En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana SALVADORA FRONTERA DE VARGAS, cédula de identidad N° 8.533.378, en contra de la Resolución N° 128 de fecha 07 de marzo de 2006, emanado del Gobernador del Estado Bolívar, que acordó su retiro del cargo de Abogado del Instituto de Policía del Estado Bolívar, por reducción de personal, representado el Estado Bolívar, por los abogados JOSÉ ALVAREZ, JOVAN LA GRAVE, THAYS RODRIGUEZ, WILLERS VELASQUEZ, RAFAEL GAMEZ, YRAMYS MAITA, MELISANDRA RONDON, JEANETT BELISARIO y DALYS VELASQUEZ, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. Mediante demanda presentada en fecha 23 de mayo de 2006, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad y solicitó:

“Primero: Se declare la nulidad del acto contenido en la Notificación de fecha 09 de marzo de 2005, emanada de la Gobernación del Estado Bolívar, y que fuera publicada en el diario El Progreso en su edición de fecha 10 de marzo de 2.006, por contravenir normas de carácter constitucional, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 93 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 79 y 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Segundo: Se declare la nulidad absoluta del acto contenido en la Notificación de fecha 09 de marzo de 2005, emanada de la Gobernación del Estado Bolívar, y que fuera publicada en el diario El Progreso en su edición de fecha 10 de marzo de 2006, por contravenir normas de carácter legal, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 19 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Tercero: Para el supuesto negado que este Tribunal no considere procedentes las denuncias de nulidad absoluta antes mencionadas, solicito se declare la nulidad del acto contenido en la Notificación de fecha 09 de marzo de 2005, emanada de la Gobernación del Estado Bolívar, y que fuera publicada en el Diario El Progreso en su edición de fecha 10 de marzo de 2006, por estar afectada del vicio de falso supuesto de derecho.

Cuarto: Para el supuesto negado que este Tribunal no considere procedentes las denuncias de nulidad absoluta antes mencionadas, solicito se declare la nulidad del acto contenido en la Notificación de fecha 09 de marzo de 2005, emanada de la Gobernación del Estado Bolívar, y que fuera publicada en el Diario El Progreso en su edición de fecha 10 de marzo de 2006, por constituir una notificación defectuosa que atenta contra mi derecho a la defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Quinto: De conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 21.18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito que como sea declarada la nulidad de la Notificación de fecha 09 de marzo de 2006, emanada de la Gobernación del Estado Bolívar, y que fuera publicada en el diario El Progreso en su edición de fecha 10 de marzo de 2.006, se ordene mi reincorporación al cargo de Abogada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, adscrita a la Comisaría de Puerto Ordaz, o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de mi ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo, así como todos aquellos beneficios laborales que he dejado de disfrutar en virtud del irrito retiro del que he sido objeto, con los incrementos que de dichas cantidades pudieran generarse”.


I.2. Mediante auto dictado el 25 de mayo de 2006, se admitió el recurso interpuesto, ordenándose el emplazamiento del Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar y la notificación del Procurador General del Estado Bolívar.

I.3. Mediante escrito presentado el 05 de octubre de 2006, la representación judicial de la parte demandada contestó la pretensión, rechazando la misma, y solicitando la declaratoria sin lugar del recurso incoado.

I.4. En fecha 09 de noviembre de 2006, se celebró la audiencia preliminar, no habiendo conciliación la causa se abrió a pruebas.

I.5. Mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2006, la parte demandada promovió pruebas, ratificando el valor probatorio de los instrumentos consignados en autos.

I.6. Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2006, la parte actora promovió pruebas, ratificando el valor probatorio de los instrumentos consignados en autos.

I.7. Mediante auto dictado el 27 de noviembre de 2006, se admitieron las pruebas promovidas por las partes salvo su apreciación en la definitiva.

I.8. En fecha 26 de febrero de 2007, se celebró la audiencia definitiva, con la comparecencia de las partes, quienes ratificaron los alegatos esgrimidos en el proceso.

