TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: DRA. MARIELA CASADO
Causa N° As. FP01-R-2006-000158
RECURRIDO: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO SEDE CIUDAD BOLIVAR
ACUSADO: CAÑA JIMENEZ EDIXON
RECURRENTE: FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, Abg. EMILIO POCATERRA
ABOGADO DEFENSOR SIULMA MENDOZA BASTARDO
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA

I
Corresponde a esta Sala Única de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, conocer y solventar respecto del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el Abogado EMILIO POCATERRA, actuando con el carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público contra la Sentencia dictada en audiencia en fecha 31-05-2006, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, por la presunta comisión del delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

De la Sentencia objeto de impugnación:

De los folios 196 al 184 de la Tercera Pieza de la Causa Principal, riela el pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:
“(Omissis)… esta Juzgadora en base a los principios que rigen el proceso penal acusatorio de inmediación, concentración, publicidad y oralidad pudo captar a través de mis sentidos cada una de las declaraciones rendidas en la sala de juicio y de la concatenación de tales dichos se evidencia una total contradicción entre las declaraciones de los funcionarios que realizaron el procedimiento y los testigos que sirvieron para realizar la visita domiciliaria que practicaron los funcionarios actuantes al momento de la aprehensión, no existiendo una certeza entre lo dicho entre cada uno de los funcionarios y de ninguno de los testigos, de una manera evidentemente marcada para esta decisora. Ello se desprende de lo siguiente: Con la declaración del funcionario Jesús Alberto Alcalá en su condición de Farmaceuta adscrito a la Delegación de Puerto Ordaz del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó Experticia Química Botánica incautada en el sitio donde aprehendieron al ciudadano Edinxon Cañas este Tribunal le da el valor como experticia traída como prueba anticipada al debate oral y que fue debidamente judicializada con el testimonio del experto en la sala de audiencias, y que se valora solo para determinar el tipo de sustancia incautada en la calle la Manga de Coleo, casa sin número de la población de Morichalito Caicara del Orinoco Estado Bolívar. Con la declaración del funcionario José Jesús Pagola adscrito a la Comisaría Policial N.-4 de Cedeño de la Gobernación del Estado Bolívar, quien bajo fe de juramento indicó el lugar, modo y tiempo de la comisión del hecho y del cual este Tribunal extrae de su declaración que un adolescente de catorce (14) años con un bebé se encontraba debajo de un caney a quien le consiguieron pitillos y en otra habitación se encontraba un adolescente con un adulto aunado a que estas personas adolescentes y adultos estaban elaborando la sustancia de posición agachada no observando quien llenaba y quien quemaba los pitillos. Alo que este tribunal le da valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la declaración del funcionario Vásquez Wiyo Welis, adscrito a la Comisaría Policial N.- 4 de Cedeño de la Gobernación del Estado Bolívar, de la cual se extrae que bajo fe de juramento el funcionario manifestó que la femenina de dieciséis (16) y el masculino de veintiún (21) años se encontraban sentadas en el suelo con un polvo de color amarillo y una vela llenando unos pitillos y además que los testigos se encontraban a su lado. Con la declaración del ciudadano Ángel Gregorio Cardozo, testigo presencial del procedimiento toda vez que fungió como testigo del procedimiento al realizarse el allanamiento, quien de su deposición se infiere que había una persona en un chinchorro acostado en el lugar denominado caney que había una broma anaranjada, además a preguntas formuladas por el Ministerio Público respondió: “que en el chinchorro habían dos personas el muchacho grande y el niño y adentro del cuarto el muchacho grande el mayor el menorcito y la muchacha, además las personas estaban afuera cuando abren la puerta y éste iba de segundo”, aunado a ello a preguntas formuladas por el Tribunal, respondió que las personas estaban afuera luego entraron y están en el caney en la parte de adentro revisaron al niño quien tenía unos pitillos y al entrar a revisar el cuarto con los funcionario y las personas que consiguieron en el caney consiguieron la presunta droga pero no había nadie en el cuarto cuando entraron. Con la declaración del testigo presencial de los hechos ciudadano Edgar Amaya, toda vez que el mismo participó como testigo del procedimiento de allanamiento en la vivienda ubicada en la calle La Manga de