TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
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PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
Sede De Protección
Ciudad Bolívar, ocho de agosto de dos mil seis
196º y 147º

ASUNTO: FP02-R-2006-000255(6856)

Con motivo de la solicitud de COLOCACION FAMILIAR formulada por el abogado WALFREDO MENDEZ ARAY en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente, Civil y Familia actuando en representación de los derechos del niño SEBASTIAN ANDRES LEON de tres años de edad. Subieron los autos a esta Alzada en virtud de la apelación de la representación del Ministerio Público, en contra del auto de fecha 04 de julio del 2006 dictado por el Tribunal de Protección nro. 1 del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 17 de julio del 2006 se le dio entrada en el registro de causas respectivo, reservándose el lapso previsto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para que la parte apelante ejerciera su derecho de fundamentar la apelación interpuesta. En tal sentido, en fecha 27 de julio del 2006 la representación del Ministerio Publicó, en la fecha y hora fijada por este Tribunal, procedió a fundamentar su apelación.

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal pasa a determinar el eje del asunto. Sometido a nuestra consideración:
P R I M E R O:

El eje principal de la presente solicitud versa sobre la COLOCACION FAMILIAR formulada por el abogado WALFREDO MENDEZ ARAY en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente, Civil y Familia actuando en representación de los derechos del niño SEBASTIAN ANDRES LEON de tres años de edad. La cual fue declarada IMPROCEDENTE por el Tribunal A-quo, señalando entre otras cosas, en su auto lo siguiente:

“…Por todo lo antes señalado, se evidencia de la partida de nacimiento inserta al folio 5, que la ciudadana DAISY MARY LEON TOLEDO, no ha sido privada de la patria potestad de su hijo (Artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y en consecuencia no resulta procedente otorgar la guarda del niño SEBASTIAN ANDRES LEON bajo la modalidad de la colocación familiar, así como tampoco procede la apertura de la tutela a favor del referido niño, ya que para que esta proceda es necesario que el niño o adolescente no tenga representante legal (Artículo 301 del Código Civil Venezolano). En el presente caso, la ciudadana DAISY MARY LEON TOLEDO tienen la patria potestad de su hijo y en consecuencia tiene igualmente la representación, por lo tanto, del niño SEBASTIAN ANDRES LEON, si tiene representante legal, razón por la cual resulta improcedente la solicitud presentada, ya que todo padre y madre que tenga la titularidad de la patria potestad sobre sus hijos, está obligado a cumplir con sus deberes inherentes a la misma, tal como lo establece el artículo 347 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sin que le sirva ser excusa, motivo alguno para no cumplirlos..”

Contra dicha sentencia interlocutoria, la representación del Ministerio Público, apelo, alegando en la fundamentación de su apelación, lo siguiente:
“El presente procedimiento se originó por solicitud de COLOCACION FAMILIAR, incoado por esta Representación Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el literal “C” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; ante el requerimiento, en el despacho fiscal, de la ciudadana DANIA ANTONIETA TOLEDO, relativo al niño SEBASTIAN ANDRES LEON, hijo de la ciudadana DAYSI MARY LEON TOLEDO; con el objeto de regularizar la situación jurídica del niño antes mencionado, con la ciudadana antes mencionada quien desde su nacimiento ha sido quien ha protegido de hecho y tenido bajo su cuidado al niño SEBASTIAN ANDRES LEON.-

DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA APELADA.

