TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

PUERTO ORDAZ, VEINTIOCHO (28) DE JUNIO DE 2.006
196º Y 147º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2004-0000742
ASUNTO: FP11-R-2005-0000526

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: ARMANDO DI BOSCIO AGUANE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 12.689.728
APODERADO JUDICIAL: PAULINA ESCALANTE ROJAS, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 43.144.
PARTE DEMANDADA: GRAN CAFÉ 2000, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con Sede en Puerto Ordaz, en fecha 22 de septiembre de 1999, anotada bajo el Nro. 20, Tomo A-64.
APODERADOS JUDICIALES: EUGENIA MARTINEZ SANTIAGO y ZULLY VARELA JAIME, Abogadas en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.817 y 83.857, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELAION LAORAL.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución, mediante sorteo público realizado el día 02 de marzo de 2006, y providenciado en esta Alzada, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto en fecha 12 de julio de 2005, por la ciudadana PAULINA ESCALANTE ROJAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 08 de Julio de 2005, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, mediante la cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DEIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS incoara el Ciudadano ARMANDO DI BOSCIO contra la Empresa GRAN CAFÉ 2000.

Conoce de la presente causa la suscrita, por avocamiento de fecha 15 de Marzo de 2006, en su condición de Jueza Suplente Especial del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de enero de 2006 y debidamente juramentada ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08 de febrero del mismo año.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se desprende que en fecha 13 de Diciembre de 2005, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 PM), se llevo a cabo el acto de la Audiencia, Oral y Pública de Apelación, bajo la dirección y rectoría del Abogado RAMON ANTONIO CORDOVA ASCANIO, en su condición de Juez Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, vale decir, por un juez distinto a quien hoy suscribe la presente sentencia.

Asimismo, de la apreciación de los medios audiovisuales que dieron por reproducida la referida audiencia, se pudo constatar que la misma contó con la presencia de la representación judicial de la parte actora recurrente, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte demandada; y que una vez celebrada la audiencia oral, el juez que para la fecha celebró la Audiencia de Apelación, procedió a pronunciar de manera inmediata el dispositivo oral del fallo; no obstante, a ello en la oportunidad legal prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este no procedió a reproducir el texto integro de la decisión, razón por la cual en cumplimiento del mandato legal antes citado y con estricta sujeción a la Resolución Nro. 4, de fecha 13 de Marzo de 2006, emanada de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, la cual se encuentra fundamentada en la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencias Nro. 806, de fecha 05 de mayo de 2004, que a su vez ratifica el fallo Nro. 412 de fecha 02 de abril de 2001 y de la Sala de Casación Social del Máximo, según sentencia Nro. 1684, de fecha 18 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, pasa esta juzgadora a la elaboración y publicación del fallo integro del dispositivo dictado en fecha 13 de Diciembre de 2005, en los términos siguientes:
Antes de entrar a conocer el fondo del presente asunto estima conveniente esta juzgadora pronunciarse sobre los aspectos que considero la parte actora recurrente para dar lugar al presente recurso de apelación en ambos efectos.

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de celebración de la Audiencia de Apelación, conforme se desprende del CD de grabación de la Audiencia Oral y Pública, la representación judicial de la parte demandante recurrente aduce como fundamento de la apelación ejercida que, el Juez de Primera Instancia, en modo alguno debió desechar al momento de valorar las pruebas, las tres (03) Acta de Inspección que habían sido levantadas por la Inspectoria del Trabajo de la Zona del Hierro y que habían sido acompañadas a los autos; toda vez que –según sus dichos- las mismas reflejaban el incumplimiento en que venia incurriendo el patrono al no llevar los Libros de Registros de Horas Extraordinarias, Libros de Registros de Vacaciones, entre otros lo cual considera como un medio probatorio indispensable a los fines de demostrar el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones legales asumidas para con su representado. Asimismo, sostuvo, que de las inspecciones que fueron desechadas, se aprecia que el patrono cancelaba el salario de sus trabajadores, a través de Libros de Comisiones o porcentajes semanales; en tal sentido, adujo que dichas actas no fueron impugnadas, contradichas o desvirtuadas en la oportunidad del debate probatorio; razón por la cual considera que el Tribunal A-quo desecho las mismas sin ningún tipo de fundamentación jurídica. Igualmente alego la desacertada valoración del Tribunal de primera Instancia, respecto a los Recibos de Pago, toda vez, que según su decir, de los mismos no se desprenden como debidamente cancelados los montos reclamados en el libelo de demanda. Por último señalo, que la accionada de autos, en modo alguno logro a lo largo del proceso desvirtuar los alegatos sostenidos por el actor en su demanda; asimismo considero que la Juzgadora de Primera Instancia, no ajusto la decisión proferida a lo alegado y probado en autos.