Coleo, sin Número de la población de Morichalito Caicara del Orinoco Estado Bolívar, quien en su deposición manifiesta bajo fe de juramento, que cuando abrieron el cuarto había una vela unos pitillos y harina de color marrón, cuando entran a la casa estaba la muchacha en un caney de palma, encontrando los funcionarios pitillos llenos y otros pocos recortados, además realizó la descripción del lugar manifestando que está el caney y la pieza que es de bloque, que las personas estaban en el caney y es cuando le sacan una bolsa al muchacho del bolsillo con pitillos; y a preguntas realizadas por del Tribunal respondió: “la muchacha estaba en la parte del cuarto con el muchacho pequeño y que cuando el llega los tenían detenidos allí en la casa estando unos en el caney y la muchacha en el cuarto, en el caney estaba n los tres jóvenes”.
Con la declaración de la ciudadana Atopo Maria Elena, quien fue impuesta de la excepción contenida en el Artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que manifestó ser prima del hoy acusado, en cuanto a su dicho este Tribunal considera que la misma no aporta con relación al esclarecimiento de los hechos, razón por la cual no le da ningún valor probatorio. Por último con la declaración de la ciudadana Luz Elena Cruz Ibarra, quien fuera promovida por la defensa a los fines de que diera conocimiento de cómo ha sido el comportamiento del acusado y de la dirección de la residencia del mismo la cual no es tomada en consideración por este Tribunal, por cuanto la misma no aporta ningún elemento para culpar o exculpar al acusado, por lo que este Tribunal no le da ningún valor probatorio. Apreciados los testimonios de cada uno de los testigos que comparecieron a la sala de audiencias, a los fines de su judicialización como medio probatorio, este tribunal al concatenar los testimonio entre uno y otros observa que las deposiciones realizadas por los funcionarios actuantes se contradicen con la declaración del testigo Edgar Amaya en cuanto a donde se encontraban los funcionarios y los sujetos aprehendidos. Aunado a ello también tales dichos son totalmente contradictorio, especialmente de cómo se llevó a cabo el allanamiento en la casa sin número de la calle Manga de Coleo de la población de Morichalito de Caicara del Orinoco del estado Bolívar, igualmente, totalmente contradictorio a lo expuesto por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión y del otro testigo del procedimiento y de las circunstancias del hecho en cuanto a la aprehensión, en cuanto al lugar donde se encontraban los sujetos detenidos, en cuanto al color de la sustancia que observaron en el cuarto, en cuanto al lugar donde se encontraban cada uno de los sujetos que se estaban en la casa y de la posición física de los sujetos que fueron encontrados. Inclusive manifestó el ciudadano Edgar Amaya en la audiencia que se le solicitó fungirá como testigo y al llegar a la casa ya las personas se encontraban detenidas, contrariando las disposiciones que regulan como se deben practicar el allanamiento en una casa de habitación habitada. Por lo que habiendo tantas contradicciones entre una y otra declaración, desde cómo irrumpieron a la residencia, dónde se encontraron las personas que aprehendieron, la conducta que realizaron cada una de las personas que aprehendieron, entre algunas de las contradicciones que aprecie en la sala de audiencias, razón por la cual no habiendo una certeza clara de cómo ocurrieron los hechos y aun más de la responsabilidad del ciudadano Edinxon Caña Jiménez en la comisión del delito admitido en la audiencia preliminar y sin poder determinar quien dice la verdad de cómo ocurrieron los hechos, es lo que lleva a esta Juzgadora por lo imperioso del caso, atendiendo al Principio del Indubio Pro Reo, no le queda más a esta Juzgadora que decretar la Absolución del Acusado. Y así se decide.
DISPOSITIVA:
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio Unipersonal del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, PRIMERO: ABSUELVE al ciudadano EDINXON CAÑA JIMENEZ, mayor de edad, venezolano, estado Civil Soltero, titular de la Cédula de Identidad N° 15.984.515, residenciado en Barrio las Tejas, casa numero 38, Caicara del Orinoco, Municipio Cedeño estado Bolívar, de la comisión del delito POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Cesa las Medidas Cautelares Sustitutiva que pesa en su contra. Líbrese el correspondiente oficio al Jefe de la Oficina del Alguacilazgo.
Se publicó la presente sentencia, a las doce y veinte (12:20 m) horas del mediodía, del día miércoles treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006), en la sala de audiencia del tribunal Tercero en Función del Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar… (Omissis)”.