El ciudadano juez en la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 04 de julio de 2006, declaró IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la presente causa, en base al contenido de los artículos 348, 359, 396, 397 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 301 del Código Civil Venezolano Vigente, relativos a la Patria Potestad, Guarda, Colocación Familiar y Tutela, respectivamente; concluyendo que “…el derecho de guarda sobre los hijos solo puede ser ejercido por el padre o la madre que tengan la titularidad de la patria potestad, salvo los casos en los cuales puede ser ejercida por terceros, mediante decisión administrativa a través de la medida de protección de abrigo, (por vía administrativa) o judicial a través de la modalidad de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención o de la adopción. (por vía judicial). Es decir que por excepción, la guarda de un niño o adolescente solo puede ser otorgada a un tercero de manera temporal y no definitiva, bajo la modalidad de la medida de colocación familiar o en entidad de atención y la tutela…” (…omissis…) Por lo antes señalado, se evidencia de la partida de nacimiento inserta al folio 5, que la ciudadana DAISY MARY LEON TOLEDO, no ha sido privada de la patria potestad de su hijo y en consecuencia no resulta procedente otorgar la guarda del niño SEBASTIAN ANDRES LEON, bajo la modalidad de la colocación familiar, así como tampoco procede la tutela a favor del referido niño, ya que para que ésta proceda es necesario que el niño o adolescente no tenga representante legal…” (Cursiva y subrayado de esta Representación Fiscal).-

Esta Representación Fiscal lamenta disentir del criterio del tribunal A-quo; y en tal sentido; a los fines de fundamentar la presente apelación, pasa a transcribir el artículo 394 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece en su contenido:
“Se entiende por familia sustituta aquella que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño o a un adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentren afectados en la titularidad de la patria potestad. La Familia sustituta puede estar conformada por una o más personas y comprende las modalidades de: Colocación Familiar, la tutela y la adopción” (Negrillas y subrayado de esta Representación Fiscal).-

Si se atiende a lo que textualmente establece el citado artículo 394 que la familia sustituta es “aquella que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial,…”, se infiere que para que el tribunal pueda acoger a un niño, niña o adolescente “privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentren afectados en la titularidad de la patria potestad”; en una de las modalidades de familia sustituta (esto es colocación familiar, tutela o adopción), debe el juez admitir y sustanciar la causa, evacuar pruebas y ordenar los informes técnicos que considere pertinentes; y que le permitan determinar, por decisión judicial, si la familia sustituta es idónea para acoger al niño, niña o adolescente de quien se trate.-

En el presente caso, que le permita determinar, por decisión judicial, si la ciudadana DANIA ANTONIETA TOLEDO es idónea para continuar acogiendo, en su hogar, al niño SEBASTIAN ANDRES LEON o en su defecto haber acordado otra medida de protección para ella tomando en cuenta el interés superior del niño antes mencionado y las particularidades del caso en concreto; y no haber procedido a declarar IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la solicitud sin, antes, haber estudiado detenidamente el contenido de la misma, alegando, entre otras cosas, que “se evidencia que de la partida de nacimiento inserta al folio 5, que la ciudadana DAISY MARY LEON TOLEDO, no ha sido privada de la patria potestad de su hijo y en consecuencia no resulta procedente otorgar la guarda del niño SEBASTIAN ANDRES LEON, bajo la modalidad de colocación familiar.”

Esta Representación Fiscal se pregunta, ¿será que, iniciado un juicio de privación de patria potestad, y efectivamente, demostrada una o varias de las causales taxativas contempladas en el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juez ordena en su decisión estampar una especie de nota marginal en la partida de nacimiento del niño, niña o adolescente de quien se trate, para así hacer saber, que la madre, el padre o ambos han sido privados de la patria potestad? Esta Representación Fiscal debe expresar, simplemente y con todo respeto al Superior Despacho a su digno cargo, su absoluto y más sincero desconocimiento en cuanto a esta nueva práctica judicial.-

Igualmente, se pregunta esta vindicta pública, ¿será que en los casos de rehabilitación de patria potestad, declarada con lugar la misma, el juez ordena en su decisión estampar una especie de nota marginal en la partida de nacimiento del niño, niña o adolescente de quien se trate, para hacer saber que la madre, el padre o ambos se han rehabilitado?