Por su parte, la representación judicial de la demandada empresa, al momento de oponer sus defensas, señalo, que el hecho de que la Inspectoria del Trabajo, hubiese dejado constancia de la omisión cometida por su defendida al no llevar los libros de registros de horas extraordinarias, vacaciones y otros; en modo alguno podía significar que su representada adeudara al accionante de autos los montos y conceptos reclamados por este; no obstante a ello, reconocieron adeudarle al accionante de autos los montos correspondientes por bono nocturno y horas extraordinarias; pero solo a razón de los cálculos efectuados y reconocidos por su defendida en el escrito de contestación cursante a los autos. De igual manera, señalo que en modo alguno el demandante de autos logro demostrar el salario invocado sobre la base de Bs. 600.000,00; en consecuencia, aduce que la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia si toma en consideración la justa cancelación efectuada por su defendida; razón por la cual sostiene que la misma se encuentra ajustada a derecho en todas y cada una de sus partes.

IV
DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

De los argumentos expuestos en la audiencia de apelación por la parte accionante recurrente, advierte esta Alzada que la misma impugna el fallo de la primera instancia, aduciendo que la jueza a-quo, incurrió en un error de valoración de las pruebas aportadas en juicio, específicamente, las documentales cursantes a los folios 137 al 148 de la primera pieza del expediente, pues a juicio de la apelante, la juzgadora desechó dichas documentales restándoles todo valor probatorio, cuando de dichas pruebas se demostraba –según sus dichos- el incumplimiento en que venia incurriendo el patrono al no llevar los Libros de Registros de Horas Extraordinarias, Libros de Registros de Vacaciones, entre otros, documentos éstos que considera como un medio probatorio indispensable a los fines de demostrar el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones legales asumidas para con su representado.

Al respecto, del análisis de las instrumentales en cuestión y del fallo recurrido, evidencia esta alzada que las documentales a las cuales se hace referencia, constituyen documentos administrativos que encierran una presunción de veracidad y autenticidad de los hechos contenidos en las mismas, que solo puede ser desvirtuado en juicio por otro medio de prueba en contrario. En tal sentido, observa igualmente esta alzada que la jueza de la primera instancia conforme al principio de la sana critica, previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a valorar los referidos documentos, restándole, ciertamente, valor probatorio para la demostración de los hechos controvertidos en juicio, argumentando la juzgadora que la presunción de veracidad de los hechos contenidos en el mismo fueron desvirtuados en juicio a través de otros medios aportados a los autos, inclusive, por la misma apoderada judicial del recurrente. Así mismo, estima esta alzada que la parte actora recurrente, pretendía demostrar a través de las referidas documentales hechos tales como: incumplimiento del patrono al no llevar los Libros de Registros de Horas Extraordinarias, Libros de Registros de Vacaciones, entre otros, los cuales se consideran no forman parte de los hechos controvertidos en juicio; con lo cual estima esta Alzada, que la valoración de pruebas realizada por la jueza de la primera instancia, se encuentra ajustada a derecho, pues es pertinente advertir que de habérsele otorgado valor a dichas instrumentales, en modo alguno las mismas constituían medios idóneos para la demostración de los hechos controvertidos; todo lo cual permite a esta Alzada considerar improcedentes los alegatos formulados en esta oportunidad por la representación judicial de la parte actora recurrente, y en consecuencia a declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrente y por ende se confirma el fallo recurrido, lo cuál así será declarado en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

Como consecuencia de la declaratoria que antecede, pasa esta juzgadora a exponer las razones de hecho y de derecho que la conducen a establecer la confirmatoria del fallo recurrido, en los términos siguientes.

