 2º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la falta de motivación de la sentencia, denuncio la infracción de los artículos 26 y 49, numeral 1º de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela en relación con el articulo 364, numerales 3º y 4º del Código Adjetivo Penal, por soslayar derechos constitucionales del acusado a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa. Se observa en el Acta de Debate, así como en el texto de la Sentencia, en los fundamentos de hecho y de derecho, lo siguiente: “ Primero en cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO, este Tribunal considera que no quedo acreditado en el transcurso del debate oral y publica la calificante invocada por la calificación fiscal con las pruebas que fueron judicializadas (...), por lo que este tribunal considera acreditado el Homicidio Intencional Simple no así la calificante invocada por la representación fiscal...... EN CUANTO A LA PENA el articulo 405 del Código Penal, establece para el Homicidio Intencional Simple, una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, que tomada en su limite medio, conforme al articulo 37 ejusdem, resulta una pena aplicable de quince (15) años de prisión, quedando, en definitiva, en QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN...” Pero en el dispositivo del fallo publicado, se le condena a cumplir quince (15) años de Presidio, por el delito de Homicidio Intencional Simple. En Primer Lugar, la recurrida adolece del vicio de inmotivación al no guardar correspondencia la acusación y la sentencia dictada por el tribunal Tercero en Función de Juicio. Se desprende tanto del auto de apertura a juicio, como del acta de debate y de sentencia publicada, una incongruencia manifiesta entre los tipos penales invocados, vale decir, el auto de apertura a juicio fue dictado por Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1º, sin señalar en cual de los supuestos previstos en este numeral se subsume la conducta del imputado. En el acta de debate la representación fiscal acusa por el delito de homicidio calificado, pero el tribunal recurrido señalo en sus fundamentos de hecho y de derecho que se aparta de la calificación del Ministerio Publico, cual es, Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo, dictando sentencia condenatoria por Homicidio Intencional Simple. El principio de congruencia entre la sentencia y la acusación, es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto penal distinto del invocado en la acusación y la ampliación, Sentencia Nª 811, de fecha 11-05-2005, Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado Cabrera Romero.- En Segundo Lugar se evidencia en el caso de marras, que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, al no explanar las razones por las cuales se aparta de la calificación admitida en la audiencia preliminar, aun cuando, la representación fiscal nunca señalo, en cual de los supuestos del numeral 1º del articulo 406 subsumía la conducta del sub iúdice Williams Francisco Pereira Martínez, mal puede la recurrida, señalar que el Ministerio Publico imputó el delito de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de un Robo, pero se aparta de este tipo penal y lo condeno por el delito de Homicidio Intencional Simple. Al respecto ha establecido la Sala Constitucional en sentencia reiterada y pacifica, sentencia 345, 31-03-2005, bajo la ponencia del magistrado Cabrera Romero, lo siguiente: “ El derecho a la tutela judicial efectiva exige que las sentencias sean motivadas y congruentes...” En Tercer Lugar, la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, al no establecer las razones por las cuales, al dictar sentencia condenatoria por el delito de Homicidio Intencional Simple, aplico la pena en su termino medio, lo que equivale al limite inferior del delito del cual se aparto, cual es, Homicidio Intencional Calificado. Para el autor del delito de Homicidio Intencional Simple, se establece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, que en su termino medio resulta quince (15) años de presidio, la cual al ser rebajada en su limite inferior, en virtud de que el acusado no posee antecedentes penales, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del articulo 74 del Código Penal, resulta en co0nsecuencia una pena de (12) años de presidio la cual es la pena correcta a imponer. Si bien es cierto que la aplicación de las atenuantes previstas en el articulo 74 del Texto Sustantivo Penal, es facultativo de los juzgadores, no es menos cierto, que el Juez debe ponderar cada caso en particular y, en este caso bajo examen, el acusado carece de antecedentes penales, lo cual debió ser apropiado por el sentenciador en la aplicación de la pena imponer.