TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCION PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:
La ciudadana OMAIRA DEL CARMEN BOTABAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.856.573, domiciliada en la urbanización las Teodokildas, manzana N° 138, casa N° 17, de esta ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, asistida por la abogada YACASTA MARQUINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 114.901.

PARTE DEMANDADA:
El ciudadano: JOSE ANTONIO PHILLIPS GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.859.819.

APODERADAS JUDICIALES
DE LA PARTE DEMANDADA:

Las abogadas: ROSSANA MONTAÑO BERTHO y ROSA E. BERTHO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.024 y 17.168, respectivamente.

MOTIVO: FIJACION DE OBLIGACION ALIMENTARIA, seguido por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado COSME ALBERTO GONZALEZ LATHULERIE.

EXPEDIENTE: N° 07-3056.

Subieron a esta Alzada en copias certificadas las actuaciones del expediente principal contentivas de una (1) pieza, relacionadas con la solicitud de fijación de obligación alimentaria incoada por la ciudadana OMAIRA DEL CARMEN BOTABAN, en virtud del auto inserto al folio 146, de fecha 15 de febrero de 2007, que oyó en un solo efecto las apelaciones interpuestas en fecha 26 de enero de 2007, por la abogada ROSASANA MONTAÑO BERTHO, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS, y la ciudadana CARMEN BOTABAN, asistida por la abogada YACOSTA MARQUIENA, todos identificados ut supra, las cuales corren insertas a los folios 144 y 145, contra la sentencia dictada por el Tribunal a-quo en fecha 13 de noviembre de 2006.

Estando dentro del lapso legal para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello, previa las siguientes consideraciones:

- I -
Límites de la controversia
1.1.- Alegatos de la parte actora.

Al folio 1, cursa escrito de solicitud de fijación de obligación alimentaria, presentado en fecha 23 de Mayo de 2006, por la ciudadana Omaira del Carmén Botaban, a favor de sus hijos: JOSE LUIS, OMAR JOSE, MOISES DANIEL y SAMUEL ANTONIO, asistida por la abogada Yocasta Marquina, identificados ut supra. En dicho escrito la prenombrada accionante alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que su ex esposo, el ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS GONZALEZ, es el padre de sus cuatro hijos de nombres: JOSE LUIS, OMAR JOSE, MOISES DANIEL y SAMUEL ANTONIO, de 19, 17, 14 y 11 años de edad respectivamente.
• Que sus hijos no cuentan con un apoyo económico por parte del padre, necesario para su desarrollo y manutención, y necesitan de su apoyo, como responsable de garantizar la educación, salud e integridad personal.
• Que cuando se encuentra necesitada, llama al padre de sus hijos, y lo que recibe son insultos y maltratos por parte de él; quien le promete a los niños que le va a enviar dinero para lo que necesitan, y nunca deposita; que se comprometió en enviar la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs.100.000,00), para la graduación del hijo mayor, cuyo depósito no realizó.
• Que el prenombrado ciudadano nunca ha cumplido con sus obligaciones, por lo que, procede a demandar al ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS GONZALEZ, identificados precedentemente, para que cumpla con el deber que tiene de alimentar y proteger a sus hijos, ya que están en pleno desarrollo y estudiando, y no tiene trabajo fijo, encontrándose sola al cuidado de los niños.
• Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521, letra A, y los artículos 365 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicita se fije al padre de (Sic…) los niños, una pensión de alimento mensual y consecutiva, tomando en cuenta para su determinación, los ingresos que obtiene el ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS GONZALEZ, en la empresa CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA, con el cargo de Asistente Administrativo, y labora en la ciudad de Tucupita, Estado Delta Amacuro; para que cubra los gastos de alimentación, sustento, vestido, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicina, recreación y deportes, y se tome en cuenta, las épocas de vacaciones y decembrina; y que por no tener otros gastos ni carga familiar, se decreten las siguientes medidas:

- Medida preventiva de retención sobre el 80% del sueldo o salario mínimo establecido a nivel nacional, devengado por el padre de sus hijos en la empresa C.V.G. con sede en Tucupita, Estado Delta Amacuro;

- Medida Preventiva sobre dos (2) sueldos o salario mínimo a nivel nacional sobre las vacaciones, por concepto de gastos; para que los niños hagan uso del disfrute de vacaciones y recreación;

- Embargo sobre las prestaciones sociales de obligado por una suma equivalente a treinta y seis (36) mensualidades adelantadas, en caso de retiro o despido; todo de conformidad con el artículo 521 letra C, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; solicita igualmente que la aludida medida, se haga extensiva a sus prestaciones sociales, utilidades, caja de ahorros y cualquier otro beneficio económico que pudiera corresponder al demandado de autos.

Para finalizar su escrito, solicita que la demanda interpuesta sea admitida, tramitada conforme a derecho, y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley.

1.1.2.- Recaudos acompañados a la solicitud:

• Copias fotostáticas de cédulas de identidad de: Omar José Phillps Botaban, José Luis Phillips Botaban, Omaira del Carmen Botaban y José Antonio Phillips González; así como ficha de trabajo, donde se lee: CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA JOSE A PHILLIPS C.I. V- 9859819 AUXILIAR DE OFICINA VENCE: 13/05/2005, insertas al folio 2.