V
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La presente causa, se inicia a través de demanda intentada en fecha 05 de Octubre de 2004 por el Ciudadano ARMANDO DI BOSCIO, por ante el Juzgado de Sustanciación, Medicación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en contra de la Empresa GRAN CAFÉ 2000, mediante la cual aduce la representación judicial del accionante, que su defendido comenzó a prestar servicios en fecha 27 de Diciembre de 1.999 para la demandada empresa en forma ininterrumpida, desempeñándose bajo el cargo de Mesonero, con un salario mensual de Bs. 600.000,00 y un horario de trabajo de 3:00 PM a 11:00 PM; laborando –según sus juicios- media hora extra diaria del turno diurno y media hora extra diaria del horario mixto, las cuales aducen no le fueron canceladas en su oportunidad. Por otro lado manifiestan, que al demandante de autos, no le eran cancelados sus días libres, ni los días domingos trabajados, “que son considerados como feriados obligatorios de pago doble con su correspondiente recargo del 50%, y su compensatorio pago…” (sic). En este mismo orden aducen, la falta de evidencia clara respecto a la conformación del salario, toda vez que sostienen que de la copia simple del menú del establecimiento, se desprende en su parte inferior “que no se le cobra porcentaje del 10% al cliente, cobro que por el uso y costumbre como lo indica la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 134, se le suma al consumo del cliente…) (sic). Así pues, aduce la representación judicial, que aunado a las circunstancias anteriormente expuestas, su defendido decidió dar por terminada la relación laboral, al retirase de manera voluntaria en fecha 20 de marzo de 2004, laborando inclusive un (1) mes de preaviso, por cuanto –según sus dichos- no percibía la totalidad de los Beneficios salariales contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo.

En tal sentido, y como corolario a los anteriores expuestos, solicitan le sea cancelado a su representado la suma de Bs. 9.778.702,97, por concepto de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales; a razón de los montos y conceptos que de seguidas se detallan:
1.-Por concepto de Antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 4.068.756,19;
2.- Por concepto de Días Libres sin cancelar desde el año 1.999 hasta el año 2004, la cantidad de Bs. 3.494.400,00;
3.- Por concepto de Recargos de Bono Nocturno; a razón de 30% dejados de cancelar desde el 27 de diciembre de 2001 hasta el día 20 de marzo de 2004, la cantidad de Bs. 1.922.472,00
4.- Por concepto de Horas Extras Diarias, la cantidad de tres (03) horas extraordinarias semanales, la cantidad de Bs. 600.749,28
5.- Por concepto de Vacaciones No disfrutadas años 2000-2001 y Bono Vacacional, la cantidad de Bs. 391.200,00
6.- Por concepto de Vacaciones No disfrutadas años 2001-2002 y Bono Vacacional, la cantidad de Bs. 507.000,00
7.- Por concepto de Vacaciones No disfrutadas años 2002-2003, la cantidad de Bs. 560.000,00
8.- Por concepto de Vacaciones Fraccionadas, la cantidad de Bs. 150.000,00 a razón de tres meses.
9.-Por concepto de Intereses de Prestaciones Sociales, la cantidad de Bs. 470.988,57, a la tasa del 4% de interés mensual por el monto total de la diferencia de prestaciones sociales.
Por último, solcito la deducción de la suma de Bs.2.467.000,00 por concepto de adelantos de Prestaciones Sociales.