II
Contra la mencionada sentencia publicada en fecha 31 de Mayo de 2006, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el Abg. EMILIO ALBERTO POCATERRA BETANCOURT, actuando con el carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público, anunció recurso de apelación de sentencia.

Del Recursos de Apelación

Contra la Sentencia antes referida, el Abg. EMILIO ALBERTO POCATERRA BETANCOURT, actuando con el carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

“… (Omissis)… CAPITULO I
En fecha 31 de mayo del año 2006, es publicada la sentencia absolutoria por parte del Juez Tercero actuando en función de Juicio…, seguida contra el acusado Edixon Caña Jiménez…, por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
CAPITULOII
En fecha 17 de mayo, se da inicio al debate oral y publico con la presencia de las partes…, el inspector (IPOL) Edgar Lubo, rindió declaración en la audiencia en forma oral y publica, y el caso es que esa actuación no quedo asentada en el acta de debate y el Juez ni siquiera hace mención de la declaración del testigo,… omitió esta importante declaración… en lamisca fecha, quien suscribe solicitó al tribunal, se ordenara la comparecencia obligatoria de los ciudadanos testigos y expertos que no asistieron, en virtud de que quedó suspendida la audiencia para el día 23 de mayo. En fecha 22 de mayo, quien suscribe se percata que no fue librada la orden de comparecencia obligatoria…, en esa fecha se libró oficio nº 356 con lo cual no se le dio oportunidad de comparecer a los testigos que residen en Morichalito a 8 horas de Ciudad Bolívar,… En fecha 23 de Mayo, comparece el ciudadano Jesús Alberto Alcala en su condición de experto…, quien expone en forma oral, ratificando su expertita y corroborando que la sustancia es droga del tipo basuko, ocho (08) gramos en total, el tribunal acuerda aplazar para el día 25 de Mayo, en virtud de la no comparecencia de los demás testigos… CAPITULO III
Del contenido de lacta de debate se deja constancia en forma textual de lo siguiente:
…en fecha 25 de mayo, el funcionario policial José Jesús Pagola Herrera, en forma oral y clara expuso lo siguiente “ El día 09 de diciembre del año 2003, me constituí en comisión de servicio en compañía del ciudadano Sargento Edgar Lugo, en el pueblo de Morichalito…avistamos en la parte frontal de la residencia debajo de un caney, a un niño de 14 años con un bebe, procedimos hacerle la revisión, en un bolsillo le conseguimos unos pitillos, en otra habitación vimos a una adolescente con un adulto,… los dos adolescentes manifestaron que eran hermanos pero del adulto no, las otras personas las encontramos en una habitación, la puerta estaba semi abierta, y entramos con los testigos, laborando la sustancia estaba la adolescente y el adulto…”. En esa misma fecha, rinde declamación en forma oral y publica el ciudadano Vásquez Wiyo Wileis, funcionario policial (IPOL), quien manifestó: “ …detuvimos en la calle la manga de coleo, casa sin número, en morichalito, a un niño…, se le logró incautar 19 pitillos, 17 de lado derecho y 2 del lado izquierdo, la puerta se encontraba entre abierta, en presencia de los testigos se encontró 41 pitillos, una vela, un colador, 6 paquetes de pitillos vacíos, 6 pitillos cortados vacíos, 28 mil bolívares…” A preguntas del Ministerio Público contestó: “…se encontraban sentada en el suelo con un plato de losa con un polvo de color amarillo con una vela llenando unos pitillos de presunta droga,…”. Acto seguido el ciudadano Ángel Gregorio Cardozo, en calidad de testigo presencial, manifestó: “…ellos procedieron hacer el allanamiento…, lo primero que yo vi fue una vela prendida, un plato, había un broma anaranjada, me dijeron que eso era droga, tenían una plata, un paquete de pitillos, una aguja” a preguntas formuladas por el Ministerio Público contestó: “se consiguieron un muchacho y una muchacha con un niño en los brazos, y un niño como de doce años…” A preguntas de la defensa contestó: “Yo vivo cerca del sitio, yo soy albañil…la casa pertenece a u señor que se llama roni…, a los adolescentes no los conocía como residentes de allí, y Edixon Caña tampoco…” seguidamente, Edgar Amaya, testigo presencial manifestó: …a preguntas formuladas por el Ministerio Público, contestó: “…a la casa entramos con los funcionarios, dentro de la casa estaba la muchacha y los jóvenes, me pusieron a mover colchones, aprehendieron como 3 o 4,…había una bandeja, un plato y un colador, y una vela prendida, un poco de pitillos de tomar jugo, habían 41 pitillos llenos y otro poco recortados,… Seguidamente comparece a rendir declaración testifical a solicitud del Ministerio Público la ciudadana María Elena Apoto, manifestó: “…a preguntas del Ministerio Público, contestó: “yo fui detenida por un asunto que agarraron un envase con una droga, eso fue el 9 de diciembre, en la casa estaba mi persona, Edixon y mi hermano, Ronald Irruiz, después me llevaron detenida para el comando de la policía de Morichalito, después para Caicara del Orinoco, por droga…, sí yo fui condenada, no recuerdo cuando fui condenada...
…el tribunal debió condenar al ciudadano Edixon Caña por el delito de posesión el cual quedo plenamente probado en el debate…, también que en esa actuación policial se aprehendieron dos adolescentes…, quienes fueron procesados por este mismo delito en la jurisdicción del sistema de responsabilidad Penal de Adolescentes, y ellos admitieron lo hechos y fueron condenados…, en la apertura al Juicio advertí al tribunal de la ampliación de la acusación, pero es el caso que la Juez, no tomo en cuenta lo solicitado por el Fiscal, y lo mas grave es que en materia de delitos como el de posesión y el delito subsidiario de uso de niños o adolescentes para delinquir…, que son considerado de lesa humanidad por ser violatorios de derechos humanos de la colectividad y en el caso de los adolescentes se les vulneró en forma directa sus derechos humanos, pues de conformidad con la Constitución y la convención sobre los derechos del niño los derechos consagrados en la misma y en la Ley ya citada son derechos humanos y su violación es considerada como delito de lesa humanidad. PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, quien suscribe, solicita sea revocada la decisión dictada por el Tribunal Tercero actuando en funciones de Juicio del 1er Circuito Judicial Penal a cargo de la Abogada Yelitza Descree Domínguez Romagosa, mediante la cual absuelve al ciudadano EDIXON CAÑA, de la comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en razón de que la decisión es contradictoria y no se ajusta a lo previsto en la ley que prevé el delito por ser este de responsabilidad penal objetiva, habiéndose acreditado los hechos, el juez debió en consecuencia condenar y no lo hizo, aduciendo contradicciones que no explica y dejando por fuera el testimonio del inspector (IPOL) Edgar Lubo. Quien suscribe, solicita la revocatoria y nulidad de la citada sentencia toda vez que la misma viola la previsto en el articulo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la contradicción entre los hechos acreditados con la parte motiva y con la dispositiva del fallo, pues por ser delito de responsabilidad penal objetiva y acreditados los hechos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del hecho en forma incongruente en el dispositivo se absuelve al imputado. Por otra parte, quedo evidenciado en el debate oral y publico, la participación de adolescentes en el hecho y el Juez ni siquiera menciona esa circunstancia. Por todos estos vicios además de solicitar la revocatoria del citado fallo pido se reponga la causa a los fines de que se realice nuevamente la audiencia oral y publica.… (Omissis)…”