La alegación que precede en los términos así explanados por el tribunal A-quo como una de las razones para no admitir la presente solicitud, resulta totalmente contraria a derecho, ya que no existe norma alguna en la Convención sobre Derechos del Niño ni en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que señale, expresamente, que por “no evidenciarse de la partida de nacimiento del niño, niña o adolescente de quien se trate que conste la privación de la patria potestad de la madre, el padre o ambos, no resulta procedente solicitar la colocación familiar” de los mismos.-

Si se presta atención al contenido de la sentencia interlocutoria, se puede evidenciar que el tribunal A-quo basó su decisión en el contenido del artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; específicamente en los literales b) y c) de dicha norma; a tales efectos, esta vindicta pública se permite transcribir el contenido del mencionado artículo:
“La colocación familiar o en entidad de atención de un niño o adolescente procede cuando:
a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa;
b) Sea imposible abrir o continuar la tutela;
Se haya privado a sus padres de la patria potestad o ésta se haya extinguido.” (Negrillas de esta Representación Fiscal).-

Es evidente, en el caso de marras, que resulta imposible abrir la tutela por cuanto la progenitora del niño SEBASTIAN ANDRES, ciudadana DAISY MARY LEON TOLEDO no ha fallecido. En cuanto a la procedencia de la colocación familiar cuando se haya privado a sus padres de la patria potestad o ésta se haya extinguido; si nos atenemos literalmente al texto de la norma transcrita, pareciera evidente que el presente caso no es procedente, por no haberse privado, previamente, de la patria potestad a la madre del niño SEBASTIAN ANDRES LEON; ni se ha dictado medida de protección de abrigo por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, como expresamente ha resaltado el tribual A-quo.-

Retomando, entonces, lo dictaminado por el tribunal de la primera instancia de no admitir la solicitud de colocación familiar por ser contraria a lo dispuesto, específicamente, en los literales b) y c) del artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; considera esta Representación Fiscal que, si bien es cierto el legislador estableció supuestos para la procedencia de la colocación familiar, no menos cierto es que, la colocación familiar puede ser concedida, además de los supuestos establecidos en el citado artículo 397, en otro supuesto distinto a los establecidos en el ya citado artículo 397; como es el caso del artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y que es la base legal de la presente acción; y que si bien es cierto el tribunal A-quo, someramente, hizo mención del citado artículo; no precisó el verdadero alcance y contenido de dicha norma; como es el deber que tiene el órgano jurisdiccional de proteger, bajo el ropaje de ese artículo, a aquellos casos de niños, niñas y adolescentes, que representan casos excepcionales, y que fueron contemplados en el referido artículo 400.-

Ahora bien, si el espíritu, propósito y razón del legislador de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, era que para la procedencia de las colocaciones familiares se hacía necesario cumplir, sólo, con los requisitos del artículo 397; no hubiese contemplado, a sólo tres (3) artículos de éste, la protección debida en aquellos casos, excepcionales, en que un niño o adolescente hubiere sido entregado por su madre, padre o ambos a un tercero para su crianza; como es el caso en el que se subsume el niño SEBASTIAN ANDRES LEON.-

Esta vindicta pública se permite transcribir el contenido del mencionado artículo:
Artículo 400.- Entrega por los padres a un tercero
“Cuando un niño o adolescente ha sido entregado para su crianza por su padre o su madre, o ambos, a un tercero apto para ejercer la guarda, el juez, previo el informe respectivo, considerará ésta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de ese niño o adolescente.” (Negrillas de esta Representación Fiscal).-

Considera esta Representación Fiscal que la citada norma debió haber sido interpretada y aplicada de manera restrictiva, por el tribunal A-quo, ya que constituye una excepción a la norma general establecida en el artículo 397 eiusdem; y no haberse circunscrito a declarar IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la solicitud, basada, únicamente, en la no privación de la patria potestad de la ciudadana DAISY MARY LEON TOLEDO.-