Por su parte, la representación judicial de la demandada empresa, en la oportunidad de la litis contestación, procedió a admitir la existencia de la relación laboral así como la fecha de ingreso y egreso expuesta por el actor en su libelo de demanda, así como el cargo desempeñado por este y la causa de terminación de la relación laboral; no obstante a ello, niegan el salario alegado por el actor sobre la base mensual de Bs. 600.000,00; toda vez, que sostienen que del escrito de demanda en modo alguno, se desprende la composición del salario, ni la especificación de si dicha cantidad era a razón de salario básico y/o razón del salario integral; en tal sentido aducen la errónea interpretación por parte del actor, respecto al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, al pretender incorporar al salario los porcentajes de recargo en el consumo de los clientes; cuando –según sus dichos- su defendida nunca ha cobrado en las facturas de sus clientes tales recargos. De igual manera, procedieron a negar que el horario de trabajo del actor haya sido el que se desprende del libelo de demanda; por cuanto sostienen que el actor desde el inició de la relación trabajo en la jornada diurna, esto es de 7:00 de la mañana a las 3:00 de la tarde, hasta el 28 de febrero de 2003, fecha esta última en la cual aduce decidió cambiar el turno de trabajo “pues iba a realizar un curso en horas de la mañana en el INCE y comenzó a trabajar a partir del 01-03-2003 desde las 3:00 PM a las 11:00 PM hasta la finalización de la relación de trabajo”; en tal sentido niegan las reclamaciones efectuadas por el actor por dicho concepto; toda vez que manifiestan y aceptan adeudarle solamente la cantidad de Bs. 337.124,16 por concepto de bono nocturno y de Bs. 1.189.935,36 por concepto de Horas Extraordinarias. Asimismo, niegan que al actor no se le haya cancelado su día libre; por cuanto sostienen, que en su salario quincenal se le cancelaban los quince días; en este mismo sentido, niegan que el accionante de autos trabajara los días domingos. Igualmente niegan, que el accionante haya laborado el correspondiente preaviso de ley; razón por la cual aducen, le fue descontado el mismo al momento del pago de sus prestaciones sociales. Así pues y en consecuencia de las negativas anteriores, niegan, rechazan y contradicen que su defendida adeude al accionante de autos, cantidad o concepto alguno por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales, toda vez que sostienen de manera categórica que el salario invocado por el actor, no se corresponde con el que ciertamente percibió.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteados de la forma que preceden los argumentos de ambas partes, esta juzgadora pasa a decidir en base al criterio sostenido pacífica y reiteradamente por nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, en cuanto a la forma y el momento en que debe darse la contestación a la demanda en el proceso laboral y sobre a quien corresponde la carga de la prueba en dicho proceso. En tal sentido, observa este Juzgado que la representación judicial de la parte demandada admitió expresamente que la relación de trabajo que mantuvo con el demandante se extinguió por renuncia voluntaria, con lo cual admite la existencia del vínculo laboral que medio entre las partes, así como la fecha de inicio (27/12/1999) y culminación de ésta (20/03/2004), el tiempo efectivo de servicio, el cargo ocupado por el actor, no obstante, de manera rotunda niega y rechaza la empresa accionada el horario de trabajo alegado por el actor y el último salario aducido por este en su libelo de demanda establecido en la suma de Bs. 600.000,00, argumentando que el actor erróneamente pretende incluir como parte integrante del salario devengado el 10% de recargo al cliente, aduciendo que este porcentaje de recargo por uso y costumbre debe ser sumado al consumo del cliente, cuando lo cierto es que su representada no cobra al cliente este recargo del 10%; por lo que en su criterio afirma la accionada que, no puede el accionante exigir el pago de diferencias de conceptos a los cuales no tiene derecho y realizar cálculos de conceptos laborales ya cancelados, utilizando un salario abultado que no devengó. Resulta igualmente controvertido en la presente causa, el determinar la procedencia o no del reclamo efectuado por el actor en relación a las horas extras diarias, días libres sin cancelar y recargo por bono nocturno. Sin embargo, la accionada reconoce deberle al actor la cantidad de Bs. 337.124,16 por concepto de bono nocturno así como un monto de Bs. 1.189.935,36 por concepto de horas extraordinarias y la suma de Bs. 519.074,96, por concepto de prestación de antigüedad, por lo que respecto a las pretensiones del actor que reclama en exceso de los conceptos derivados de la relación laboral, corresponderá a éste la carga de demostrar que efectivamente trabajó dichas jornadas.