De la contestación del Recurso

Del folio 15 al 30, la ciudadana Defensora Pública Penal del Circuito Judicial penal del Estado Bolívar, Abogada Siulma Mendoza Bastardo, procede a dar contestación al Recurso de Apelación de Sentencias, ejercido por el Fiscal Sexto del Ministerio Publico, actuando en su condición de Abogado asistente del ciudadano Edixon Caña Jiménez, en el que entre otras cosas alega:
…(Omissis)…que pretende el Fiscal del Ministerio Publico que debido a que los adolescentes fueron sancionados, por haber admitido los hechos imputados por la Fiscal de Responsabilidad Penal del Adolescente mi defendido también sea sancionado aun cuando se haya demostrado su inocencia… es necesario indicar que si bien es cierto, que quedó demostrada en el debate la existencia de la sustancia estupefaciente, no es menos cierto, que la misma le pertenezca al acusado por no haber quedado demostrado la incautación de la sustancia en poder del acusado;… La experticia deja constancia del tipo de la sustancia, del efecto y el daño que pudiera producir, pero no puede individualizar a su poseedor. Siguiendo con la contestación del escrito recursivo,…en el presente caso, se produjo una total contradicción entre las deposiciones brindadas tanto por los funcionarios policiales, como por las emitidas por las partes de los testigos. El ciudadano WIYO WILEIS VASQUEZ, al momento de ser interrogado por la defensa publica señala que: …Fue mediante llamada telefónica de la población de morichalito, de una persona que no se quiso identificar, la llamada la recibió el comisario Alberto Lubo (subrayado y negrillas mías),… el comisario nos informa que presuntamente se estaba comercializando droga en el sitio, en la residencia del ciudadano Roni Pérez, se ubicó por el nombre de el la casa, no recuerdo a cuantas personas le preguntamos donde quedaba la casa de Roni Pérez,… cuando entramos las personas se encontraban en el piso, sentados, de espaldas a la puerta, (subrayado y negrillas mías) mi persona es la primera que entra en la vivienda, la puerta se encontraba entre abierta, no teníamos para el momento la orden, pero nos fuimos por la excepción del artículo 210 aparte primero, donde refleja que se puede ingresar al lugar donde se sabe que se esta cometiendo el delito… De igual forma, el ciudadano JOSÉ PAGOLA HERRERA, Funcionario policial a preguntas formuladas por la Defensa Pública, manifestó: …No puedo determinar si la llamada la recibió el comandante, para ese momento estaba yo en la calle, cuando llegamos preparamos la unidad y salimos al sitio, la información me la da el comisario, la comisión iba al mando del inspector Lubo, nosotros nos encontrábamos en la comisaría cuando nos dieron la información, (subrayado y negrillas mías)…, cuando llegamos al sitio y vimos a una persona acostada se le hizo el registro personal y se le pregunto que edad tenia y él dijo que tenia 12 años, le conseguimos 19 pitillos con una sustancia presuntamente droga…, la puerta se encontraba entre abierta, lo que había era que tocar con la mano y se habría… las persona se encontraban en posición agachada frente al plato de losa y al vela, estaban elaborando los pitillos, inclusive ya habían varios pitillos llenos y al vela encendida, el colado tenia residuos, como que ya lo habían pasado allí, no observe quien llenaba y quien quemaba pero si estaban elaborando la sustancia,… En este sentido, acotó ANGEL GREGORIO CARDOZO (testigo),…Al ser interrogado por al Defensa Publica que:…la puerta de la casa estaba cerrada, los funcionarios fueron los que abrieron la puerta, las personas estaban afuera, cuando abre la puerta yo iba de segundo, el primero que entró se llama Pagola José, el otro testigo venia detrás de mí,… en este mismo orden de ideas, señaló EDGAR AMAYA (testigo), que: …A preguntas del Ministerio Público, indicó que: …Como a las 5 de la tarde, al dueño lo he oído nombrar, tenia a uno detenidos, unos 2 o 3 muchachos, la que mas recuerdo era una muchacha que tenia a un niño de 8 meses, cuando entramos a la casa estaba la muchacha, en un caney de palma, habían como dos o tres muchachos, había un niño joven que le sacaron del bolsillo unos pitillos de una bolsa, a la