• Copias de actas de nacimiento de: Omar José, José Luis, Samuel Antonio y Moisés Daniel Phillips Botaban; las cuales corren insertas a los folios 3 al 6 de este expediente.

1.2.- A los folios 8 y 9, consta auto de fecha 21 de junio de 2006, dictado por el Tribunal de la causa, donde admitió la solicitud planteada, ordenó librar boleta de citación a la parte demandada a los fines de que tenga lugar el acto conciliatorio en el entendido de que la parte actora se encuentra a derecho para dicho acto. Asimismo se ordenó notificar al Representante del Ministerio Público. En el aludido auto de admisión se fijó provisionalmente la siguiente pensión de alimentos: a) Un (1) salario mínimo establecido a nivel nacional; b) Un salario y medio (1 ½ ) establecido a nivel nacional sobre las vacaciones por concepto de gastos, a los fines de que los niños o adolescentes hagan uso del disfrute al derecho de vacaciones y recreación; c) Medida preventiva de retención sobre el monto equivalente a razón de dos y medio (2 ½) del salario mínimo establecido a nivel nacional sobre las utilidades de fin de año para cubrir los gastos propios de la época decembrina; d) Medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales que le puedan corresponder al obligado, en caso de retiro, despido o terminación de la relación laboral, por cualquier causa o motivo, hasta cubrir la cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades adelantadas de la obligación alimentaria a razón de un salario mínimo establecido a nivel nacional; cuya cantidad acuerda el Tribunal a-quo, deberá ser remitida a ese Juzgado en Cheque de Gerencia.

1.3.- Corre inserta al folio 11, boleta de notificación librada al Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, relacionada con la presente causa, y su materialización consta a los folios 16 y 17.

1.4.- Consta a los folios 18 y 19, la citación de la parte demandada.-

1.5. Consta al folio 20, acta contentiva del acto conciliatorio fijado en el auto de admisión de la presente solicitud, de la cual se desprende que a dicho acto comparecieron la ciudadana Omaira del Carmén Botaban y el ciudadano José Antonio Phillis González, asistidos por la abogada Yacosta Marquina y la abogada Rossana Montaño Bertho, respectivamente; dejando el Tribunal constancia que no hubo acuerdo alguno.

1.6.- De la Contestación.

Consta al folio 21, que el ciudadano José Antonio Phillips González, asistido por la abogada Rossana Montaño Bertho, supra identificados, presentó escrito de contestación, donde expone:

• Que es el padre de cuatro (4) hijos habidos con la ciudadana Omaira del Carmen Botaban, de nombres: José Luis, Omar José, Moisés Daniel y Samuel Antonio, de 20, 18, 14 y 11 años de edad respectivamente.

• Que no es cierto que sus nombrados hijos no cuentan con su apoyo económico, para su desarrollo y manutención.

• Que es cierto que sus hijos necesitan el apoyo de sus padres, el cual siempre han tenido de su parte.

• Que es cierto que está obligado a garantizarles a sus hijos la educación, salud, las que a su decir, siempre ha cumplido.

• Que sus hijos, además de contar con los beneficios de Seguro Social Obligatorio, están amparados por servicio médico, útiles escolares, plan de juguetes, plan vacacional, por la empresa Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G); señalando que labora en la Gerencia C.V.G. Delta Amacuro, desde la fecha 6 de julio 1.993, desempeñando el cargo de Auxiliar de Oficina.

• Que sus hijos viven bajo el techo adquirido por su persona, junto a su madre y el marido de ésta; advirtiendo que él solo aún cancela las cuotas mensuales de adquisición del referido inmueble que les sirve de habitación.

• Que la obligación que se le atribuye a su persona, considera debe ser compartida por ambos padres, como lo disponen los artículos 30, 42 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

• Que no es cierto que se comprometió en enviarle la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs.100.000,00) a su hijo mayor para su graduación, y no se los enviara.

• Que no es cierto, que nunca le haya depositado el dinero que les he prometido a sus hijos para las cosas que necesitan.

• Que no es cierto que nunca ha cumplido con sus obligaciones de padre con respecto a sus nombrados hijos.

• Que como buen padre de familia que le ha caracterizado y consciente de las obligaciones con sus hijos, alega que siempre ha cumplido con la pensión de alimentos, fijada en el escrito de solicitud de Divorcio, de común acuerdo con la ciudadana Omaira del Carmen Botaban, en la cantidad de Sesenta Mil Bolívares mensuales (Bs.60.000,00); cuyos montos deposita en el Banco Del Sur, a nombre de la ciudadana Omaira del Carmen Botaban; señalando al respecto los números de recibos, fecha y monto de tales depósitos, los cuales este Tribunal da aquí por reproducidos.