De todo lo anterior, concluye esta Alzada que invocó la demandada varios hechos nuevos en el proceso, como fundamentos de su negativa y rechazo, los cuales deberá demostrar en su oportunidad, como es el caso que la misma no cobraba al publico cliente el 10% de recargo por el servicio, así como los salarios ordinario o normal diario y el salario integral diario aducidos en el escrito de contestación a la demanda, y haber cancelado al actor las vacaciones no disfrutadas y bono vacacional correspondientes a los períodos comprendidos entre 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, en razón de lo anterior, concluye esta sentenciadora que la carga de la prueba en estos casos recae en la parte accionada, quien tiene la obligación de desvirtuar las pretensiones del accionante, así como demostrar sus motivaciones de negativa y rechazo a dichas pretensiones, so pena que se tengan por admitidas en aplicación del criterio fijado al efecto en cuanto al artículo 135 de la Ley Procesal del Trabajo.

En ese sentido, entra esta juzgadora al análisis valorativo de todas cuantas pruebas se hayan producido en el juicio, a los fines de dilucidar la presente controversia, no siendo parte del debate probatorio, los hechos en que hayan convenido expresamente las partes y aquellos admitidos por la demandada.

VI
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la parte Accionada:

A través de sus apoderados judiciales, hizo valer:

1.- Reprodujo el merito favorable de los autos y muy especialmente a los fines de demostrar que:
 La demandada no cobra el 10% de la facturación al cliente, por lo tanto dicho porcentaje no puede formar parte del salario; lo cual –según sus dichos- se desprende claramente del mismo libelo de demanda cuando señala expresamente: “Como tampoco se evidencia claramente como estaba conformado el salario por cuanto de la copia simple del menú del establecimiento se observa que en su parte inferior se anuncia que no se cobra porcentaje del 10% al cliente”.

Al respecto, aprecia esta alzada que tal y como ha sido invocado este medio probatorio no puede ser apreciado por esta juzgadora por cuanto el escrito de demanda y el escrito de contestación de la demanda por sí solo no constituye un medio de prueba capaz de desvirtuar la pretensión del recurrente, toda vez que la misma solo contiene los hechos pretendidos, que deben ser desvirtuados en autos mediante otros medios de prueba. ASI SE ESTABLECE.
2.- Promovió como Pruebas Documentales:
 Marcado como Anexo Nro. 1, Recibos de Pago efectuados al actor; con los cuales pretenden demostrar los distintos salarios percibidos por el actor a lo largo de su relación laboral. Dichas instrumentales constituyen documentos privados que contienen una firma que le es atribuida al actor de autos, las cuales fueron impugnadas por la representación judicial del recurrente en la audiencia de juicio, aduciendo para ello solo la insuficiencia del salario devengado, de lo cual infiere esta juzgadora que la parte accionante no utilizó el medio idóneo de impugnación contra dichas documentales, razón por la cual se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos los salarios devengados por el actor durante el tiempo que prestó servicios para la accionada, de lo que emerge que la parte accionada logra demostrar en autos los verdaderos salarios devengados por el actor, tal y como fueron esgrimidos en el acto de la litis contestación. ASI SE DECIDE.
 Marcado como Anexo Nro. 02, en cinco (5) folios útiles Planillas denominadas de Liquidación de Contrato de Trabajo y Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales; a los fines de demostrar la cancelación de las vacaciones anuales correspondientes al actor, así como la cancelación de las utilidades y la cancelación de la prestación de antigüedad a favor del actor.
Con relación a la presente documental, cursantes a los folios 113 al 123 de la primera pieza, esta juzgadora observa que la misma constituye un documento privado reconocido por ambas partes, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia plenamente que el actor en autos recibió el pago suficiente de cantidades de dinero correspondiente al concepto de prestaciones sociales, así como el pago de vacaciones correspondientes a los períodos comprendidos entre 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003 y 2003-2004, su respectivo bono vacacional y las utilidades. ASI SE ESTABLECE.
 Marcado como Anexo Nro. 03, a los fines de demostrar que su defendida no cobrara el 10% en la facturación de sus clientes, catorce (14) folios útiles, donde se evidencia en el margen inferior una nota: “ningún consumo se recargo el 10%”; así como diversas facturas de los clientes. Dicha documental se valora conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con pleno valor probatorio en razón de que tales documentos no fueron de modo alguno impugnados por la parte actora, pues un ejemplar del referido menú fue igualmente consignado por la parte actora, quedando demostrado en autos a través de esta documental que efectivamente la accionada no cobra a sus clientes recargo alguno sobre el consumo, razón por la cual concluye esta juzgadora que logra la accionada desvirtuar en juicio los salarios aducidos por el actor en su libelo de demanda, pues mal puede pretender el actor incluir al salario devengado el recargo de 10% por consumo, si la accionada no realizaba ese cobro a sus clientes. ASI SE DECIDE.