I.9. Mediante auto de fecha 06 de marzo de 2007, este Juzgado considero necesario para dictar sentencia de fondo, solicitar a la Procuraduría General del Estado Bolívar, la remisión de los antecedentes administrativos del acto impugnado.

I.10. Mediante diligencia de fecha 23 de marzo de 2007, la representación judicial del Estado Bolívar, consignó los antecedentes administrativos del acto impugnado.

I.11. En fecha 02 de abril de 2007, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso propuesto.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISION


II.1. Alega la recurrente que ingresó mediante concurso en el cargo de Jefa de Departamento de Asuntos Litigiosos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, con la siguiente argumentación:

“…En fecha 01 de mayo de 2003, previo concurso de Ley, ingresé a prestar servicios como Jefa del Departamento de Asuntos Litigiosos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, en la Comisaría Puerto Ordaz, siendo posteriormente trasladada al cargo de Abogada, tal como se evidencia en el oficio de fecha 01 de mayo de 2003, emanado de la entonces Jefa de Recursos Humanos del referido instituto policial, así como Boleta de Vacación emanada de la Dirección de Recursos Humanos del referido Instituto Autónomo, cuyo originales acompaño al presente escrito identificados “A-1” y “A-2”.

Observa este Juzgado que el citado alegato de la parte recurrente, que ingresó al cargo de Jefa de Departamento de Asuntos Litigiosos, mediante concurso, es desvirtuado por la comunicación de fecha 01 de mayo de 2003, consignada con el libelo de demanda, mediante el cual la Jefe de Recursos Humanos le participó su designación en el cargo, y que se cita a continuación:

“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de participarle, mediante la presente, que por disposición del ciudadano Coronel (GN) Pablo Daniel Medina Cornivel Presidente Ejecutivo de IPOL Bolívar, ha sido designada para ocupar el cargo de Jefe del Departamento de Asuntos Litigiosos, con fecha de ingreso 01 de mayo de 2003”.

De la referida notificación se desprende que la recurrente ingresó a prestar servicios al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, desde el 01 de mayo de 2003, mediante designación del Presidente del referido instituto, y no mediante concurso público, en consecuencia, improcedente el alegato de la recurrente de ingreso a la Administración mediante concurso. Así se decide.

II.2. Alega la recurrente que recibió notificación publicada en el Diario El Progreso, de su “destitución” del cargo de Abogada por reducción de personal en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, expresando lo siguiente:

“…recibo la Notificación por Prensa Escrita, específicamente en el periódico El Progreso, pagina 05 del día 10 de marzo de 2006, donde dice que he sido destituida de mi Cargo por disposición del Gobernador del Estado Bolívar a través de los Decretos 127, 128 y 129 de fecha siete de marzo de 2006, supuestamente publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar extraordinaria Nº 83 de fecha nueve (09) de marzo de 2006, donde se acordó la “Reducción de Personal” en el Instituto Autónomo del Estado Bolívar, amparándose tal decisión en el articulo 78, ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Publica, señalada mi persona en dicha notificación pública con el No. 88, de lo cual, anexo copia de la Notificación, signada con la letra “J”. Contra dicho retiro interpuse en fecha 24 de marzo de 2006, formal recurso jerárquico por ante la Gobernación de Estado Bolívar, tal como se evidencia de copia recibida que acompaño al presente escrito identificada “K”, sin que hasta la presente fecha dicho recurso haya sido decidido, surgiendo entonces un silencio administrativo negativo”.