• Señala que actualmente desempeña el cargo de auxiliar de oficina en la empresa para la cual trabaja, devengando un salario básico diario de Quince Mil Quinientos Veinticinco Bolívares con cero Céntimos (Bs.15.525,00), y se le hace difícil la manutención de la familia, cuando solo tiene una sola entrada económica y una carga familiar que es del conocimiento, a su decir, de la parte actora. Carga familiar compuesta por sus cuatros hijos habidos del matrimonio con la ciudadana Omaira del Carmén Botaban; su concubina Cecilia Rosibel López Jaimes, a quien identifica como venezolana, mayor edad, titular de la cédula de identidad Nro. 17.526.988, ama de casa y que no tiene trabajo; su hija JOSANDRYS ANTONIETA PHILLIPS MARCANO, de dos años de edad, a quien, a su decir, le suministra una pensión de alimentos equivalente al diez por ciento (10%) del salario mínimo establecido a nivel nacional. Igualmente señala, que paga alquiler de la vivienda donde habita con su concubina en la ciudad de Tucupita Estado Delta Amacuro, equivalente a Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs.150.000,00) mensuales; (Sic…) para los gastos, energía eléctrica, alimentos, agua, gas, la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs.400.000,00), sin contar con las deducciones que le hacen a su salario por concepto de seguro social obligatorio para su grupo familiar, las establecidas en las normas y otras que aparecen en el comprobante de pago de salario.

• Que no posee capacidad económica para pasarle como pensión de alimentos mensual a sus hijos: un (1) salario mínimo establecido a nivel nacional; que tampoco tiene la capacidad económica de pasarle un salario y medio (1 ½) establecido a nivel nacional sobre las vacaciones, como tampoco, posee capacidad económica de pasarle dos salarios y medio (2 ½) mínimo mensual establecido a nivel nacional por concepto de utilidades de fin de año. Que ofrece pasarles una pensión de alimentos equivalente al: treinta por ciento (30%) de un (1) salario mínimo mensual a nivel nacional, en forma mensual y consecutiva; en el mes de diciembre una cantidad equivalente al uno y medio (1 ½) del salario mínimo nacional; y para las vacaciones anuales, la cantidad equivalente al treinta y siete por ciento (37%) del salario mínimo mensual nacional. Asimismo, se obliga a cubrir el 50% de los gastos de estudio, y el 50% de los gastos médicos que requieran sus hijos; ofrecimiento fundamentado en los artículos 369 y 372 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

• Solicita se declare sin lugar la demanda incoada y se suspendan las medidas preventivas de embargo decretadas y practicadas al salario y demás beneficios que devenga en la empresa CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA (C.V.G.).

• Que por lo antes expuesto, rechaza, niega y contradice la demanda presentada por la ciudadana OMAIRA DEL CARMEN BOTABAN, por (Sic…) ser los hechos en que la fundamenta totalmente falsos y carente de todo fundamento de derecho.

1.7.- De las Pruebas.

Pruebas de las pruebas promovidas por la parte actora.

Mediante escrito inserto al folio 25 de este expediente, la ciudadana OMAIRA DEL CARMEN BOTABAN, asistida por la abogada YACOSTA MARQUINA, promovió las siguientes pruebas:

• Reprodujo el valor probatorio de los méritos favorables de los autos.

• Ratificó la solicitud emitida por ante el Tribunal a-quo, de fecha 21 de julio de 2006, mediante oficio Nro. 06-6206-1, a la empresa CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA (C.V.G.), donde se requiere constancia de trabajo, la resulta de esta prueba consta a los folios 116 y 117.

• Promovió constancia de estudio y carta de buena conducta de JOSE LUIS PHILLIS BOTABAN, titular de la cédula de identidad Nro. 18.658.510, año escolar 2005-2006, las cuales corren insertas a los folios 31 y 32.

• Promovió inserta al folio 33, constancia emanada de la UNIDAD EDUCATIVA COLEGIO LIBERTADOR, señalando que la misma expresa deuda vencida por concepto de tres mensualidades vencidas por la cantidad Ciento Cincuenta y Seis Mil Bolívares (Bs.156.000, 00), año escolar 2005-2006.

• Promovió copia de libreta de ahorros de la entidad bancaria Del Sur, cuenta de ahorro Nro. 0157-0046-77-0246005730, inserta a los folios 26 al 29, ambos inclusive de este expediente.

• Solicitó la citación de las ciudadanas: RUT DE LIZ MORALES MORA y ESTHER MAGALYS MARCANO MARIN, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.512.296 y 10.926.036 respectivamente, ambas domiciliadas en la urbanización Teodokilda, manzana nro. 140, casa n° 9 de de esta ciudad de Puerto Ordaz; para que sean interrogadas a tenor de los particulares que la promovente detallada en su escrito de pruebas, y que este Tribunal da aquí por reproducidas. Esta prueba no fue evacuada, muy a pesar de haber sido fijada nueva oportunidad para ser presentadas las mencionadas testigos, tal como se evidencia a los folios 108, 109, 114 y 115.

De las pruebas promovidas por la parte demandada.

Mediante escrito de fecha 01 de agosto de 2006, que corre inserto a los folios 81 y 82, el ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS GONZALEZ, asistido por la abogada ROSSANA MONTAÑO BERTHO, promovió las siguientes pruebas:

• En el capitulo I, reprodujo el mérito favorable de los autos en todo lo que le favorezca en el presente juicio.

• En el capitulo II, promovió las siguientes pruebas documentales:

Actas de nacimientos de: JOSE LUIS, OMAR JOSE, MOISES DANIEL, SAMUEL ANTONIO PHILLIPS BOTABAN, y de los niños SAMUEL ANTONIO PHILLIPS BOTABAN y JOSANDRYS ANTONIETA PHILLIPS MARCANO, las cuales cursan a los folios 83 al 87, ambos inclusive.