casa entramos con los funcionarios, dentro de la casa estaba la muchacha y los jóvenes… A preguntas de la defensa pública alegó: …era la casa que allanaron, cuando me llaman ya el otro testigo estaba allí, yo iba bajando de la vía como a unos 80 metros, ellos estaban allí, hacia la calle, las personas que estaban detenidas estaban allí, habían dos o tres, la muchacha era la que estaba adentro, es una casa en malas condiciones, afuera había un caney caído viejo,… (Subrayado y negrillas mías). …Por su parte, la ciudadana MARÍA ELENA APOTO, a preguntas de la defensa pública, contestó: …Después trajeron dos testigos, cuando traen los testigos nosotros estábamos afuera, eran dos testigos, no me mostraron ninguna orden de allanamiento, como no sabia leer ellos me dijeron que tenían una orden de allanamiento, pero no me enseñaron, no se que hacia Edixon Caña cuando llegaron los funcionarios, unos días estaba viviendo con nosotros,… De modo pues ciudadanos Magistrados, de las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales y los testigos antes citados, que presenciaron al allanamiento, se evidencian flagrantes contradicciones en cuanto al modo, tiempo y lugar de cómo ocurrió el hecho y la forma de aprehensión del acusado en la comisión del presunto hecho punible objeto del debate, existiendo en el presente caso, carencia de medios probatorios, para determinar la responsabilidad de mi defendido…, haciendo alusión la defensa pública de los siguientes aspectos:
• La forma contradictoria como sucedieron los hechos, y como irrumpieron violentamente al hogar los funcionarios policiales;
• Que la presunta droga incautada, nunca fue encontrada en poder del acusado, y lo cual fue corroborado por los testigos instrumentales;
• Que solo quedó demostrado con el procedimiento, la corporeidad del delito, mas no, la responsabilidad de mi defendido.
… Aunado a ello insiste la Vindicta Pública en afirmar que los testigos corroboraron la actuación de los funcionarios, en cuanto a que la presunta droga fue encontrada en poder del acusado de marras, cuando de las actuaciones que rielan insertas en la presente causa, se denota que cuando los testigos instrumentales llegaron al sitio, ya los funcionarios policiales habían realizado la aprehensión del acusado…
PETITORIO
Por las consideraciones antes alegadas por esta defensa, queda así contestada el pretendido Recurso de Apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, contra la decisión que declaró la sentencia absolutoria a favor de mi defendido: EDIXON CAÑA JIMENEZ, dando así cumplimiento a lo contenido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito de esta digna Corte de Apelaciones, declare sin lugar la Apelación interpuesta y se mantenga la eficacia jurídica de la sentencia dictada por el Juez Tercero de primera instancia en función de Juicio del Primer Circuito Judicial penal del Estado Bolívar, dictada y publicada su texto integro en fecha 31-05-2006, por estar debidamente ajustada a derecho en su motivación, al recoger las formalidades esenciales previstos en el artículo 368 de la Norma Adjetiva Penal….(Omissis)…

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacín, Gabriela Quiaragua González y Mariela Casado Acero, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Mediante auto de fecha 25 de Julio de 2006, se declaró ADMISIBLE, el presente recurso de apelación de sentencia, y conforme con el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó Audiencia Oral para el día 03-08-2006, a las 10:00 AM.-

En fecha 03 de Agosto de Dos Mil Seis, siendo el día y la hora fijada, para la realización de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia de la comparecencia del recurrente Fiscal Sexto del Ministerio Público, Abogado Emilio Pocaterra, quien ratificó el escrito contentivo del recurso de apelación de sentencias; asimismo compareció la abogado Siulma Mendoza, defensora (pública penal) del acusado Edixon Caña Jiménez. Concluida la exposición de las partes y vista la complejidad del asunto, la Corte de Apelaciones se reservó la oportunidad de presentar la sentencia en el lapso establecido conforme al articulo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

ENCONTRANDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Revisado como ha sido el recurso de apelación que nos ocupa, observa esta Superior Instancia que la sentencia objeto de apelación, Absolvió al acusado EDIXON CAÑA JIMENEZ de la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar la juzgadora de Juicio que durante el desarrollo del debate oral y público hubo tantas contradicciones entre una y otra declaración, desde que irrumpieron a la residencia, dónde se encontraron las personas que aprehendieron, la conducta que realizaron cada una de las personas que aprehendieron, entre algunas de las contradicciones que apreció en la sala de audiencias, razón por la que no habiendo certeza clara de cómo ocurrieron los hechos y aún más la responsabilidad del ciudadano EDIXON CAÑA JIMENEZ en la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y sin poder determinar quién dice la verdad de cómo ocurrieron los hechos, y en razón del Indubio Pro Reo, es por lo que Absuelve al acusado.

Por su parte, el recurrente, en su escrito recursivo, solicita que sea revocada la decisión impugnada invocando lo previsto en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la contradicción entre los hechos acreditados con la parte motiva y con la dispositiva del fallo, pues por ser el delito de responsabilidad penal objetiva y acreditados los hechos y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho en forma incongruente se absuelve al imputado. Sin que además el juez mencionara la circunstancia de la participación de adolescentes en el hecho.

En la audiencia oral celebrada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó violación al artículo 368 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal; defecto o error en dispositivo del fallo; invocó inmotivación de la decisión y pidió que se revocara la misma.

La defensa del acusado EDIXON CAÑA JIMENEZ, abogado Siulma Mendoza, defensora público penal, alegó como contestación al recurso incoado, en la audiencia oral convocada al efecto, que no sabía cuál era el fundamento de la pretensión del Fiscal del Ministerio Público, pareciera que confunde los supuestos del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, creando indefensión al acusado. Pidiendo que el recurso sea declarado Sin Lugar y se mantenga la eficacia de la decisión recurrida.

Ahora bien, observa esta Sala Única de la Corte De Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, que en la decisión que nos ocupa, la juzgadora de instancia en el punto titulado FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO, dejó establecida su apreciación y su pretendido convencimiento en cuanto a la ausencia de certeza, tanto de cómo ocurrieron los hechos, así como, de la responsabilidad penal del acusado, en el hecho delictivo que se le atribuye.

Al respecto de la pretendida fundamentación antes señalada, tenemos que, de la declaración del funcionario experto Jesús Alcalá, establece que le da valor probatorio, sólo para determinar el tipo de sustancia incautada. De la declaración del funcionario José Pagola, señala que extrae “…un adolescente de 14 años con un bebé se encontraban debajo de un caney a quien le consiguieron pitillos y en otra habitación se encontraba un adolescente con un adulto aunado a que estas personas adolescentes y adultos estaban elaborando la sustancia de posición agachada no observando quién llenaba y quién quemaba los pitillos. Refiere que le da valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin explicar en qué consiste el juicio de valor al cual se refiere.

De la declaración del funcionario actuante del procedimiento, Vásquez Wiyo establece que extrajo: “…la femenina de dieciséis (16) y el masculino de veintiún (21) años se encontraban sentadas en el suelo con un polvo de color amarillo y una vela llenando unos pitillos…”

De la declaración del ciudadano Angel Gregorio Cardozo, testigo presencial del procedimiento señaló: “…se infiere que había una persona en un chinchorro acostado en el lugar denominado caney que había una broma anaranjada…que en el chinchorro habían dos personas el muchacho grande y el niño y adentro del cuarto el muchacho grande, el mayor, el menorcito y la muchacha,…a preguntas formuladas por el tribunal, respondió que las personas estaban afuera luego entraron y están en el caney en la parte de adentro revisaron a l niño quien tenía unos pitillos y al entrar a revisar el cuarto con los funcionarios y las personas que consiguieron en el caney consiguieron la presunta droga pero no había nadie en el cuarto cuando entraron”.

De la declaración del ciudadano Edgar Amaya, testigo del procedimiento, explanó: “…participó como testigo del procedimiento de allanamiento en la vivienda ubicada en la calle La Manga de Coleo, sin número de la población de Morichalito Caicara del Orinoco…cuando Abrieron el cuarto había una vela unos pitillos y harina de color marrón, cuando entran a la casa estaba la muchacha en un caney (resaltado de la sala) de palma, encontrando los funcionarios pitillos llenos y otros pocos recortados…a preguntas realizadas por el tribunal respondió: la muchacha estaba en la parte del cuarto con el muchacho pequeño (resaltado de la sala) y que cuando el llega los tenían detenidos…estando unos en el caney y la muchacha en el cuarto…”. Estableciendo que apreciados los testimonios de cada uno de los testigos que comparecieron a la sala de audiencias, al concatenar los testimonios entre uno y otros observa que las deposiciones realizadas por los funcionarios actuantes se contradicen con la declaración del testigo Edgar Amaya en cuanto a donde se encontraban los funcionarios y los sujetos aprehendidos.