Es decir, interpreta esta Representación Fiscal, que el criterio del tribunal de la primera instancia con esa decisión, es, primeramente, privar de la patria potestad a la ciudadana DAISY MARY LEON TOLEDEO, mientras deja desprotegido al niño SEBASTIAN ANDRES LEON; sin ofrecer alternativa alguna de protección jurídica a sabiendas que se desconoce el paradero de la madre; y sin brindarle, al niño de marras, la oportunidad de poder continuar en el hogar de la ciudadana DANIA ANTONIETA TOLEDO, mientras se decide por una modalidad de protección más permanente para el niño SEBASTIAN ANDRES LEON.-
Vale decir, que mientras se instaura y dure el juicio de privación de patria potestad contra la ciudadana DAISY MARY LEON TOLEDO, el niño SEBASTIAN ANDRES LEON, sigue estando sin la debida protección a la que tiene derecho por ley.-

Lo anteriormente expuesto, simplemente, resulta contrario a los principios rectores de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Doctrina de la Protección Integral, la Convención Interamericana Sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; por lo que esta vindicta pública se pregunta, entonces, ¿si los entes que forman partes del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente tienen por objeto “garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentran en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno de sus derechos y garantías” (artículo 1 de la LOPNA); con este tipo de decisiones, se estará realmente brindando y garantizando la protección a la que tiene derecho el niño SEBASTIAN ANDRES LEON? La respuesta a esta pregunta, a criterio de esta Representación Fiscal, es, sencillamente, NO.-

Porque más allá de que existan “elementos suficientes para privar de la patria potestad del niño SEBASTIAN ANDRES LEON a la ciudadana DAISY MARY LEON TOLEDO,” como bien lo expreso el tribunal A-quo en la parte in fine de su sentencia interlocutoria; debe privar para el tribunal ante la presente solicitud, la misión que le fuera encomendada y el sagrado deber que tiene, por ser TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE y formar parte del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, de proteger jurídicamente al niño SEBASTIAN ANDRES LEON; ya que la situación de hecho del niño antes mencionado, encuadra en los supuestos de derecho del artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma que debió haber sido interpretada y aplicada de manera restrictiva por ser una excepción a la norma general prevista en el artículo 397 ejusdem; y que el tribunal A-quo, simplemente, obvió. Empero, pareciera que para el tribunal A-quo es más prioritario de que se prive de la patria potestad a la ciudadana DAISY MARY LEON TOLEDO antes que, con prioridad absoluta y atendiendo al interés superior del niño SEBASTIAN ANDRES LEON protegerlo jurídicamente. Sencillamente, el tribunal de la primera instancia con ese criterio, está contribuyendo a que se le continúen vulnerando los derechos al niño SEBASTIAN ANDRES LEON; ya que no contribuye al cese de dicha vulneración ni ofrece alternativas de protección para el mismo.-
A los fines de ilustrar al Superior Despacho respecto a los avances que en materia de colocación familiar se han obtenido a lo largo de los aciertos y desaciertos de estos seis años de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la Dra. MARGELIS GUEVARA VELASQUEZ quien para el momento de su fallecimiento se desempeñaba como Magistrada de la Corte Segunda de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Protección del Niño y del Adolescente; y fuera co-redactora del Proyecto de Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; realizó un excelente trabajo en el texto de las VI Jornadas sobre la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Año 2005, del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica Andrés Bello, denominado “DESVIACIONES EN TORNO A LA COLOCACION FAMILIAR”; y a quien cito textualmente en la presente formalización, a manera de ilustrar al Juez de Alzada sobre la inconveniencia del tribunal A-Quo de haber declarado IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la presente acción. En tal sentido, alegó la exmagistrada en la página 280 del mencionado texto que:
“…Todas las circunstancias mencionadas, giran alrededor de la carencia de recursos económicos. En estas situaciones las entregas directas pueden a su vez, perseguir dos objetivos, por un lado; colocar al niño o adolescente bajo la guarda de un tercero para su crianza y cuidado, y por el otro; que se dicte la medida de colocación familiar para que el niño o adolescente reciba beneficios económicos de parte de la persona responsable de la medida, en ambos casos el tercero puede ser o no miembro de la familia extendida. El primer supuesto se encuentra bajo el amparo de una norma legal (el artículo 400 LOPNA), el segundo no…” “…La norma transcrita es clara y específica, y a su vez encierra varios parámetros que deben seguirse: primero; el objeto de la medida es la crianza del niño o del adolescente, segundo; la entrega debe hacerla quien ejerza la patria potestad, sea el padre, la madre o ambos, y tercero; la persona seleccionada por los padres debe ser idónea para ejercer la guarda. En todo caso, estos elementos deben ser apreciados por el Juez de Protección, a quien corresponderá en definitiva aprobar o no la colocación familiar…” (Negrilla y subrayado de esta Representación Fiscal).-