Constancia de concubinato emanada del Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, y constancias de registros de carga familiar; ello para demostrar que convive en unión concubinaria con la ciudadana CECILIA ROSIBEL LOPEZ JAIMES, marcadas con las letras F, G, G.1., insertas a los folios 89 y 90.

Constancia de trabajo y listín de pago marcada “H” “I” para probar su ingreso, insertos a los folios 91 y 92.

Depósitos bancarios, que corren insertos a los folios 93 al 103, ambos inclusive de este expediente, por, a su decir, las cantidades de dinero que deposita en la cuenta de ahorro Nro. 0246005730, en el Banco Del Sur, a nombre de la ciudadana DEL CARMERN;
Al respecto solicita al Tribunal que mediante oficio se requiera al Banco Del Sur, Banco Universal, Agencia Tucupita, certifique la veracidad de las operaciones contenidas en dichos comprobantes; todo ello para demostrar sus cargas económicas.

Facturas sin número por concepto de alquiler o arrendamiento, por la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs.150.000,00), cada una, insertas a los folios 104 y 105.

• En el capitulo III, solicitó se oficie a la empresa CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA (C.V.G.), para que remita al Tribunal de la causa, constancia de trabajo del salario que devenga el promovente-demandado, y se remita listado con los montos de las cargas o deducciones que se le hacen a su salario en forma semanal y el neto a cobrar.

1.8. Otras actuaciones

• Consta al folio 116 y 177, constancia de servicio a nombre del ciudadano PHILLIPS JOSE A., remitida por la Licenciada Gladis Hudson, Gerente de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana, requerida por el Tribunal de la causa, mediante oficio Nro. 06-6206-1, de fecha 12 de junio de 2006, tal como se evidencia al folio 14 de este expediente.

• Consta a los folios 122 y 123, comunicación de fecha 08 de agosto de 2006, remitida por la Gerencia de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana, en atención al oficio Nro. 06-6205-1, emitido por el Tribunal de la causa en fecha 21/06/06 con la admisión de la demanda. Dicha comunicación se remitió con recaudos anexos, insertos a los folios 124 al 127, que consisten en: copias del referido oficio N° 06-2051-1, comunicación de fecha 31/08/04, dirigida al Ciudadano Director de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana del Estado Delta Amacuro, por el Tribunal 2 de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, Sala de Juicio, y copia de la nómina semanal, correspondiente al pago que se le hace al demandado de autos, conforme a la información suministrada en comunicación ut supra.

• Consta a los folios 129 al 137, ambos inclusive del presente expediente, decisión de fecha 13 de noviembre de 2006, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz – Estado Bolívar, a cargo del abogado COSME ALBERTO GONZALEZ, que declaró con lugar la solicitud de obligación alimentaria intentada por la ciudadana Omaira del Carmén Botaban en contra del ciudadano José Antonio Phillips González. Sobre esta decisión recayó apelación, formulada en fecha 26 de enero de 2007, por la representación judicial de la parte demandada, abogada ROSSANA MONTAÑO BERTHO, y la parte actora, ciudadana OMAIRA DEL CARMEN BOTABAN, asistida por la abogada YOCASTA MARQUINA, supra identificada, oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, como así se desprende al folio 146.
- II –
Argumentos de la decisión

El thema decidendum de la presente acción lo constituye la demanda propuesta por la ciudadana Omaira del Carmen Botaban, por obligación alimentaria, en contra del ciudadano José Antonio Phillips González, a favor de sus hijos José Luis, Omar José, Moisés Daniel y Samuel Antonio, de 19, 17, 14, y 11 años respectivamente, los cuales se encuentran estudiando; por cuanto el mismo no cumple con el deber de manutención para con los mismos, negándose a garantizar la educación , salud e integridad personal para con sus hijos, y al solicitarle los requerimientos alimentarios lo que recibe por parte de este ciudadano, son insultos, y que se comprometió a enviar la cantidad de cien mil bolívares (Bs.100.000,00) para la graduación de su hijo mayor y nunca lo realizó.

Por su parte el ciudadano José Antonio Phillips González, en su escrito de contestación que corre inserto a los folios 22 al 24 de este expediente, se excepcionó diciendo que es el padre de sus cuatro hijos habidos con la ciudadana Omaira del Carmen Botaban, negando que no le da apoyo económico a los mismo, ya que siempre ha cumplido con sus obligaciones, y además que ellos cuentan con los beneficios del seguro social obligatorio, como también están amparados por el servicio médico, útiles escolares, plan de juguetes y vacacional por la empresa donde él presta servicios en la Gerencia Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.) Delta Amacuro. Que sus hijos viven en la casa adquirida por él, junto con la madre y el marido de ésta, y que aún está pagando las cuotas mensuales de adquisición del inmueble, y que la obligación alimentaria debe ser compartida por ambos padres, y que no es cierto que insulte a la madre y no le preste atención a sus hijos; y que como buen padre de familia ha cumplido con la pensión que de común acuerdo fijaran. Además alega otra carga familiar y gastos, y ofrece pasar una pensión de alimentos equivalente al treinta por ciento (30%) de un (1) salario mínimo mensual y uno y medio (1 ½) en el mes de diciembre, y para las vacaciones el treinta y siete por ciento (37%) del salario mínimo mensual nacional, así como también se obliga a cubrir los gastos del cincuenta por ciento (50%) de estudios y gastos médicos que requieran sus hijos.