(...) Por todo lo antes expuesto, pedimos que acoja con lugar el presente motivo de apelación, declare la nulidad de la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico ante un tribunal distinto. TERCERA DENUNCIA: Con fundamento en la previsión del articulo 452, numeral 1º, primer y segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la violación de normas relativas a la oralidad e inmediación del juicio, denuncio la infracción del articulo 26 Constitucional en relación con los artículos 14, 16 y 322 del Código Adjetivo Penal, por soslayar derechos constitucionales del acusado a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa.(...) Como puede observarse, en el caso bajo examen, se evidencias varias violaciones constitucionales y procesales, en cuanto a los principios rectores del juicio oral y publico, bajo la vigencia de una justicia que garantice una tutela judicial efectiva. En primer lugar, se observa que la recurrida incurre en violación al permitir que el experto Jesús Ballesteros, luego de iniciado el interrogatorio, acceda nuevamente al expediente, para dar respuesta a las preguntas formuladas por la representación del Ministerio Publico, lo cual atenta contra la Tutela Judicial Efectiva y el principio de oralidad, por cuanto sustituyo la declaración testimonial, prueba por excelencia, por la lectura del acta de inspección, la cual no es una experticia, conculcando normas de orden publico, al permitírsele leer el contenido de la Inspección Técnica, que además no puede ingresar por su lectura en el debate oral, en razón de no estar prevista en el articulo 339 del Código Adjetivo penal.(...) En segundo lugar, existe otra violación latente en la causa in comento, por cuanto la prueba es de expertos, no de lecturas, los expertos deben concurrir a ratificar las experticias y actuaciones realizadas durante la investigación, por ello, la prueba por excelencia en este sistema acusatorio, es la testimonial. Este testimonio que rinden testigos y expertos, son objeto de valoración por parte del juzgador, no las lecturas de actuaciones no realizadas bajo las reglas de la prueba anticipada.(...) En tercer lugar, no se corresponde lo señalado por la recurrida en el acta del debate y texto de la sentencia en lo referente a “... la no oposición por parte de la defensa a la incorporación de las demás documentales mediante su lectura...”, lo cual es faso, pues de ser cierto, no habría insistido la representación fiscal en su ingreso mediante lectura, he aquí la falencia del Juzgador recurrido en este aspecto. De modo que al evidenciarse una decisión carente de la debida fundamentacion, y en aras del Principio de tutela judicial efectiva, según el cual no solo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y remediar irregularidades procesales determinantes en indefensión, este, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva, es procedente anular el fallo recurrido, Y así se solicita. Por todo lo antes expuesto, pedimos acoja con lugar el presente motivo de apelación, declare la nulidad de la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico ante un tribunal distinto. PETITUM Por todo lo antes expuesto, solicitamos de la Honorable Corte de Apelaciones, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 457 ejusdem, acoja el presente recurso de apelación y anule la sentencia impugnada, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez distinto al que la pronunció…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La abogada FABIOLA CARDENAS RUIZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Publico del Primer Circuito judicial Penal del Estado Bolívar, procede a realizar contestación al recurso de apelación ejercido por la abogada LIZBETH SUEGART SIVERIO, Defensora Publica Penal Segunda adscrita a la Defensa Publica del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar actuando con el carácter de Defensora Asistente del ciudadano WILLIAMS FRANCISCO PEREIRA MARTINEZ, esta Representación Fiscal procede de la siguiente manera: (Omissis)… “…DE LA CONTESTACIÓN DE LA PRIMERA Y SEGUNDA DENUNCIA: “Motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada de prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por ultimo, conforme a la sana critica, establecer los hechos derivados de ellas”. Sentencia 295, del 15-02-2000, Magistrado Ponente Alejandro Angulo Fontiveros. Tribunal Supremo de Justicia. El tribunal de juicio a los fines de tomar su decisión expreso en su sentencia los hechos acreditados, cito una síntesis de pruebas judicializadas los argumentos que tuvo según su libre criterios para apreciar cada una de estas dentro de las cuales se encuentra un cúmulo de elementos probatorios los cuales aprecio en su conjunto y que lo llevaron a tomar la decisión en el caso que nos ocupa. Realizando el Tribunal una clara exposición de los hechos que dieron formación a la causa lo considero efectivamente probados valorándose según su conciencia recogiendo una síntesis de lo ocurrido en el debate brotando así el principio de la libre convicción según el cual el órgano decisor (sic) deberá hacer un juicio libre y razonado del