3.- Testimoniales de los ciudadanos: JOSE COLMENARES, JOSE GOMEZ y ANDY LOYOLA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nro. 10.502.641, 14.808.346, y 82.248.436 respectivamente; a los fines de demostrar determinados puntos controvertidos de interés en juicio. Con relación a este medios probatorio, comparte esta Alzada la valoración efectuada por el A-quo en su fallo, pues de los testimonios de las referidos ciudadanos, se evidencia que sus dichos fueron contestes en demostrar que efectivamente se labora en la accionada dos (2) horarios de trabajo uno de 7:00 AM a 3:00 PM y el otro de 03:00 PM a 11:00 PM, con lo cual logra la accionada desvirtuar igualmente la pretensión del actor de reclamar horas extraordinarias, toda vez que por la esencia del servicio que presta la accionada se laboraban en la dos (2) horarios comprendidos cada uno en una jornada de 08 horas de labores. Asimismo queda evidenciada de las declaraciones de los testigos que la empresa accionada no cobraba a sus clientes el recargo por consumo de 10%, con cursantes a los folios 113 al 123 de la primera pieza, lo cual mal podía el actor pretender el pago de este como parte del salario devengado. ASI SE ESTABLECE.

Respecto a la declaración del actor rendida ante la audiencia de juicio, estima esta juzgadora que sus dichos nada aportan a la presente controversia que incidan en su solución. ASI SE ESTABLECE

Pruebas de la parte Accionante:

A través de su apoderado judicial, hizo valer:

1.- Promovió como Prueba Documental: A.- Informe de Supervisión de la Empresa GRAN CAFÉ 2000, C.A bajo el Nro. de orden de servicio de inspección 1.754 y 2.493, de reinspección 1.839 constante de once folios útiles , en copia certificada emanada de la Inspectoria del Trabajo de la Zona del Hierro; a los fines de evidenciar la prestación de servicios de su representado. B.- Contenido del Acta de Inspección Nro. 2493 para dejar constancia que la empresa demandada hasta el año 2003, no llevaba Libro de registro de Horas Extras, ni libro de Registro de Vacaciones; ni entregaba recibos de pago a los trabajadores; asimismo pretenden evidenciar, que tampoco se liquidaba anualmente a los trabajadores ni cancelaba intereses de prestaciones sociales, fideicomiso; así como tampoco se encontraban inscritos los trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Respecto a este medio probatorio, observa esta alzada que las referidas instrumentales constituyen documentos administrativos, que por ser emanados de un funcionario adscrito a un Organismo de la administración pública, con plena facultades para dejar constancia de los hechos en ellos contenidos, se desprende de los mismos una presunción de veracidad que solo puede ser desvirtuada a través de otro medio de prueba, los cuales no fueron desvirtuados en juicio razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. Sin embargo, advierte esta alzada que dichas instrumentales no son suficientes para evidenciar la comprobación en juicio de los hechos controvertidos, pues pese a que dichas instrumentales reflejan incumplimiento de algunas de las obligaciones patronales, no es posible para esta sentenciadora determinar a través de las mismas que la empresa dejó de cancelar al actos los conceptos reclamados por este en su libelo de demanda, pues a juicio de esta sentenciadora las referidas documentales no constituyen medio probatorio idóneo para dejar evidenciar el salario devengado por el actor, ni el cumplimiento de labores desempeñadas por este en exceso de su jornada ordinaria. ASI SE ESTABLECE.
2.- Promovieron Prueba de Exhibición de los Recibos de Pago del Trabajador, los cuales aducen, se encuentran en poder de la demandada empresa; de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; a los fines de evidenciar el salario y otros conceptos percibidos por el actor. En relación a esta prueba, observa esta juzgadora que llegada la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte accionada una vez intimada por la jueza de la primera instancia para que presentara las referidas documentales, manifestó no estar en disposición de exhibirlas, sin embargo, señaló que dichas instrumentales se encontraban anexos a los folios 35 al 109 de la primera pieza, razón por la cual se tiene como cierto el contenido de los mismos conforme a la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.
3.- Prueba de Exhibición del Libro de Registro de Horas Extras del mes de Diciembre del año 2000 hasta el mes de marzo del año 2004, a los fines de evidenciar las horas extras laboradas y reclamadas por el accionante; de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; a los fines de evidenciar el salario y otros conceptos percibidos por el actor.
4.- Prueba de Exhibición del Libro de Registro de Vacaciones, a los fines de evidenciar que al accionante de autos no le fueron canceladas sus vacaciones.
5.- Prueba de Exhibición del Libro de Contabilidad de la empresa, a los fines de evidenciar la regularidad de los pagos de los trabajadores; así como los porcentajes del salario del trabajador.
Respecto a la prueba de exhibición promovida por el actor, referida en los numerales (3, 4 y 5), precedentemente identificados, observa esta juzgadora que pese a que la Jueza de la primera instancia procedió durante la audiencia de juicio a intimar a la accionada conforme a la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que exhibiera las referidas documentales, la misma no las exhibió, razón por la cual, visto que la parte actora no acompañó la copia simple de los referidos documentos, ni aportó los datos que conoce a cerca del contenido de dichos documentos, con lo cual no dio cumplimiento a los requisitos de procedencia de este medio probatorio, esta alzada considera que tales medios probatorios carecen de pleno valor probatorio y en consecuencia deben ser desechados del contradictorio. ASI SE ESTABLECE.
6.- Prueba de Informes, respecto a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; a los fines de la remisión de los movimientos de las cotizaciones que el accionante de autos posee en dicha Institución, desde que inicio hasta que finalizo su relación en la empresa. Al respecto, aprecia esta juzgadora que si bien el tribunal a-quo admitió y ordenó la evacuación de esta prueba en su oportunidad, no consta en autos las resultas de la misma, razón por la cual esta juzgadora nada tiene que valorar y ASI SE DECIDE.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Concluido el análisis valorativo de todo el material probatorio que fue aportado a los autos, esta sentenciadora llega a la conclusión, que quedó plenamente demostrado en autos que la empresa accionada en modo alguno cobraba a sus clientes el 10% por concepto de recargo por servicio, con lo cual quedó evidenciado además que el salario que adujo el actor debía cancelarle la accionada durante y a la terminación de la relación laboral, y sobre la base del cual debía cancelarse sus prestaciones sociales, específicamente el concepto de prestación de antigüedad, a todas luces quedó desvirtuado y en razón de ello deben declararse dicho concepto de antigüedad improcedente. Cabe destacar, que si la parte demandada señala en su escrito de contestación a la demanda, que el trabajador no percibía el salario indicado por éste en su escrito libelar, sino uno distinto, por lo que está incorporando a la controversia un hecho nuevo, impeditivo, extintivo o modificativo de la pretensión demandada, que de acuerdo a los principios generales de distribución de la carga de la prueba, debe probar. En el caso de autos, consta plenamente, como ya se ha establecido, pruebas contundentes que permitan concluir a esta juzgadora que los salarios con base en los cuales la empresa antes mencionada hizo los pagos que en su decir le correspondían al accionante en autos, fueron los efectivamente devengados por el trabajador mientras estuvo vigente el vínculo de trabajo, razón por la cual se tienen por admitidos los señalados en el escrito de contestación a la demanda, por lo que forzosamente esta juzgadora debe considerar la improcedencia de los conceptos de prestación de antigüedad y todos los demás conceptos calculados y reclamados por el actor con la incidencia de dicho porcentaje. ASI SE ESTABLECE.

