REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY CORTE DE APELACIONES San Felipe, 17 de Enero de 2006 Años: 195° y 146° ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2005-001129 ASUNTO: UP01-R-2005-000026 IMPUTADOS: WAYDALYS RAFAEL RODRIGUEZ ALFINGER y RICHARD FRANCISCO CORRO DÍAZ DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 3 PONENTE: JUDITH YÉPEZ GONZÁLEZ El 23 de Junio de 2005, los Abogados Carlos Alberto Castillo Parra y Marlib Alejandra Tortolero, en su condición de Defensores de los imputados Waydalys Rafael Rodríguez Alfinger y Richard Francisco Corro Díaz, consignaron mediante escrito Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 12 de Junio de 2005, por la Juez de Control Nº 3 Abg. Jenny Andaluz Alfigne, el cual no fue remitido en su debida oportunidad a este cuerpo colegiado. El 10 de Enero de 2006, esta Corte de Apelaciones le dio entrada a la presente causa, el 11 de Enero de 2006, se constituyó Corte y designó ponente. El 16 de Enero de 2006, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa. Fundamentos de los Recurrentes Los recurrentes en su escrito señalan como punto previo, que durante la Audiencia de Presentación solicitaron una serie de nulidades y que estas no fueron decididas por la Juez de Control, por lo que solicitan la nulidad de la audiencia de presentación y la libertad de sus defendidos. Fundamentan su apelación en la causal 4ta del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, apelan de la medida judicial privativa de Libertad, que resumiendo se basa en los siguientes términos: 1. Que la Juez no analizó los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no existen elementos de convicción por no haber testigos presénciales que determinen la responsabilidad penal de sus defendidos. Y la orden de allanamiento, recaía sobre un lugar determinado que no era la vivienda de ninguno de los imputados, quienes se encontraban uno allí en calidad de inquilino y otro de visita, y quien debería estar detenido es el propietario del inmueble. 2. Que antes de decretar la medida privativa de libertad la juez debió analizar y procedía una medida menos gravosa; en el caso concreto lo que procedía era el otorgamiento de una medida cautelar de las previstas en el artículo 256 ejusdem. Expresan su inconformidad con la decisión porque la Juez señaló que su función se limitaba a constatar que el Ministerio Público y los Órganos Policiales actuantes, no hayan violado garantías fundamentales del proceso y que es materia de fondo que no corresponde a la Audiencia de Presentación Argumentos del Ministerio Público A pesar de haber sido debidamente emplazada la representación fiscal no dio contestación al recurso interpuesto por la defensa. Decisión Recurrida La Juez de Control Nº 3, Abg. Jenny Andaluz Affigne, en los Fundamentos de Hecho y Derecho publicados en fecha 16 de Junio de 2005, con ocasión a la Audiencia de Presentación efectuada el día 12 de Junio de 2005 decretó: La Aprehensión de los imputados Waydalys Rafael Rodríguez Alfinger y Richard Francisco Corro Díaz como Flagrante, en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto i sancionado en el artículo 34 de la Ley especial vigente para ese momento; la continuación mediante la aplicación del Procedimiento Ordinario por faltar el resultado de las experticias químicas y botánica a la droga y la toxicologica realizada a los imputados por considerar que este es el procedimiento mas garantista para los mismos; y la Medida Privativa Judicial de Libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, y presumir la participación de los imputados en el delito atribuido por el Ministerio Publico, al peligro de fuga debido a la pena que llegara a imponerse en caso de una sentencia condenatoria. Motivación para decidir Esta Corte de Apelaciones para decidir, hace las siguientes observaciones: Los apelantes en su escrito señalan en el particular denominado Punto Previo que interpusieron una serie de nulidades que no fueron oídas por la Juez de Control Nº 3, sin indicar en el mismo, a que actos se refieren, sin embargo esta Corte observa que en la dispositiva de la decisión, consta: En cuanto a la nulidad absoluta invocada por el Abg. Carlos Castillo de conformidad con el artículo 191 alegando la violación al debido proceso por cuanto supuestamente los funcionarios policiales practicaron el allanamiento sin la presencia de los testigos debe destacar quien juzga que su función se limita a constatar que el Ministerio Público y los órganos de policía actuantes no hallan violado garantías fundamentales de los imputados en su proceder o sea este Tribunal de Control solo debe constatar que las actuaciones deben estar ajustadas a derecho, y la causal de nulidad invocada por la defensa constituye un aspecto de fondo que debe ser objeto del debate probatorio en la instancia procesal correspondiente que evidentemente no es la Audiencia de Presentación de los Imputados, por lo tanto este tribunal de control observa que tanto en el acta policial como el acta de visita domiciliaria consta que el allanamiento se realizó en presencia de dos testigos plenamente identificados; razón por la cual se declara sin lugar la nulidad planteada. En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa alegando la violación al debido proceso debido a que la orden de allanamiento no fue dictada por este tribunal de control quien juzga considera que no ha sido violada ninguna garantías del imputado debido a que la orden de allanamiento fue dictada por un Juez de Control de este mismo Circuito Judicial Penal competente en razón a la materia y territorio, y el hecho de que por razones administrativas o de funcionamiento interno de este Circuito Judicial Penal haya correspondido a este tribunal conocer de la prueba anticipada y de esta Audiencia no constituye violación de los derechos y garantías de los imputados, por lo tanto la nulidad solicitada por esta razón se declara improcedente y