Ahora bien, alega la recurrente que el acto que la retiró de la Administración Policial, es nulo por contravenir, los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con la siguiente argumentación:

“Tal como señaláramos anteriormente, el artículo 25 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”

Tomando en consideración la anterior premisa, nos permitimos citar el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, haciendo énfasis en las disposiciones que sobre reducción de personal establece dicho articulo…

Ahora bien, por cuanto ingresé al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar por la vía del concurso público, en aplicación del articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Articulo 19 eiusdem que señala que “…Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente…”, debió la Gobernación del Estado Bolívar - antes de proceder a mi retiro de la institución policial- cumplir con el procedimiento de reubicación; es decir, otorgarme un mes de disponibilidad a los fines de mi reubicación en algún cargo de similar jerarquía y remuneración al que venía desempeñando –Abogada-, y en caso de no ser posible tal reubicación, proceder a mi retiro e incorporarme al registro de elegibles, teniendo la obligación la administración Pública Estadal de notificarme, tanto del periodo de disponibilidad, como de la imposibilidad de reubicación, así como de mi incorporación al registro de elegibles, situación esta que nunca se materializó…

En conclusión, al obviar la Gobernación del Estado Bolívar el tramite previo a mi retiro del cargo de Abogada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, establecido en el Articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, menoscabó el acto administrativo mi derecho a ser reubicada en un cargo de igual o similar jerarquía, de donde se desprende que el acto contenido en la Notificación de fecha 09 de marzo de 2006 esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con los previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 19 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y así solicito respetuosamente sea declarado por este Juzgado Superior”.


De la citada argumentación de la parte recurrente, se desprende que denuncia la nulidad del acto que la retiró del cargo, alegando ser una funcionaria de carrera, y por ende, obligada la Administración de seguir el procedimiento de reubicación establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada sustentó la defensa del acto impugnado en que la recurrente era una empleada de libre nombramiento y remoción, con la siguiente argumentación:

“…la ya identificada ciudadana Salvadora Frontera de Vargas, para el momento de su remoción, ocupaba el cargo de abogada Jefa del Departamento de Asuntos Litigiosos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, cargo este de libre escogencia y remoción por parte del ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, tal como lo establece el artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar, plenamente vigente para la fecha de remoción que mediante su querella pretende anular la recurrente.

La remoción señalada anteriormente se efectuó cumpliendo con las exigencias de ley, mediante decreto N° 191, de fecha 07 de marzo de 2006, emitido por el ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, mediante el cual se procede a remover a la querellante, quien para la fecha de su remoción ejercía el cargo de Jefe de un departamento, específicamente de Asuntos Litigiosos, adscrita al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar (IPOLBOLIVAR), hoy Policía del Estado Bolívar, desempeñando un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción”.

Destaca este Juzgado Superior que el Decreto emanado del Gobernador del Estado Bolívar, que retiró del cargo de Abogada a la recurrente, identificado con el N° 128, y dictado en fecha 09 de marzo de 2006, sustentó su decisión en el proceso de reducción de personal seguido en el Instituto Policial, así se desprende del texto del decreto en cuestión que se cita a continuación:

“Considerando:
Que en fecha: 14 de febrero de 2006, por Decreto Nº 107, se declaró la intervención del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar.
Considerando:
Que la intervención acordada está sustentada de acuerdo con las facultades que me otorga el artículo 123º de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Considerando:
Que en virtud de las auditorias de personal y financieras que lleva a cabo la Junta Interventora de IPOL, en uso de las facultades que tiene atribuidas en el artículo cuarto del Decreto 107 del Ejecutivo Regional, en cuanto a la evaluación del personal civil y policial, presentar las recomendaciones en cuanto a la organización y funcionamiento para lograr una mejor utilización de los recursos humanos.
Considerando:
Que en uso de las facultades que establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el retiro de la administración pública puede establecerse en virtud de lo señalado en el ordinal 5º del citado artículo, cuando entre otras cosas el retiro obedezca “…a cambios en la organización…”.
Considerando:
Que es requisito indispensable para que se produzca la reducción de personal, prevista en el artículo 78 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que se llevará a cabo en el Instituto de Policía del Estado Bolívar (IPOL-BOLIVAR), la expresa autorización del Consejo Legislativo.
Considerando:
Que en fecha: 23 de febrero de 2006, el Consejo Legislativo del Estado Bolívar por acuerdo unánime expidió la autorización para que sea procedente la reducción de personal solicitada.

