ASUNTO: FP02-S-2006-004629 Resolución PJ0212006000205 SENTENCIA INTERLOCUTORIA. Vista la solicitud de colocación familiar presentada los ciudadanos ALBERTO JOSE RIOS y YENNY ANET VASQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 11.726.206 y 11.515.744, respectivamente, debidamente asistidos por los abogados en ejercicio SAIT RODRIGUEZ SOTILLO y EDDY VACARO CAMPOS, donde pretenden la Colocación Familiar de la niña LORISMAR NOHELY DEVERA, en las personas de los ciudadanos ALBERTO JOSE RIOS y YENNY ANET VASQUEZ, este Tribunal en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela la declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS, en base a los siguientes señalamientos: 1) Uno de los atributos de la patria potestad es la guarda y su contenido está previsto en el artículo 348 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando señala: “La Patria Potestad comprende la Guarda, la representación y administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”. 2). El ordenamiento jurídico Venezolano establece en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que la guarda de los hijos, corresponde al padre y a la madre que ejerzan la patria potestad, cuando señala: Artículo 359: “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.” El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, no tiene la guarda de sus hijos, ya que ésta es un atributo de aquella, y así esta previsto el artículo 358 Ejusdem. En consecuencia, se pude afirmar que el derecho de guarda sobre los hijos solo puede ser ejercido por el padre o la madre que tengan la titularidad de la patria potestad, salvo los casos en los cuales puede ser ejercida por terceros, mediante decisión administrativa a través de la medida de protección de abrigo, (por vía administrativa) o judicial a través de la modalidad de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención o de la adopción. (por vía judicial) Es decir que por excepción, la guarda de un niño o adolescente solo puede ser otorgada judicialmente a un tercero de manera temporal y no definitiva, bajo la modalidad de la medida de colocación familiar o en entidad de atención y la tutela. (Artículos 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 347 del Código Civil). El artículo 129 ibidem cuando señala: “La colocación es una medida de carácter temporal, dictado por el Juez y se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención”. Así mismo el artículo 396 ibidem establece: “La colocación familiar o en entidad de atención tiene por objeto otorgar la guarda de un niño o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo...” (negrilla de esta sala) 3) Que el artículo 400 ibidem, establece: “ Cuando un niño o adolescente ha sido entregado para su crianza por su padre o su madre, o por ambos, a un tercero apto para ejercer la guarda, el Juez, previo informe respectivo, considerará ésta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de ese niño o adolescente”. (negrilla nuestra). Así mismo el artículo 397 ibidem establece los elementos de procedencia para la colocación familiar, cuando señala: “La colocación familiar o entidad de atención de un niño o adolescente procede cuando: a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley no se haya resuelto el asunto por vía administrativa. b) Cuando sea imposible abrir o continuar la tutela. c) Se haya privado a sus padres de la Patria Potestad” (Negrillas de la sala de juicio del tribunal). De la norma señalada, se observa que para que sea procedente la colocación familiar, a los fines de otorgar la guarda temporal de un niño, niña o adolescente a un tercero, apto para ejercer la guarda, es necesario que los padres del niño y adolescente cuya colocación familiar se solicita, se encuentren privados de la patria potestad y sea imposible abrir la tutela. Así mismo el artículo 301 del Código Civil Venezolano, consagra los elementos necesarios para el nombramiento de tutor cuando señala: “Todo menor de edad que no tenga representante legal será previsto de tutor y protutor y suplente de éste” (negrilla de esta sala). Por lo antes señalado, se evidencia de la partida de nacimiento inserta al folio 7, que la ciudadana YUSMILDRE DE LOS ANGELES DEVERA TABATTY, no ha sido privada de la patria potestad de su hija (artículo 397 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente) y en consecuencia no resulta procedente otorgar la guarda de la niña LORISMAR NOHELY DEVERA bajo la modalidad de la colocación familiar, así como tampoco procede la apertura de la tutela a favor de la referida niña, ya que para que ésta proceda es necesario que la niña o adolescente no tenga representante legal (artículo 301 del Código Civil Venezolano). En el presente caso, la ciudadana YUSMILDRE DE LOS ANGELES DEVERA TABATTY tienen la patria potestad de su hija y en consecuencia tiene igualmente la representación, por lo tanto, de la niña LORISMAR NOHELY DEVERA, sí tiene representante legal, razón por la cual resulta improcedente la solicitud presentada, ya que todo padre y madre que tenga la titularidad de la patria potestad sobre sus hijos, está obligado a cumplir con sus deberes inherentes a la misma, tal como lo establece el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sin que le sirva de excusa, motivo alguno para no cumplirlos. Y ASÍ SE DECIDE. En consecuencia, el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico deberá interponer la demanda de privación de patria Potestad tal como lo establece el articulo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y luego podrá optar en solicitar la colocación familiar, por existir elementos suficientes para privar de la patria potestad de la niña LORISMAR NOHELY DEVERA a la ciudadana YUSMILDRE DE LOS ANGELES DEVERA TABATTY, tal como fue señalado en la solicitud presentada. Se ordena la devolución de los documentos presentados por el solicitante. Cúmplase y archívese el expediente. EL JUEZ DE PROTECCION N’ 01 DR. MIGUEL ANGEL PETIT PEREZ. LA SECRETARIA DE SALA DRA. CAROLINA QUIJADA GUEVARA. La Asistente Zenahí Raymondi