así se declara. Y no existiendo ningún elemento que desvirtúe fundadamente las afirmaciones del acta policial y del acta de visita domiciliaria, se declaran sin lugar la nulidad alegada por el defensor. Como se puede observar la Juez si dio respuesta a las solicitudes de nulidad la defensa, contra la cual no procede recurso alguno. En cuanto al primer argumento de la defensa que no existen testigos presénciales de los hechos que determinen la responsabilidad penal de sus defendidos y quienes se encontraban uno en calidad de inquilino y otro de visita, para determinar la responsabilidad penal de sus defendidos. Como esta Corte de Apelaciones además de sus facultades naturales, tiene una función didáctica, es necesario señalar que en la Audiencia de Presentación se van a considerar Tres (3) aspectos: 1. Si la aprehensión del imputado puede calificarse como flagrante o no, tomando en consideración los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2. El procedimiento a seguir y 3. La libertad del imputado con base a lo establecido en el artículo 250 ejusdem; aspectos éstos que deben ser desvirtuados en la Audiencia de Presentación. Una vez decretada la aprehensión como flagrante y el procedimiento a seguir, es que se inicia de fase investigativa a través de la cual el Ministerio Público recabará todos los elementos de convicción que le permitan determinar la responsabilidad penal del imputado, fase esta en la cual el imputado a través de su defensa puede solicitar la practica de diligencia que le favorezcan, entre ellas la declaración de testigos. En la Audiencia de Presentación, la presencia de testigos de la aprehensión no se requiere para calificar como flagrante la aprehensión, el Juez no analiza pruebas porque no existe contradictorio sino debe tomar en consideración solo los indicios, como en el caso de marras, las Actas Policiales, que por emanar de un órgano público le merecen una presunción juris tantum de veracidad, que al no ser desvirtuada en dicha audiencia todavía la defensa tiene la posibilidad de hacerlo en el Juicio Oral y Publico, mediante otros medios probatorios. Por estas razones este argumento de la defensa no se encuentra ajustado a derecho. En cuanto al segundo argumento de la defensa de que la juez antes de decretar la medida judicial preventiva de libertad debió analizar si procedía una medida menos gravosa. Este aspecto fue debidamente analizado por la Juez de Control Nº 3, quien en el dispositivo de su decisión señala: En cuanto a la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, requerida por la Representación Fiscal, esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los supuestos consagrados para que proceda en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que los imputados fueron detenidos con elementos propios y cantidad de droga que hacen presumir la actividad de ocultamiento de sustancia ilícita, tal como se evidencia en el acta de investigación policial; este tribunal observa que existe la comisión de un hecho punible como es el delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, 2.- Existen elementos de convicción suficientes que le atribuyan el hecho a los imputados, de conformidad a las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales y la prueba anticipada realizada a la droga incautada, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub. Delegación San Felipe, y, 3.- Se presume el peligro de fuga, en virtud de la pena que se llegara a imponer en caso de ser condenados los imputados, lo que hace presumir el peligro de fuga consagrado en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 2° y en su parágrafo primero. En el presente caso, se trata del delito de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tenia en la Ley vigente para el momento una pena de 10 a 20 años de prisión, con un término medio de 15 años, por lo opera la presunción legal de peligro de fuga, que no fue desvirtuada por la defensa y suficientemente analizada por la Juez. Con respecto a la inconformidad de la defensa con la decisión de la Juez que señaló que su función se limitaba a constatar que la actuación del Ministerio Publico y de los órganos de policía no hallan sido violatorias de garantías fundamentales y que son aspectos de fondo no propios de la Audiencia de Presentación; se observa que en la decisión la Juez indicó: “…el allanamiento sin la presencia de los testigos debe destacar quien juzga que su función se limita a constatar que el Ministerio Público y los órganos de policía actuantes no hallan violado garantías fundamentales de los imputados en su proceder o sea este Tribunal de Control solo debe constatar que las actuaciones deben estar ajustadas a derecho, y la causal de nulidad invocada por la defensa constituye un aspecto de fondo que debe ser objeto del debate probatorio en la instancia procesal correspondiente que evidentemente no es la Audiencia de Presentación...” La Audiencia de Presentación, como se señaló anteriormente, no tiene naturaleza contradictoria, esta característica es propia de la fase de juicio. En virtud de los alegatos expuestos se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados Waldalys Rafael Rodríguez Alfinger y Richard Francisco Corro Díaz, así se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Carlos Alberto Castillo Parra y Marlib Alejandra Tortolero, en su condición de Defensores de los imputados Waldalys Rafael Rodríguez Alfinger y Richard Francisco Corro Díaz. En Consecuencia, se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por la Juez de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Jenny Andaluz Affigne, en fecha 16 de Junio de 2005. Notifíquese a las partes y remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen. Las Jueces de la Corte de Apelaciones Abg. Gladys Torres Juez Superior Presidente Abg. Carmen Zabaleta Abg. Judith Yépez González Juez Superior Suplente Juez Superior Suplente Ponente Abg. Olga Ocanto Secretaria luzmery