Respecto a las horas extraordinarias, observa esta juzgadora que la representante judicial reclama las mismas aduciendo que la parte accionada dejo de cancelar durante el tiempo que duró la relación laboral, media hora extra hora diaria, aduciendo que el actor laboraba 8 horas nocturnas cuando lo legal era que debía trabajar 7 horas y media, por laboral una jornada mixta.

En cuanto a las horas extras, días sábados y domingos, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, recientemente ha sostenido criterio respecto a la carga de la prueba en estos casos, al establecer:
“(...) Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera como el demandado de contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo lógicamente deberá probarlo, por ejemplo si argumenta como defensa en la contestación “que no es cierto que le adeude al trabajador los conceptos por horas extras en virtud de que tales conceptos fueron debidamente cancelados en su oportunidad” es evidente al demandado probar el hecho nuevo extintivo de su obligación, como lo es el haber pagado los conceptos de horas extras o días feriados. Ahora bien distinto seria el rechazo, cuando señala por ejemplo “que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca las generó”, en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo convertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos (...)”. (Sentencia Nro. 444 de fecha 10 de julio de 2003, en el caso Guzmán Jaime Granados contra Aerotécnica S.A. con ponencia del Magistrado DR. ALFONSO VALVUENA CORDERO) (Negrillas del Tribunal).

En aplicación del criterio antes enunciado, concluye esta juzgadora que en el presente caso al corresponderle al actor probar las horas extras, días feriados, y bono nocturno, y no probar en autos haberlos trabajados, dichos conceptos deben ser forzosamente improcedentes. ASI SE ESTABLECE.

No obstante lo anterior, del análisis del escrito de contestación de la demanda, observa esta juzgadora que la parte accionada reconoció expresamente adeudar al actor la cantidad de Bs. 337.124,16 por concepto de bono Nocturno. Asimismo, se desprende de los autos que la empresa accionada igualmente reconoce que debe al actor la cantidad de Bs. 1.189.935,36 y la cantidad de Bs. 519.074,96, por concepto de horas extraordinarias y prestación de antigüedad, respectivamente, razón por la cual considera esta juzgadora que la parte accionada deberá cancelar a la parte actora las cantidades antes indicadas, y así será establecido en el dispositivo del fallo. ASI SE DECIDE.

Los montos de los conceptos previamente señalados, arrojan la suma total de DOS MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.2.046.134,46), la cual debe pagar la empresa accionada al actor. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, en aplicación de la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, (Sentencia de fecha 16 de junio de 2005, José Cristóbal Isea Gómez y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, (Eleoccidente), se ordena la indexación monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente sentencia, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del presente fallo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del mismo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta juzgadora declarar parcialmente con lugar la presente demanda por Cobro de Diferencia Prestaciones Sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral y así será establecido en la dispositiva de este fallo. ASI SE ESTABLECE

Asimismo, a los fines de garantizarle a las partes mayor certeza y seguridad jurídica, con ocasión a la implementación de la Resolución Nro. 04 emanada de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, en fecha 13 de Marzo de 2004, este Tribunal ordena notificarlas del presente fallo mediante boleta, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable por analogía en atención a la norma prevista en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; para que una vez practicada la notificación que de la última de ellas se haga, comiencen a transcurrir los lapsos correspondientes para ejercer los recursos procesales pertinentes en contra de la presente sentencia.

VIII
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se confirma la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 08 de julio de 2005, en consecuencia se condena a la empresa a la empresa a cancelar al actor la cantidad de DOS MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 2.046.134,48), por los conceptos de bono nocturno correspondientes al período comprendido entre los meses de marzo 2003 al mes de marzo 2004; horas extraordinarias y prestación de antigüedad.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 242, 243, 254, del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 2, 10, 72, 135,163, 165, 177 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los Veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil seis (2006), años 196° de la independencia y 147° de la Federación.

JUEZA PRIMERA SUPERIOR DEL TRABAJO

DRA. YNDIRA NARVAEZ LOPEZ

LA SECRETARIA DE SALA

ABG. MARJORI GARCIA RODRÍGUEZ

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS NUEVE MINUTOS DE LA MAÑANA (9:00 AM).-

LA SECRETARIA DE SALA

ABG. MARJORI GARCIA RODRÍGUEZ