Decreto:

ARTÍCULO PRIMERO: En virtud de las facultades que establece el artículo 78 en su ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto a la reducción de personal por razones que señala su ordinal 5º, decreto la reducción de personal administrativo en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar.

ARTICULO SEGUNDO: En virtud de lo previsto en el artículo primero de este decreto, forman parte de la reducción de personal debidamente autorizada los siguientes ciudadanos:

Nº Cargo Apellidos y nombres Cedula de identidad
(…)
3 ABOGADO FRONTERA SALVADORA 8.533.378
(…)


ARTÍCULO TERCERO: El Secretario General de Gobierno, el Secretario de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Bolívar, y la Junta Interventora del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, velaran por el cumplimiento y ejecución del presente Decreto.

ARTICULO CUARTO: El presente Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar”.


De lo anteriormente expuesto considera este Juzgado que el punto a dirimir es el carácter o no de funcionaria de carrera de la recurrente, ya que alega la violación del derecho de reubicación consagrado en la última parte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, exclusivamente para los funcionarios de carrera, se cita la referida disposición:

“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles (Resaltado de este Juzgado).

En este orden de ideas observa este Juzgado, que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece quiénes son funcionarios de carrera, a tal efecto dispone:
“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

De la citada norma funcionarial, se observa que es requisito para ser considerado funcionario de carrera haber ganado el concurso público respectivo, superado el período de prueba, y nombrado en un cargo de carrera, citándose al respecto lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada el 27 de marzo de 2003:

”Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana.


…
No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide”.


Congruente con lo expuesto, al detectar este Juzgado que la recurrente ingresó al cargo de Abogado, el primero de marzo de 2003, mediante designación y no mediante concurso público, no es una funcionaria de carrera, en consecuencia, no puede este órgano jurisdiccional otorgarle la cualidad de funcionario de carrera, y reconocerle el derecho a la estabilidad absoluta y los derivados de ésta a la recurrente, resultando necesario a este Tribunal, desestimar la denuncia de no aplicación por la Administración, del procedimiento de reubicación, consagrado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que es un derecho exclusivo para los funcionarios de carrera, derivado del derecho a la estabilidad absoluta. Así se decide.

II.3. Alega la recurrente que el acto que la retiró del cargo de abogada por reducción de personal, está viciado de falso supuesto de derecho, con la siguiente argumentación:

“En este sentido, consideramos que el acto contenido en la Notificación de fecha 09 de marzo de 2.005, está infectado del vicio de falso supuesto de derecho por cuanto, en primer lugar –como denunciáramos en la sección “a)” del presente capitulo- dejó de aplicar la Gobernación del Estado Bolívar normas legales que me resultaban más favorables dada mi delicada condición de salud (artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Trabajo), y sin embargo procedió a mi retiro del cargo de Abogada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar; y en segundo lugar, por errónea aplicación del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que como señaláramos anteriormente, antes de proceder a mi retiro de la institución policial, debió la Gobernación del Estado Bolívar dar cumplimiento al procedimiento de reubicación establecido en dicho artículo; quedando reproducidas aquí las exposiciones que sobre estas denuncias fueran explanadas en las anteriores secciones de este capítulo.

En conclusión, habiendo la Gobernación del Estado Bolívar procedido a mi retiro del cargo de Abogada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, en abierta contraposición a normas de carácter legal cuya aplicación me resulta más favorable, y en franco desconocimiento del procedimiento de reubicación establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública del Estado Bolívar, resulta evidente que el acto contenido en la Notificación de fecha 09 de marzo de 2.006 esta infectado del vicio de falso supuesto de derecho, y así solicitamos respetuosamente sea declarado por este Honorable Tribunal”.



Tal como lo determinó anteriormente este Juzgado, la recurrente no ostentaba la condición de funcionario de carrera, y el derecho a la reubicación es un derecho exclusivo de éstos, por ende, se desestima el vicio de falso supuesto alegado. Así se decide.