valor probatorio que merezcan evidencias judicializadas. Solo basta leer el articulo 364, del citado Código Procesal Penal, para verificar que la sentencia impugnada se encuentra suficientemente motivada, cumpliendo con cada uno de los ordinales del mismo, específicamente el 3º y 4º realizando el sentenciador una clara exposición de los hechos que dieron formación a la causa, los que considero efectivamente probados, valorándolos según su conciencia, recogiendo una síntesis de lo ocurrido en el debate, los que resultaron probados y las razones que tuvo para tal apreciación. Brotando el “Principio de la Libre Convicción”, según el cual el tribunal deberá hacer un juicio libre y razonado del valor probatorio que le merezcan las evidencias judicializadas.(...) Así mismo se destaca que la recurrente alega vicio de inmotivación al no establecer las razones por las cuales, al dictar la sentencia Condenatoria por el delito de Homicidio Intencional Simple, aplico la pena en su término medio no tomando en cuenta que el acusado no posee antecedentes penales. No obstante es menester citar la sentencia del tribunal Supremo de Justicia donde expone... “la atenuante basada en el ordinal 4to, del articulo 74 del Código Penal, que se refiere a cualquier otra circunstancia que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho, es de la libre apreciación del Juez por lo que resulta incensurable en casación...” sentencia Nº 368, 28-03-2000. Magistrado Ponente Jorge L Rossel Cenen. Por lo que se pide se declare Sin Lugar las denuncias interpuestas. DE LA CONTESTACIÓN DE LA TERCERA DENUNCIA... Con fundamento en la previsión del articulo 452, numeral 1º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la violación de las normas relativas a oralidad e inmediación del juicio, denuncia la infracción del articulo 26 constitucional en relación con los artículos 14, 16, 332, del Código Adjetivo Penal, por soslayar derechos constitucionales del acusado a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa. A tal efecto es bueno recordar que las Inspecciones Técnicas signadas con los números 1673 y 1674, llevadas a cabo por los expertos –mas no- testigos Jesús Ballesteros y José Guevara, fueron incorporadas por su lectura, de conformidad con lo establecido en el articulo 339 ordinal segundo ejusdem, es decir, bajo los supuestos de la prueba anticipada, no obstante se puede evidenciar de las actas que dichas pruebas fueron incorporadas en su oportunidad de conformidad a lo establecido en el prenombrado articulo, toda vez que se trata de inspecciones tanto al sitio del suceso como al cadáver de DIOSMER ANTONIO MARTINEZ MEDINA, por lo cual la misma gozan de toda licitud. Por lo que en ningún momento hubo violación al debido proceso por cuanto todas las pruebas judicializadas por el Ministerio Publico fueron obtenidas lícitamente conforme al principio general de la prueba y a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, pruebas estas que la defensa tuvo la oportunidad de debatir. Tal y como se desprende de la investigación del escrito de acusación fiscal dichas pruebas fueron obtenidas lícitamente reuniendo los requisitos que al efecto establece el Código Orgánico Procesal Penal e incorporados en el citado escrito, ofrecidos en tal oportunidad, en la audiencia preliminar las cuales fueron admitidas en su totalidad por el Juez garantista y ofrecidas nuevame0nte al inicio del debate oral y debidamente judicializadas. Además fueron debidamente expuestas y avaladas por sus autores (expertos Jesús Ballesteros y José Guevara) con su respectiva declaraciones, expertos los cuales expusieron de manera separada en base a dichos informes por cuanto los mismos lo realizaron, siendo ambos contestes en sus deposiciones, pruebas estas las cuales fueron incorporadas lícitamente al debate oral, elementos de convicción que la defensa tuvo igual oportunidad de ver, oír y sentir e igualmente repreguntar, como así lo hizo. Destacando que la prueba pericial es un medio de prueba mediante el cual uno o varios expertos emiten su opinión técnica sobre el hecho o circunstancia sobre el que se les requiere, para poner en conocimiento del tribunal de su apreciación, emitiéndosete (sic) su opinión técnica acerca de una serie de datos ya incorporados al proceso. Esto lo diferencia del testigo, el cual depone sobre hechos y circunstancias percibidas fuera del proceso, sin ningún juicio valorativo de los mismos. Por no lo que no se puede pretender utilizar la institución de la Apelación para reexaminar cuestiones de hechos establecidos judicialmente, no debe olvidarse que el objeto del nuevo proceso no es otro que una vez obtenido un criterio producto de la investigación penal, lograr la convicción del órgano decisor para lo cual rigen los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, mediante la judicialización de las evidencias colectadas en las investigaciones. Por lo que se pide se declare Sin