Del texto antes trascrito, se infiere que para que el Juez de Protección apruebe o no la colocación familiar, debe admitir y sustanciar la misma, de lo contrario es contribuir a la vulneración de un derecho humano; derecho humano éste que el juez de protección del niño y del adolescente está obligado por ley a proteger y garantizar; y que el tribunal A-quo, con esa decisión, ha contribuido a su vulneración.-

Por último, esta Representación Fiscal, se permite transcribir el contenido del artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

Artículo 396.- Finalidad
“La colocación familiar o en entidad de atención tienen por objeto otorgar la guarda de un niño o de un adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo…” (Negrillas y subrayado de esta Representación Fiscal).-

De manera que, la colocación familiar, como bien lo establece la norma, tiene carácter temporal, y esa temporalidad debemos concatenarla con el contenido del artículo 128 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece que “La colocación es una medida de carácter temporal dictada por el juez y que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención.” (Cursiva y subrayado de esta Representación Fiscal); y, dicha temporalidad no es exclusiva de la colocación familiar; ya que la primera parte del artículo 131 ibidem permite que las medidas dictadas puedan ser sustituidas, modificadas o revocadas por la misma autoridad que las dictó, ello, cuando se determine que las causas que las originaron se hubieren modificado o cesado. Es precisamente la temporalidad de la colocación familiar lo que, precisamente, la diferencia del llamado acogimiento familiar permanente.-

El objetivo de la colocación familiar es brindarle al niño, niña o adolescente un ambiente de familia, en el que pueda sentirse como un miembro más de ella, mientras se determina una modalidad de protección distinta para él en atención a su interés superior, ya que permite, por ese carácter de temporalidad de la colocación, que sea reinsertado con sus progenitores o se determine una modalidad de protección de carácter permanente con otras personas; empero para determinar que es lo más conveniente para el interés superior de todo niño, niña o adolescente debe el tribunal admitir y sustanciar la causa.-

Si realmente queremos alcanzar el objetivo primordial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; como es la verdadera protección, defensa y garantía, aunado al principio de integralidad que consagra la defensa, protección y garantía de TODOS los derechos para TODOS los niños, niñas y adolescentes; quienes formamos parte del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, tenemos que tener por norte y objetivo primordial, porque es la tarea que nos fue encomendada, que la justicia no debe estar al servicio del procedimiento; sino el procedimiento al servicio de la justicia.-

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho explanadas en el presente escrito de formalización, y en virtud de la verdad procesal y en interés superior del niño SEBASTIAN ANDRES LEON, de que se le proteja bajo la medida de Colocación Familiar en el hogar de la ciudadana DANIA ANTONIETA LEON, solicito al ciudadano Juez Superior, que previo pronunciamiento de ley, declare CON LUGAR, la apelación interpuesta por esta Representación Fiscal ante el Tribunal Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, de fecha 07 de julio de 2006, recaída sobre la decisión de fecha 04 de julio de 2006 que declaró IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción intentada por esta vindicta pública; y en consecuencia, revoque la decisión antes mencionada, y ordene al tribunal A-Quo, admitir y sustanciar la solicitud de colocación familiar interpuesta en beneficio y protección del niño SEBASTIAN ANDRES LEON, en el hogar de la ciudadana DANIA ANTONIETA TOLEDO; y, a los fines de regularizar la situación jurídica del niño SEBASTIAN ANDRES LEON, mientras se tramita y sustancia la causa; dicte medida de colocación familiar provisional del niño SEBASTIAN ANDRES LEON en el hogar de la ciudadana DANIA ANTONIETA TOLEDO.-
S E G U N D O