II.4. Alega la recurrente que la notificación es nula, por errónea con la siguiente fundamentación:


“Ahora bien, de la simple lectura de la Notificación de fecha 09 de marzo de 2.006, publicada en el diario El Progreso en su edición de fecha 10 de marzo de 2.006 se evidencia que la Gobernación del Estado Bolívar, al dictar la referida notificación, incumplió los deberes que le exigen los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el entendido que únicamente se señaló que “…a través de los Decretos: 127, 128 y 129 de fecha: Siete (7) de marzo de 2006, publicado (sic) en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar extraordinaria Nº 83 de fecha: 9 de marzo de 2006, se acordó la reducción de personal en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar (IPOLBOLIVAR) de acuerdo a lo establecido en el artículo 78, ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que involucra a las personas que seguidamente se mencionan…”. Ante tan vago señalamiento surgen las siguientes incógnitas incapaces de ser respondidas por la Notificación misma: 1.) ¿Los Decretos señalados están referidos a la causas que motivaron la reducción de personal o directamente a los funcionarios que se verían afectados por dicha medida? 2.) en caso de ser la segunda opción de la disyuntiva anterior ¿en cuál de los Decretos señalados en la Notificación fue decidido mi retiro del cargo de Abogada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar?; 3.) ¿A partir de cuándo se me tendría formalmente por notificada del acto? –insistimos ¿cuál acto?-.

Resulta a todas luces evidente que la Gobernación del Estado Bolívar incumplió todos los requisitos de validez de las notificaciones establecidas en los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos tal como de seguidas pasamos a explicar:

1. No fue transcrito el texto integro del acto administrativo que resolvió mi retiro del cargo de Abogada del Instituto de Policía del Estado Bolívar, de conformidad con las previsiones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y a mayor abundamiento, la notificación ni siquiera deja claro qué acto administrativo resolvió dicho retiro.
2. No fueron señalados los recursos tanto administrativos como judiciales que podían ser intentados contra la decisión de mi retiro del cargo de Abogada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, de conformidad con las previsiones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, decisión esta que insistimos del texto de la notificación resulta imposible determinar en qué acto administrativo fue acordada.
3. No fue agotada mi notificación personal antes de proceder a la notificación por cartel, tal como lo establecen los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Mal puede alegar la Gobernación del Estado Bolívar que resultaba imposible practicar mi notificación personalmente, por cuanto en mi expediente está indicado claramente mi dirección de habitación, así como mis números telefónicos, etcétera, datos estos que fácilmente pudieron se utilizados a los fines de practicar mi notificación de forma personal.
4. No fue señalado en la notificación de prensa ningún término el cual una vez transcurrido se me entendería por notificada, de conformidad con las previsiones establecidas en le Articulo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

En conclusión, la Notificación de fecha 09 de marzo de 2.006, publicada en el diario El Progreso en su edición de fecha 10 de marzo de 2.006, no cumplió con ninguno de los requisitos de validez establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando evidentemente de esta forma la Gobernación del Estado Bolívar mi constitucional derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y resultando totalmente ineficaz dicha notificación, y así solicitamos respetuosamente sea declarado por este Juzgado Superior”.


Este Tribunal para decidir observa:

Es jurisprudencia reiterada de los máximos órganos jurisdiccionales en materia contencioso administrativo que la falta de notificación hace que el acto no produzca efectos, pero no lo invalida, por cuanto la notificación no es un requisito de validez sino de eficacia de los actos, que cualquier defecto en la misma se convalida cuando el interesado ejerce oportunamente los recursos correspondientes, e incluso si el administrado conoce cabalmente el acto, éste es eficaz aunque la notificación no se haya efectuado por medio idóneo, se cita al respecto sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 13 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales:

“…es criterio de este órgano jurisdiccional que la notificación de los actos administrativos, tanto de efectos particulares como generales, no es más que un requisito de eficacia y no de validez y legalidad, y que si los efectos de la notificación se cumplen, verbigracia que el administrado conozca cabalmente el acto, aún en ausencia del procedimiento idóneo de notificación, el mismo no sólo es perfectamente lícito, sino que además es eficaz”.