Planteada así la controversia, entra esta Alzada al análisis y valoración del material probatorio promovido por las partes y al efecto observa:

• Por la accionante.
De las pruebas promovidas por la parte accionante, en su escrito inserto al folio 25, tenemos lo siguiente:

• En el numeral primero reprodujo el valor probatorio de los méritos favorables de los autos. Respecto a esta expresión, tal como se desprende al folio 25 del presente expediente, esta Juzgadora en forma conteste con la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, sin establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba. Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

“…Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..”

De tal manera que, la única forma de que esta expresión “mérito favorable” sea considerada como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. No. AA20-C-2003-000661-Sent. No. 00470.

De acuerdo a ello esta Instancia Superior considera que en el caso sub examine estamos en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por el promovente es manifiestamente ilegal, en consecuencia, el “mérito favorable” en los términos allí expuesto utilizado por la actora se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba, y así se decide.

• La constancia de servicio a nombre del ciudadano PHILLIPS JOSE A., cédula de identidad Nro. 9.859.819, fechada 14/07/06, inserta al folio 117, requerida por el Tribunal a-quo, a la empresa CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA (C.V.G.), mediante oficio Nro. 06-6206-1, y ratificada por la demandante de autos, esta Sentenciadora aprecia y valora dicha constancia, por cuanto en la misma se evidencian las deducciones que se le hacen al salario y el ingreso mensual a cobrar por el accionado de autos; aunado a ello, también le otorga valor probatorio a la constancia de trabajo promovida por la parte demandada con su escrito de pruebas, para demostrar su ingreso, inserta al folio 91, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser demostrativa del salario básico devengado, y así se decide.

• En cuanto a la constancia de estudio, con fecha de expedición 02/05/06, carta de buena conducta a nombre de JOSE LUIS PHILLIS BOTABAN, titular de la cédula de identidad Nro. 18.658.510, año escolar 2005-2006, y constancia emanada de la UNIDAD EDUCATIVA COLEGIO LIBERTADOR, estas últimas fechadas 28/07/06, las cuales corren insertas a los folios 31, 32 y 33 de este expediente; se estiman por no ser impugnadas ni desconocidas en juicio, y ser demostrativas de que JOSE L. PHILLIPS B, hijo de la parte accionante y accionada de autos, cursó el décimo primer semestre de educación básica en la Unidad Educativa Colegio Libertador de Ciudad Guayana, durante el año escolar 2005-2006, que observó buena conducta en dicha institución educativa, y que a la fecha 28/07/06, tiene una deuda de Ciento Cincuenta y Seis Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs.156.000,00), con la prenombrada Unidad Educativa, por concepto de tres mensualidades, hecho no controvertido en juicio, y así se decide.

• Respecto a la libreta de ahorros aperturada a favor de la accionante de autos, en la entidad bancaria Del Sur, cuenta Nro. 0157-0046-77-0246005730, inserta a los folios 26 al 29, ambos inclusive de este expediente, previamente a su análisis esta Sentenciadora hace las siguientes consideraciones:

El jurista Rodrigo Rivera Morales (2.004), en su obra ‘Las Pruebas en el Derecho Venezolano’ (págs493 y ss), cuando apunta que el documento que no tiene la naturaleza del público es privado, la doctrina y la jurisprudencia reconocen la importancia del documento privado, pues por ser una prueba preconstituida por las partes se desprende de ella una presunción de sinceridad, debido a que aquellas se han querido tener una comprobación del negocio que han realizado. Son múltiples las especies de documentos privados. Son por ejemplo, cartas, los libros de los comerciantes, asientos en papeles domésticos, telegramas, planos, etc. En fin es todo aquello que es obra de las partes, en las cuales éstas han querido constar un hecho, acto o negocio jurídico; es decir, pueden ser declarativos, representativos, dispositivos o informativos. Como se dijo los documentos privados pueden envolver una gran variedad, pudiendo las partes formarlos como mejor les parezca, sin la exigencia de ningún requisito formal, a menos que se trate de aquellos regulados legalmente, como letra de cambio, cheque, pagaré, libros de los comerciantes. No obstante, debe advertirse que en algunas ocasiones se exige, dependiendo del objeto o contenido del documento formalidades que son exigidas por la Ley, por ejemplo, lo relacionado con el testamento (artículos 853 y 855 del Código Civil).

El valor probatorio que emana de los mismos se debe ver desde varias reglas contenidas en el Código Civil:

a) Si el documento privado es reconocido o sea autenticado o tenido legalmente por reconocido su valor probatorio es de plena fe entre las partes y respecto a terceros (artículo 1363 del Código Civil).
b) Si el documento no tiene esa autenticidad debe al menos estar firmado por el obligado, en cuyo caso, con base a la doctrina nueva y a los principios constitucionales debe presumirse la buena fe de la autenticidad del documento, por lo que corresponde a la parte contra quien se opone rechazarlo desconociendo su firma; los otros documentos se tomarán como principio de prueba por escrito (artículos 1.368, 1.371, 1.374 y 1.375 del Código Civil).