Lugar la denuncia interpuesta. DEL PETITUM En virtud de lo antes expuesto se solicita al Corte de Apelaciones que dicha apelación sea declarada inadmisible o en su defecto sin lugar por improcedente y como consecuencia desestime las denuncias Primera, Segunda y Tercera por estar manifiestamente infundadas. Por todo ello, se solicita formalmente a la Corte de Apelaciones que dicha apelación sea declarada Sin Lugar… (Omissis)… DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Plantea la censora como argumento de su inconformidad, la materialización del vicio de la inmotivación indicado en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, como cimiento de su parecer señala que la Juez en su motivación no expresó: “… Las razones por las cuales el acusado fue sentenciado por un precepto jurídico penal distinto – Homicidio Intencional Simple – al invocado en la acusación y el Auto de Apertura a Juicio (Homicidio Intencional Calificado)…”. Frente a esta argumentación se hace menester practicar ciertas consideraciones previas al epilogo procesal del fallo, lo cual hacemos de seguidas en forma seccionada. Dispone el articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, en el caso bajo examen es notable que la discordia radica en una falta de advertencia al condenarlo por un tipo de delito distinto del plasmado en la acusación, pero además sancionado con una pena menos severa; pero bien, el sustento de la no conformidad no solo atraviesa las previsiones del articulo 350 de nuestra Ley Adjetiva, sino que al invocar su derecho a la defensa consigue a su Vez apoyo en el contenido del articulo 49 ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, eso es, que toda persona tiene derecho a recurrir de un fallo con las excepciones establecidas en la Constitución y en la Ley, y precisamente en la situación en análisis no se ubica una de estas exclusiones. La alusión del derecho a la defensa bien merece un comentario como anexo de la acápite anterior, ciertamente se ha manejado cierto criterio de que el Juez no esta obligado a advertir del cambio en la calificación cuando esta favorece al acusado, en criterio de esta Sala y en voz de su ponente, tal aserto no solo se enfrenta a la ratio uiris de la Norma, sino también confronta al Derecho mismo de la defensa, exempla docent dixit, si un individuo es acusado de Robo y en el transcurso del Juicio advierte el Juez al Acusado que el delito es Hurto, resulta entonces de Perogrullo concordar, la necesidad de éste para prepararse en su defensa. El ejemplo anterior bien puede trasladarse al caso géneris del Recurso; si el acusado se le enrostrar un Homicidio Calificado por ejecutarse en el momento de una Acción delictiva, al producirse el cambio de la calificación puede argumentar una seria de circunstancias completamente distintas a las oponibles en el primero de los caso, de tal forma que al no advertírsele en Juicio ni mucho menos en la sentencia se conculca de manera superactiva el Derecho a la defensa, y Así queda expresado. Cotejando el Recurso de Apelación y la sentencia recurrida, tal como antes quedara expresado, es evidente la ausencia de motivación por parte de la Juzgadora en el cuerpo de la sentencia, resultando entonces de acuerdo con la Ley y la razón declarar Con Lugar el Recurso interpuesto, ello en razón de estarle vedado al Juzgador tomar una decisión en contravención de formas y condiciones previstas en Nuestra Ley Adjetiva Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo reza el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y es evidente que la falta de motivación implica un vicio conculcador de disposiciones de orden legal y constitucional, tal como esta Corte lo ha expresado en reiteradas oportunidades. Como consecuencia de lo anterior se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto del que dictó la decisión apelada. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en tiempo hábil por la abogada LIZBETH SUEGART SIVERIO, Defensora Publica Penal Segunda adscrita a la Defensa Publica del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar actuando con el carácter de Defensora Asistente del ciudadano WILLIAMS FRANCISCO PEREIRA MARTINEZ, tal acción de impugnación ejercida contra la decisión proferida por el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, fechada el 07-06-2006 . En consecuencia, se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto del que dictó la decisión apelada. Publíquese, Regístrese y remítase. Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los tres (03) días del mes de Agosto del año Dos Mil Seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.- EL JUEZ PRESIDENTE, DR. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN (Ponente) DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ JUEZA SUPERIOR DRA. MARIELA CASADO ACERO JUEZA SUPERIOR LA SECRETARIA DE SALA, ABOG. SANDRA AVILEZ FACH/GQG/MCA/SA/Niurka.- Causa Nº FP01-R-2006-000165.-