En el caso de autos, la recurrente no solamente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad dentro de los lapsos legalmente establecidos, sino que de los argumentos expuestos en la demanda, se desprende que ésta conocía a cabalidad los motivos del acto impugnado, es decir, su retiro del cargo de abogada que desempeñaba en el Instituto de Policía, por reducción de personal, en consecuencia, cualquier vicio en su notificación fue convalidado por la recurrente. Así se decide.

II.5. Alega la recurrente que el acto que la retiró del cargo de Abogada por reducción de personal, es nulo por violación de sus derechos constitucionales a la salud, al trabajo y al salario, con la siguiente argumentación:

“El artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que (…); siendo una de las causales de suspensión de la relación laboral “la enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio…”, tal como lo dispone el literal b) del articulo 94 eiusdem.

Aplicando tales premisas al caso sub examine, resulta a todas luces evidente que encontrándome en estado de enfermedad y habiéndoseme concedido repetidos reposos médicos, los cuales fuera además validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con las normas y procedimientos previstos a tal fin, mal podía el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar –o en este caso la Gobernación del Estado Bolívar-, retirarme del cargo de Abogada que desempeñaba en el referido Instituto Autónomo, en franca y evidente violación a mis derechos a la salud, a la seguridad, al trabajo, y al salario, consagrados en los artículos 83, 86, 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana d Venezuela.

Ciudadana Jueza, a pesar de que la Gobernación del Estado Bolívar hábilmente incorporo mi retiro del cargo de Abogada que desempeñaba en del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, dentro de las causales de retiro previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública – específicamente numeral 5 del articulo 78 de dicha Ley- , no es menos cierto que le numeral 3 del articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece que “cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicara en su integridad”. Ahorra bien, la Gobernación del Estado Bolívar, al ordenar mi retiro del cargo de Abogada del órgano policial estadal encontrándome en grave estado de salud, obvió por completo la aplicación de los artículos 93 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los artículos 79 y 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, parcialmente citados supra.

Por mandato constitucional la Gobernación del Estado Bolívar, al encontrarse ante la disyuntiva de si tenia la facultad de retirarme de mis funciones amparado en un Decreto de Reducción de Personal, o si por el contrario en respeto y defensa de mi derecho a la salud debía el órgano administrativo al menos a esperar a que finalizara mi reposo medico antes de proceder a mi retiro; debió dirigir sus acciones en el segundo de los planteamientos expuestos; es decir, que por motivo de encontrarme en grave estado de salud, debí estar fuera de la aplicación del Decreto de Reducción de Personal en el que se fundamenta mi retiro del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, y – en el peor de los escenarios-, mi retiro debió estar precedido del procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas, podemos concluir que mi retiro del cargo de Abogada del Instituto de Policía del Estado Bolívar violó flagrantemente mis constitucionales derechos a la salud y al trabajo, consagrados en los artículos 83 y 87 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que fueran citados supra”.


Este Tribunal para decidir observa:

En materia funcionarial no son aplicables las disposiciones que rigen las relaciones laborales en materia de suspensión de la relación de trabajo, porque la función pública es, por excelencia, Derecho Público; es decir, las relaciones de las entidades públicas con sus servidores es una relación “estatutaria” y de ningún modo puede ser asimilable al “patrono”, y aplicables las disposiciones laborales en materia de suspensión de la relación de trabajo, se cita al respecto criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 1123, de fecha 31 de marzo de 2006:

“El artículo 89 transcrito se refiere a los “actos del patrono” lo cual supone una relación de trabajo subordinado sujeto al derecho social del trabajo, y no puede ser aplicado a la función pública que es, por excelencia, Derecho Público; es decir, las relaciones de las entidades públicas con sus servidores es una relación “estatutaria” y de ningún modo puede ser asimilable al “patrono” al cual alude la mencionada norma. En segundo lugar, la sentencia bajo análisis aplicó a la situación de autos las causales de suspensión de la relación de trabajo consagradas en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, a cuyo tenor:

…

Esta norma también resulta inaplicable a las relaciones funcionariales que, como se explicó, está regida por un “estatuto” de la función pública sobre la base de normas de Derecho Público, y las situaciones de reposo, permisos, y otras similares no son causa de suspensión de la relación de empleo público como erróneamente lo determinó el Juzgado a quo; se trata, en cambio, de “situaciones administrativas” que responden a una normativa particular y concreta. Como quiera que la situación invocada por la sentencia bajo análisis, no puede encuadrarse bajo los supuestos jurídicos antes señalados…”.


Ahora bien, cuando el administrado se encuentre en situación de reposo médico, es criterio que en materia funcionarial, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, no establece limitación alguna a la facultad reglada que tiene la Administración para iniciar o culminar un procedimiento administrativo de reducción de personal, sancionatorio o de cualquier otra índole, sin embargo, debe “diferirse” la notificación del acto definitivo hasta que cese la situación administrativa del reposo, se cita al respecto sentencia 1123, de fecha 31 de marzo de 2006, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo:


“…Lo debatido en el caso particular se concreta a resolver si la Administración Pública puede poner fin a la relación funcionarial cuando el funcionario se encuentra de reposo médico o cualquier otra situación administrativa similar. Estas situaciones están reguladas por el vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en el cual no establece limitación alguna a la facultad reglada que tiene la Administración para iniciar o culminar un procedimiento administrativo sancionatorio o de cualquier otra índole.


Sin embargo no desconoce esta Corte las “limitaciones” en las cuales se puede encontrar una persona, en estado de enfermedad, lo cual vería mermada su capacidad de “defensa” y la imposibilidad de otorgar poder a abogados, o impugnar los actos o demandar la nulidad de los actos administrativos que le sean adversos. Para evitar esto esta Corte estima que si bien es cierto que no se impide a la Administración iniciar o culminar procedimientos sancionatorios, debe “diferirse” la notificación del acto definitivo hasta que cese la situación administrativa del reposo, en caso contrario sería una violación del debido proceso administrativo con merma del derecho a la defensa”.



De lo expuesto, concluye este Juzgado que en los casos de reposo médico, no se aplican las normas sobre suspensión de la relación de trabajo que rigen en la legislación laboral, pues las mismas sólo se aplican a los trabajadores no a los funcionarios públicos, no obstante, en tales, casos el acto de retiro de la Administración debe ser notificado al funcionario, una vez concluido el reposo respectivo, pues bien, en el caso de autos, el último reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido a la recurrente, cursante al folio 53, y consignado por ésta con el libelo de demanda, le otorgó un período de incapacidad desde el 01-03-06 al 02-04-06, debiendo reintegrarse el 03 de abril de 2006, en consecuencia, si se considera notificada del acto de retiro del cargo, transcurridos 15 días hábiles de la publicación del acto por la prensa, publicado éste en El Progreso, el 10 de marzo de 2006, surtía efectos a partir del 03 de abril de 2006, oportunidad en que la recurrente debía reintegrarse al trabajo, por haber expirado el reposo médico que le fue otorgado, en consecuencia, improcedente la violación denunciado al derecho a la salud y trabajo denunciadas por la recurrente. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administración del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana SALVADORA FRONTERA DE VARGAS en contra de la Resolución N° 128 de fecha 07 de marzo de 2006, emanado del Gobernador del Estado Bolívar, que acordó su retiro del cargo de Abogado que desempeñaba en el Instituto de Policía del Estado Bolívar, por reducción de personal.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, veinte (20) de abril de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.


LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARIA ISABEL IGLESIAS

Publicada en el día de hoy, veinte (20) de abril de 2007, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.


LA SECRETARIA TEMPORAL
MARIA ISABEL IGLESIAS
Exp. Nº 11.252
Diarizado N° 41