Dilucidado así el eje del asunto, este Juzgador de Protección pasa a emitir su pronunciamiento tomando en consideración las disposiciones legales concernientes al caso.
Antes este Juzgador debe destacar que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 ejusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.

El derecho a la tutela judicial efectiva, es de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. En un Estado social de derecho y de justicia (Artículo 2 de la Constitución) donde se garantiza una justicia expedita, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 Constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 y 257 de la Constitución de 1999, obliga al Juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita.

Tomando como norte estas premisas, considera este Juzgador que el Tribunal no actuó ajustado a derecho, por cuanto violó ese derecho de tutela jurídica efectiva, al declarar inadmisible por improcedente, una solicitud de colocación familiar, cuando las disposiciones contenidas en los artículos 397 y 400 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, permiten su tramitación:

“Art. 397.- La colocación familiar o en entidad de atención de un niño o adolescente procede cuando:
a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa;
b) B) Sea Imposible abrir o continuar la tutela;
c) Se haya privado a sus padres de la patria potestad o ésta se haya extinguido.
De la norma anteriormente transcrita se desprende que para la procedencia de la colocación familiar el legislador estableció tres supuestos, como regla, no obstante como toda reglas esta norma tiene su excepción, cual es la contemplada en el artículo 400 de la citada Ley especial, y que es la base sobre la cual el Ministerio público fundamenta la presente acción, que señala:
“Cuando un niño o adolescente ha sido entregado para su crianza por su padre o su madre, o por ambos, a un tercero apto para ejercer la guarda; el Juez, previo el informe respectivo, considerará ésta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de ese niño o adolescente”

Siendo así las cosas, considera este Juzgador que el criterio del Tribunal de la causa atenta con el principio constitucional como es el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia, al declarar in limine litis la improcedencia de la acción propuesta por el Ministerio Público en defensa de los derechos de niño SEBATIAN ANDRES LEON, no ofreciéndole la debida protección jurídica aún cuando se ha indicado en la solicitud que fue entregado por su madre biológica DAYSI MARY LEON TOLEDO, desde su nacimiento a la ciudadana DANIA TOLEDO, desconociéndose su paradero. Por lo que el A-quo a lo menos debió abrir el contradictorio, previa admisión de la solicitud tomando en consideración las medidas de carácter temporal a fin de proporcionarle esa protección jurídica al niño SEBASTIAN ANDRES LEON, en aras del principio pro actione, y al no hacerlo limitó el derecho de acceso a la justicia del niño SEBASTIAN ANDRES LEON, derecho éste tanta veces defendido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia y este Tribunal, motivo por el cual debe ser revocada la sentencia sujeta a apelación. Y así se dispondrá en la parte dispositiva del fallo.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado WALFREDO MENDEZ ARAY en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente, Civil y Familia actuando en representación de los derechos del niño SEBASTIAN ANDRES LEON de tres años de edad, contra el auto de fecha 04 de julio del 2006 dictado por el Tribunal de Protección nro. 1 del Niño y del Adolescente del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En consecuencia queda así REVOCADA la anterior decisión, y se ordena al Tribunal de la causa admitir la presente solicitud de colocación familiar, tomando en consideración las medidas de carácter temporal a fin de proporcionarle la necesaria protección jurídica al niño SEBATIAN ANDRES LEON.
Tómese nota en el registro de causas respectivo, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. JOSE FRANCISCO HERNANDEZ OSORIO
LA SECRETARIA,

Abog. NUBIA DE MOSQUEDA
EXP nro. 6856