Alude la juzgadora de juicio que tales dichos son totalmente contradictorios, especialmente cómo se llevó a cabo el allanamiento, las circunstancias de hecho en cuanto a la aprehensión y del otro testigo del procedimiento y en cuanto al lugar donde se encontraban los sujetos detenidos, en cuanto al color de la sustancia que observaron en el cuarto, en cuanto al lugar donde se encontraban cada uno de los sujetos.

Sin embargo, observa este Tribunal Colegiado que en el punto titulado ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE JUICIO, se pudo extraer de la descripción dada por la juzgadora de juicio de las declaraciones rendidas en el desarrollo de la audiencia oral y pública, tanto de los funcionarios actuantes, como de testigos y experto, que refirió los testimonios de los funcionarios policiales José Jesús Pagola, Vásquez Wiyo, en los siguientes términos: respecto al primero de los mencionados, extrajo que “…que en una habitación se encontraba un adolescente con un adulto aunado a que estas personas adolescentes y adultos estaban elaborando la sustancia de posición agachada no observando quien llenaba y quien quemaba los pitillos…”

De la declaración del funcionario Vásquez extrajo que: “…la femenina de 16 y el masculino de veintiun (21) años se encontraban sentadas en el suelo con un polvo de color amarillo y una vela llenando unos pitillos y además que los testigos se encontraban a su lado...,. cuando entramos las personas se encontraban en el piso,…mi persona es el primero que entra a la vivienda…no teníamos para el momento orden, pero nos fuímos por la excepción del artículo 210 aparte primero…se encontraban llenando los trozos de ´pitillos con una sustancia amarilla…los testigos se encontraban al lado mío…”

De la declaración del ciudadano Angel Cardozo, testigo, explanó: “…veo a los funcionarios…me preguntaron si tenía cédula, que si era mayor d edad, llamaron a otra persona y le dijeron lo mismo, esto es para que sirvan de testigos, que se trata de una droga…habían unas personas en un caney en un chinchorro acostado, el señor abrió la puerta, lo primero que yo ví fue una vela prendida, un plato, había una broma anaranjada, me dijeron que eso era droga, tenían una plata, un paquete de pitillos, una aguja…adentro del cuarto estaban el muchacho grande, el mayor, el menorcito y la muchacha…a la casa entramos todos juntos…, los funcionarios fueron los que abrieron la puerta”

De la declaración del ciudadano Edgar Amaya, testigo, explanó: “…me llaman…me preguntan que si tengo cédula…usted va a ser testigo, fue cuando procedieron entrar al cuarto…abrieron aquel cuarto había una vela…tenían una bandeja con unos pitillos, una harina como de color marrón, …dentro de la casa estaba la muchacha y los jóvenes…”

De la declaración del funcionario experto Jesús Alcalá: “…yo recibí la sustancia, estas son evidencia que son emanadas de algún tribunal…yo recibí lo que está reflejado en la experticia…un plato, sesenta pitillos con polvo de color beige que se presume era basuko…los sesenta pitillos arrojan los 8 gramos…”
Como puede observarse, lo expuesto en la decisión objeto de impugnación, en el punto titulado como ENUNCIACION DE LOS HECHOS y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE JUICIO, no se corresponde con lo expuesto por la juzgadora en el punto de FUNDAMENTOS DE HECHOS y DE DERECHO, ni con el punto denominado HECHOS ACREDITADOS, donde la juzgadora estimó acreditado que en fecha 09 de diciembre de 2005 en una casa sin número de la población de Morichalito Caicara del Orinoco estado Bolívar, detuvieron al ciudadano Edixon Caña; en Segundo Lugar, que en el lugar de los hechos consiguieron en presencia de los testigos del procedimiento una sustancia presuntamente (resaltado de la sala) de ilícita tenencia, cuando el experto determinó, según se extrae de la propia decisión, que era marihuana y crack, tal y como efectivamente invoca como acreditado en el punto tercero, luego entonces, mal podría señalar que la sustancia era “presuntamente” de ilícita tenencia. Acreditando además, que fue en el lugar de los hechos donde se decomisó tal sustancia estupefaciente y que fue en el lugar de los hechos, donde aprehendieron igualmente al acusado.