Cuando el documento privado está desprovisto de autenticidad carece de eficacia probatoria. Por eso, conforme al artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, se habla de la firma. Se niega o reconoce la firma. El contenido puede ser impugnado por cualquier medio de prueba. Debe recordarse que los documentos privados no valen por si mismos, sino son reconocidos por la parte a quien se opone, o tenidos legalmente por reconocidos. Pero debe saberse que en principio gozan de la presunción de buena fe, por lo que opuesto en la oportunidad legal, la parte contra quien se opone tiene que manifestarse en el lapso legal, reconociéndolo o desconociéndolo, pues, sino acude a este pronunciamiento el juez podrá declararlo legalmente reconocido.

Es así, que el derecho moderno la prueba documental no solo abarca a la prueba escrita, sino todo aquello que contenga un hecho que sea representado en virtud de obra o inteligencia humana, por ejemplo, fotografías, videos, películas, planos, croquis, mapas, diskettes, grabaciones, etc. El artículo 395 se consagra la libertad de medios probatorios, pero allí mismo se estipula que aquellos medios que no estén expresamente contemplados en la Ley, estos medios se promoverán y evacuaran aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto en la forma que señala la Ley. En esa gama de documentos se encuentran los siguientes:

a) Las copias o reproducciones de los instrumentos públicos o privados;
b) Documentos privados sin firma y ,
c) Medios electrónicos, publicitarios y de servicio público.

En esta última categoría vamos a destacar los registros electrónicos de datos y aquí se incluyen una amplia serie de instrumentos y datos. Están los libros que llevan los comerciantes, los registros financieros y bancarios, las cuentas de entidades públicas, de documentos, de identificación, de vehículos, dinero electrónico, dinero plástico, etc. Casi todos ellos de alguna forma están en la esfera de la actividad personal de los ciudadanos. Todos estos registros tiene que cumplir con los requisitos de base en la respectiva actividad, así por ejemplo, los comerciantes llevar sus libros conforme al Código de Comercio, y garantizar la autenticidad de los datos allí contenidos pasa ser llevados al proceso como medio de prueba, conforme al artículo 395, debe aplicarse la analogía como medio similar o en su defecto el Juez deberá definir su forma de promoción y evacuación.

La Sala de Casación Civil de la Extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0029 de fecha 17 de Febrero de 1.997, en el expediente N° 94-0851, dejó sentado que la analogía debe verse entonces como un proceso inductivo – deductivo que permite establecer la conducción entre dos hechos, en virtud de un principio que le es común. Asimismo para considerar a dos situaciones análogas es necesario que ambas contengan elementos comunes, y cuantos más de ellos haya, mayor será la analogía, sin llegar a la identidad que se produce cuando todos los elementos son idénticos.

Partiendo de los postulados anteriores y en análisis de la prueba enunciada que acompaña la parte actora en su escrito de fecha 31 de julio de 2006, para demostrar que los depósitos realizados en dicha cuenta por el ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS GONZALES, no son consecutivos; puede observar esta Sentenciadora, que este elemento de juicio está referido a la copia de la libreta de ahorro bancaria N° 0157-0046-77-0246005730, de donde se desprende en primer lugar, que efectivamente, tal como lo alega la promovente-actora, el accionado de autos realizó siete (7) depósitos; observando esta juzgadora, que en el año 2005 efectuó dos (2) en el mes de junio, uno (1) en el mes de julio, uno (1) en el mes de agosto, uno (1) en el mes de octubre; y en el año 2006, realizó dos (2) depósitos, uno (1) en el mes de febrero y un último depósito, según se evidencia de la descrita libreta de ahorro, en el mes de marzo de 2006; es así que en relación al contenido de las señaladas copias de la descrita libreta de ahorro aperturada a favor del accionante de autos y promovente de esta prueba, puede apreciarse la situación irregular de cumplimiento del obligado de autos; todo lo cual lleva a concluir a esta Juzgadora, que del análisis de esta prueba se desprende que el ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS GONZALEZ no deposita regularmente para la manutención de sus hijos, y así se decide.

La prueba de testigos promovida por la accionante en el ya referido escrito de pruebas no fue evacuada, muy a pesar de haber sido fijada nueva oportunidad para ser presentadas las testigos promovidas, tal como se evidencia a los folios 108, 109, 114 y 115, por lo tanto, nada tiene que analizar y valorar esta Juzgadora, y así se establece.

Con relación a los recaudos que corren insertos del folio 34 al 80, ambos inclusive del presente expediente, consistentes en relación de estados de cuenta de la cuenta Nro. 0157-0046-77-024600573, este Tribunal no entra a su análisis, por cuanto no se menciona su promoción y el objeto de los mismos, y así se decide.

• Por la accionada.
En cuanto a las pruebas de la parte demandada, promovidas en su escrito de fecha 01 de agosto de 2006, inserto a los folios 81 y 82, se obtiene lo siguiente:

• La parte demandada en el capitulo I, al igual que la parte actora, reprodujo el mérito favorable de los autos en todo lo que le favorezca en el presente juicio, a este respecto se reproduce el mismo análisis dado ut supra, en la prueba que fuera promovida por la parte actora, y así se decide.