Estima destacar esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto de la duda explanada por la juzgadora, que la lleva a decidir Absolver al acusado de autos, al señalar que no habiendo certeza clara de cómo ocurrieron los hechos y aún más la responsabilidad del ciudadano Edixon Caña en la comisión del delito que se le atribuye, y por cuanto no pudo determinar la verdad de cómo ocurrieron los hechos en tal razón, lo absuelve; sin embargo se observan evidentes contradicciones explanadas en el texto de la decisión recurrida, tal y como se señalaran en los distintos puntos que la constituyen, infiriéndose entonces, una perturbación en razón del adecuado juicio de valor (lógico) exigido, verdad y certeza

Así tenemos que la distinción entre verdad y certeza, puede ser entendida: La verdad es objetiva y la certeza subjetiva.
La verdad es la conformidad del entendimiento con las cosas reales o con los entes ideales tal como son concebidos. La certeza, en cambio, es un estado de ánimo que nos hace prestar asentimiento firme a una verdad que puede ser real o aparente. A veces estamos ciertos, seguros, de una falsedad. Con todo, la certeza es correlato de la verdad, ya sea real o aparente, y de ella necesita para fundamentarse. Cuando estamos seguros, ciertos, lo estamos de la verdad o de aquello que por tal estimamos.

El estado subjetivo de certeza debe ser anterior a la formulación del juicio. El juicio, por otra parte, solo lo es real y verdaderamente cuando lo emitimos con plena conciencia y asentimiento volitivo. Por esto, sólo cuando estuviésemos ciertos y seguros de algo deberíamos atrevernos a formular juicios. Cumpliendo escrupulosamente este requisito, nuestra facultad judicativa sería infalible, de la misma manera que son infalibles nuestras facultades perceptivas cuando las aplicamos con las debidas condiciones y sobre los objetos que les son propios. Mientras el estado subjetivo de certeza no se da, lo prudente es suspender el juicio.

Pero el estado de certeza no puede producirse sin la evidencia de la verdad, real o aparente. Una vez que nos hallamos en posesión de la verdad, surge en nuestro ánimo la certeza. Estar seguros y ciertos de la verdad es la primera aspiración de nuestra facultad intelectiva. Aunque en muchas ocasiones tengamos que contentarnos con las apariencias, ese no es el ideal supremo a que aspira la inteligencia humana. La mente humana no puede sentirse colmada instalándose definitivamente en la incertidumbre o en el escepticismo. Tales estados sólo son concebibles como posturas teóricas; en la práctica todos necesitamos estar seguros de algo, es decir, percibir la verdad. La verdad es lo que es, y la certeza es la conciencia de su percepción. Ambos fenómenos son distintos, pero son correlatos imprescindibles en el acto de juzgar.

El primer problema crítico que se presenta en concreto consiste en determinar la naturaleza de la verdad que se obtiene a través del juicio. Suele entenderse por verdad la conformidad del entendimiento con cosa por él percibida, según definición que se remonta-al menos en lo que respecta a su textualidad- a Tomás de Aquino. Ahora bien, esa conformidad o adecuación que hallamos en la verdad puede concebirse según tres aspectos: el lógico o formal, el ontológico o metafísico y el verbal o gramatical. Lógicamente, la conformidad se da entre el entendimiento y la realidad, produciéndose así no solamente una verdad lógica en cuanto resultado del cumplimiento de la rectitud discursiva-sino también gnoseológica, es decir, correspondiente a la relación entre el entendimiento y las cosas; ontológicamente, se da conformidad entre la realidad y su intrínseca capacidad de producir en el entendimiento representaciones acordes con la naturaleza y sustancia de las cosas; verbalmente, en fin, hay conformidad entre las palabras y los conceptos que ellas deben significar. (Lógica y Crítica del Discurso. Bases para una Dialéctica Jurídica. Pompeyo Ramis).

Como puede observarse entonces, la decisión que se impugna carece de un juicio lógico de valor, por tal razón debe ser anulada.

En cuanto al punto invocado por el recurrente de estimar el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como de responsabilidad objetiva o no, considera quienes aquí decidimos que dada la nulidad de la decisión sería impertinente pronunciarse al respecto.

En cuanto a la ausencia de pronunciamiento de la juzgadora de la participación de adolescentes en el hecho, invocada igualmente por el recurrente, estimamos igualmente que dada la nulidad de la decisión viciada, con sólo el análisis del primer unto de impugnación invocado, resulta innecesario pronunciarse al respecto.

Por las razones antes expuestas se declara Con lugar el Recurso de Apelación presentado por el Titular de la Acción Penal, Fiscal Sexto del Ministerio Público Abogado Emilio Pocaterra y se ordena la celebración de un nuevo debate oral y público por ante un tribunal de juicio distinto al que produjo el fallo viciado.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Sexto del Ministerio Público Abog. EMILIO ALBERTO POCATERRA BETANCOURT, en contra de la decisión de fecha 31 de Mayo de 2006 dictada por el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en la cual se absolvió al ciudadano Edixon Caña Jiménez por la comisión del delito de Posesión Ilícitas de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo se Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, se anula la decisión viciada de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ordena la realización nuevo debate Oral y Público, por ante un Tribunal distinto al que produjo la decisión viciada. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los Veintisiete (27) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

DR. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

LOS JUECES

DRA. CASADO ACERO MARIELA
PONENTE