• Las actas de nacimientos de: JOSE LUIS, OMAR JOSE, MOISES DANIEL, SAMUEL ANTONIO PHILLIPS BOTABAN, y de los niños SAMUEL ANTONIO PHILLIPS BOTABAN y JOSANDRYS ANTONIETA PHILLIPS MARCANO, insertas a los folios 83 al 87, ambos inclusive de este expediente, así como constancia de concubinato emanada del Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, se aprecian y se valoran de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser demostrativas de la carga familiar que posee el demandado de autos, tal como fue alegado en la contestación de la demanda, junto a las constancias de registros de carga familiar, expedidas por la Ingeniero Odulfa Mújica Salazar, Gerente de C.V.G. Delta Amacuro, insertas a los folios 89 y 90, por no ser impugnadas en juicio, y así se decide.

• El instrumento que contiene el listín de pago, fechado 09/07/06, promovido por el accionado de autos para probar su ingreso, inserto al folio 92; tal elemento probatorio se desestima por ser promovida en forma inconducente, pues a los efectos de su valoración debió ser promovida como prueba de informes en atención a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Los depósitos bancarios, que corren insertos a los folios 93 al 103, ambos inclusive de este expediente, por las cantidades de dinero, que a decir del promovente-demandado, deposita en la cuenta de ahorro Nro. 0246005730, en el Banco Del Sur, a nombre de la ciudadana OMAIRA DEL CARMERN BOTABAN, madre de sus hijos JOSE LUIS, OMAR JOSE, MOISES DANIEL y SAMUEL ANTONIO PHILIPS BOTABAN; tales depósitos no fueron impugnados ni desconocidos por la parte actota, en tal sentido se aprecian y valoran, analógicamente como tarjas de conformidad con el artículo 1.383 del Código Civil, tal como lo ha estimado la Sala de Casación Civil, en su sentencia N° 00877 de fecha 20 de Diciembre de 2005, por ser demostrativos de los distintos depósitos efectuados por el demandado de autos por ante la aludida entidad bancaria y así se establece.

• Las facturas sin número por concepto de alquiler o arrendamiento, por la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs.150.000,00), cada una, insertas a los folios 104 y 105; se desestiman por no cumplir los extremos legales establecidos en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que siendo documentos emanados de terceros no consta en autos su ratificación por parte de su emisor y así se decide.

• En cuanto a la solicitado por el promovente –demandado, en el capitulo III, para que se oficie a la empresa CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA (C.V.G.), requiriendo constancia de trabajo del salario que devenga el demandado, y listado con los montos de las cargas o deducciones que se le hacen a su salario en forma semanal y el neto a cobrar, no consta en autos resultas relacionadas con esta prueba.

• No obstante corren insertos a los folios 122, 123, 126 y 127, comunicación de fecha 08 de agosto de 2006, remitida por la Gerencia de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana, a solicitud del Tribunal de la causa en la admisión de la demanda, así como comunicación N°443 de fecha 31/08/04, dirigida al Ciudadano Director de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana del Estado Delta Amacuro, por el Tribunal 2 de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, Sala de Juicio, con ocasión del convencimiento realizado por el demandado de autos por obligación alimentaria en beneficio de la niña JOSANDRYS ANTONIETA PHLILLIS MARCANO, y copia de la nómina semanal, correspondiente al pago que se le hace al demandado de autos. Del análisis de tales documentales, obtiene esta Juzgadora, que el ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS, titular de la cédula de identidad Nro. 9.859.819, percibe una remuneración mensual de salario mínimo, por Bs. 465.750,00, a la fecha 08 de agosto de 2006, a cuya cantidad se le realizan deducciones por concepto de obligación alimentaria en beneficio de la niña JOSANDRYS ANTONIETA PHILLIPS MARCANO, y para corroborar tal información remite como ya se ha dicho ut supra, comunicación emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, Sala de Juicio, mediante el cual el referido Juzgado, hace del conocimiento al Director del Personal de la Corporación Venezolana de Guayana, del Estado Delta Amacuro, sobre el convencimiento realizado por el demandado de autos en beneficio de la niña JOSANDRYS ANTONIETA PHLILLIS MARCANO, en el sentido de que se haga efectiva la retención de la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs.40.000,00), y otros conceptos, por Obligación Alimentaria; y copia de la nómina semanal fechada al 16/07/06, correspondiente al trabajador JOSE ANTONIO PHILLIPS, donde se comprueba la información suministrada por el referido órgano administrativo del Estado, de que el saldo neto a recibir por parte del accionado de autos, no es suficiente para cubrir la pensión de obligación alimentaria decretada en este procedimiento, toda vez, que de tal instrumento se evidencia que a la fecha 16 de julio de 2006 el accionado devenga semanalmente la cantidad de Bs. 155.178,39, y tiene deducciones semanales por la cantidad de Bs. 152.729,84, y así se decide.

Del análisis precedente, concluye esta sentenciadora que no quedó demostrado el cumplimiento del obligado, ciudadano JOSE ANTONIO PHILIPS GONZALEZ, para con sus hijos: JOSE LUIS, OMAR JOSE, MOISES DANIEL y SAMUEL ANTONIO PHILLIS BOTABAN; como sí quedó evidenciado el bajo ingreso que percibe el accionado, y también quedaron demostradas las cargas familiares que se deben tomar en consideración al momento de hacer la fijación solicitada, y así se decide.

En cuanto al argumento de la actora, referente a las veinticuatro (24) mensualidades adelantadas a razón del cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo mensual establecido a nivel nacional, a que hace referencia la recurrida, y del cual expresamente dice también apelar. Esta sentenciadora observa, que efectivamente conforme al artículo 521 en su literal C, de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, mencionado por la apelante, si bien es cierto el legislador le da amplias facultades al Juez de la causa para adoptar las medidas necesarias sobre el patrimonio del obligado a los efectos del cumplimiento de obligación, la norma señalada habla de medidas preventivas cuyo tope mínimo es de treinta y seis mensualidades (36), por lo tanto el Juez debió ceñirse a lo establecido en la norma. Además observa esta sentenciadora, que el decreto que contiene la medida de fecha 21 de junio de 2006, las cuales la recurrida dejó sin efecto, cuando señaló “…se suspenden todas las medidas decretadas mediante auto de fecha 21 de Junio de 2006; solo queda vigente el embargo sobre las veinticuatro (24) mensualidades adelantadas…”, cuando nunca hubo decreto sobre veinticuatro (24) mensualidades, sino sobre treinta y seis (36) mensualidades, en consecuencia en cumplimiento con la norma, se deja vigente el embargo sobre treinta y seis (36) mensualidades, en este caso, a razón del cuarenta por ciento 40%) del salario mínimo establecido a nivel nacional, y así se decide.

Como corolario de lo anterior esta Juzgadora debe declarar parcialmente con lugar la demanda de obligación alimentaria incoada por la ciudadana OMAIRA DEL CAMEN BOTABAN en contra del ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS GONZALEZ, lo que trae como consecuencia que quede modificado el fallo recurrido dictado en fecha 03 de noviembre de 2006, inserto a los folios 129 al 137, ambos inclusive de este expediente, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado COSME ALBERTO GONZALEZ LATHULERIE; resultando parcialmente con lugar la apelación formulada por la ciudadana OMAIRA DEL CARMEN BOTABAN, y sin lugar la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandada, ambas en fecha 26 enero de 2007, contra la sentencia señalada ut supra, y así se decidirá en la dispositiva de este fallo.

-III -
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de Obligación de Alimentos, incoada por la ciudadana OMAIRA DEL CARMEN BOTABAN, a favor de sus hijos: JOSE LUIS, OMAR JOSE, MOISES DANIEL y SAMUEL ANTONIO PHILLIS BOTABAN, en contra del ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS GONZALEZ; en consecuencia se declara parcialmente con lugar la apelación intentada por la parte actora, ciudadana OMAIRA DEL CARMEN BOTABAN, y sin lugar la apelación incoada por la representación judicial de la parte demandada, abogada ROSSANA MONTAÑO, ambas en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado COSME ALBERTO GONZALEZ LATHULERIE, de fecha 26 de enero de 2007; quedando así modificado el fallo apelado, y el obligado a pagar el siguiente quantum alimentario:

1. El monto equivalente al cuarenta por ciento (40%) de un (1) salario mínimo mensual establecido a nivel nacional, devengado por el obligado de autos.

2. El monto equivalente a dos (2) salarios mínimo mensual establecido a nivel nacional, en el mes de Diciembre para gastos propios de la época.

3. El monto equivalente a un (1) salario mínimo mensual, establecido a nivel nacional, por concepto de bono vacacional
a los fines de que los hijos del accionado de autos, JOSE LUIS, OMAR JOSE, MOISES DANIEL y SAMUEL ANTONIO PHILLIS BOTABAN, hagan uso del disfrute al derecho de vacaciones y recreación, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, y el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

4. El monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos médicos, medicinas, útiles y uniformes escolares, y cualquier otro beneficio que genere en interés de los niños y adolescentes de autos.

5. Los beneficiarios de autos, deberán gozar de todos y cada uno de los beneficios contractuales incluidos HCM, juguetes (a quien le correspoda), estudios y otros, que pueda percibir el ciudadano JOSE ANTONIO PHILLIPS GONZALEZ, en la empresa en la cual presta sus servicios, quien deberá, de no tener inscritos a los niños y adolescentes de autos, hacer las diligencias tendientes ante la empresa para ser beneficiarios de aquellos. Asimismo, se dispone que de ser cancelados dichos beneficios en efectivo, las cantidades correspondientes, deberán ser depositadas en la cuenta de ahorro aperturada a nombre de los beneficiarios de autos, con autorización a su progenitora OMAIRA DEL CARMEN BOTABAN, para movilizarla, o en su defecto podrán ser retiradas personalmente por dicha ciudadana.

6. Se deja vigente el embargo de treinta y seis (36) mensualidades adelantadas, decretadas por el Tribunal a-quo, a razón del cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo mensual establecido a nivel nacional, tal como fue decidido ut supra, en caso de retiro o despido del obligado alimentario de autos, de la empresa para la cual labora.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticuatro (24) días del mes de Abril de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza,

Dra. Judith Parra Bonalde

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo anuncio de Ley. Se dejó copia de esta decisión. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López.

JPB/la/ym
Exp. N° 07-3056.