TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Visto sin informes de las partes.

Demandante: Enrique Rivas Moreno y la sociedad mercantil Mercenca, C.A. Inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 2/6/1998, bajo el número 56, tomo 25-A. (no consta en acta su representante legal)
Apoderado Judicial: Hugo Eduardo Jiménez P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.382.

Co-demandados: Proyectos y Mantenimientos Industriales C.A. (PROIN, C.A.) inscrita en el Registro Mercantil del estado Yaracuy, el 9/6/1994, bajo el Nº 257, Tomo IV, representada legalmente por el ciudadano Miguel Antonio Arnaez Márquez, y el ciudadano Miguel Antonio Arnaez Márquez titular de la cédula de identidad Nº 6.495.639.

Abogado apoderado de Miguel
Antonio Arnaez Márquez: Rómulo H. Estanga Graterol, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 14.571.

Oposición de parte: Miguel Antonio Arnaez, supra identificado.

Oposición de terceros: Sociedad mercantil ISPCA y PROMIN, C.A representadas legalmente por Oscar Reinaldo Sánchez Brito, titular de la cédula de identidad N° 11.279.211
Abogado asistente: Nulsy Taidec Parra inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 77.866.

Motivo: Oposición a medida de embargo decretada en juicio de cumplimiento y pago de daños y perjuicios.

Sentencia: Interlocutoria con fuerza de definitiva.

Expediente: 5.303

Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2007 por el ciudadano Ragde Edgar Pérez Rivero, actuando en nombre y representación de las firmas PROMIN C.A. e ISPCA, Inversiones Sánchez & Perez, C.A., asistido de abogado (terceros) y por el abogado Rómulo Estanga, actuando como apoderado judicial de Miguel Antonio Arnaez (codemandado).
Dichos recursos fueron ejercidos contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 8 de noviembre de 2007, que declaró sin lugar la oposición contra la medida de embargo decretada el 21 de febrero de 2007 y ejecutada el 9 de abril de 2007, ratificando la medida recaída sobre los bienes embargados.
Uno de los recursos fue oído en un solo efecto por auto dictados el 10/12/ 2007, ordenándose en esta misma fecha remitir el cuaderno de medidas a este juzgado superior. Se les dio entrada a las presentes actuaciones el 8 de enero de 2008, oportunidad en la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 eiusdem se fijó para la presentación de informes al décimo (10º) día de despacho siguiente a la fecha del auto.
El 17 de enero del presente año el ciudadano Oscar Reinaldo Sánchez Brito, en su carácter de representante legal de la empresa ISPCA, Inversiones Sánchez & Pérez , C.A., y de PROMINCA debidamente asistido por la abogado Nulsy Parra barrillas, comparecieron a este tribunal y mediante diligencia solicitaron al tribunal la reposición de la causa en cuanto al pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto por ellos, en la incidencia de oposición al embargo preventivo por cuanto el tribunal de la causa no lo hizo y así corregir el error procesal.
Mediante auto de fecha 30 de enero del presente año este juzgado superior repone la causa al estado de que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Transito de esta Circunscripción Judicial de conformidad con el articulo 293 del CPC se pronuncie sobre la apelación interpuesta por el ciudadano Ragde Edgar Pérez Rivero en nombre y representación de las firmas PROMINCA e ISPCA, Inversiones Sánchez & Pérez C.A., en contra de la decisión definitiva dictada el 8/11/2007, en consecuencia anula los actos procesales realizados ante esta instancia.
En fecha 30 de enero de 2008, fue remitido el expediente al tribunal de origen y el 11 de febrero del mismo año dicho tribunal dio cumplimiento a lo ordenado, oyéndose en un solo efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RAGDE EDGAR PEREZ RIVERO actuando en representación de las firmas PROMIN, C.A. e ISPCA, Inversiones Sánchez & Pérez, C.A.
Recibido nuevamente el presente expediente se le dio entrada el 19 de febrero de 2008, oportunidad en la que de conformidad con el artículo 517 del CPC, se fija el 10º día de despacho siguiente para que las partes presenten por escrito sus informes.
En fecha 6 de marzo de 2008 correspondió celebrar el acto de informes al que ninguna de las partes compareció ni por si ni por medio de apoderado por lo que se deja constancia que el lapso de los treinta (30) días continuos para dictar sentencia se computaron a partir del día 7 /3/2008 inclusive.
Al folio 254 de las presentes actuaciones consta auto donde esta alzada difirió por un lapso de 8 días continuos, de conformidad con el artículo 251 del CPC, la publicación de la sentencia.
Siendo la oportunidad de dictar sentencia, este Tribunal procede a hacerlo, previas las consideraciones siguientes:

Del decreto de la medida de embargo
El a quo en fecha 29 de marzo de 2007, expresó que por cuanto evidencia la existencia de los supuestos del fumus bonis iuris y el periculum in mora, en vista de haber sido acompañado junto con el escrito libelar el medio de prueba que constituye presunción grave del derecho que se reclama y se acompaña contrato de arrendamiento, constituyéndose el periculum in mora del hecho de que se ha dejado de cancelar el canon de arrendamiento desde el mes de octubre hasta la presente fecha, razón por la cual, dicho tribunal decretó, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 588, medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada el cual no podrá exceder el valor de la demanda, estimada en quinientos cincuenta y cinco millones de bolívares (Bs. 555.000.000). (f.5)

Ejecución de la medida de embargo
En fecha 9 de abril de 2007 el Tribunal Ejecutor de Medida de los municipios San Felipe, Cocorote, Independencia, Veróes, Bolívar y Manuel Monge de esta circunscripción Judicial materializó la referida medida según se aprecia al folio 72 al 74 donde consta acta original de la misma.

De las oposiciones formuladas a la medida de embargo
La de Inversiones Sánchez & Pérez, ISPCA (tercero).
En fecha 9 de abril de 2007 en la oportunidad en que el Tribunal Ejecutor de Medida de los municipios San Felipe, Cocorote, Independencia, Veróes, Bolívar y Manuel Monge de esta circunscripción Judicial, representada por Oscar Sánchez Brito, asistido por el abogado Rómulo Estanca formuló oposición a la referida medida aduciendo que: “…a excepción del vehículo camión marca Ford, modelo 600, placas 125-UAK, todos los bienes señalados para ser embargados sobre los cuales recae la medida son de la exclusiva propiedad de mi representada ISPCA inversiones Sánchez & Pérez C.A…”
Finalmente señaló reservarse el derecho de cualquier ampliación así como las pruebas a que hubiere lugar ante el tribunal de la causa. Así mismo, en ese acto consignó copia certificada del registro mercantil de su representada.

La de Miguel Antonio Arnaez Márquez (codemandado)
En fecha 24 de abril de 2007, el ciudadano Miguel Antonio Arnaez Márquez, asistido por el abogado Rómulo Estanga hizo formal oposición al embargo ante el tribunal de la causa contra la ejecución practicada sobre un vehículo con las siguientes características: PLACA 125-UAK, SERIAL DE CARROCERIA AJF60V64739; SERIAL DEL MOTOR 8 CILINDROS; MARCA Ford; modelo F-600; AÑO 1979; color azul y blanco, clase camión, tipo casillero, uso carga.
Afirma que dicho vehículo le pertenece y para ello presentó documento de certificado de Registro de vehículo (folio 32).
Que dicha medida fue materializada el 9/4/2007 por el tribunal ejecutor en abierto desacato al auto del tribunal de fecha 21/2/2007, que expresamente se abstuvo de decretar la medida cautelar sobre los bienes que sean de su propiedad.
Tal oposición la formuló fundamentado en el artículo en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

La de la sociedad mercantil PROMIN C.A. (tercero)
El 24 de abril de 2007 cursa a los folios 33 al 60 escrito mediante el cual la referida sociedad representada legalmente por los ciudadanos Oscar Sánchez Brito y Ragde Edgar Pérez Rivero, asistidos de abogado, hacen formal oposición a la medida de embargo de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.
Afirman que fueron embargados bienes propiedad de su representada por el juzgado ejecutor de medidas el 9/4/2007.
Señalan que los referidos bienes son: 1° un lote de herramientas, maquinarias y equipos descritos en inventario anexo, marcado “A”. Que dichos bienes fueron adquiridos por su representada mediante documento público autenticado por ante la Notaría Pública de Puerto Cabello bajo N° 24, Tomo 25, en fecha 7/4/2000, el cual anexan marcado “B”. 2° Un montacargas Hyster de 6 toneladas, serial; H130DOO6D5111A adquirido por compra a maquinarias “Andrea, C.A.” según factura 0201 de fecha 26/10/2003 que se anexó junto con título de importación marcado C. 3° Un lote de maquinarias, herramientas y equipos adquiridos por su representada por compra a la firma INPROCA, mediante factura 038, 039, 040 y 041 con fecha 6 de marzo de 2001, que anexan marcadas D, E, F y G. 4° Una Vibro compactadora marca Dynapac, dos F70-BOX 504 SE-37123, adquirido por compra a GLAYMAR C.A. según factura 0206 de 15/2/2006, anexa marcada “H”.
Dicen anexar marcada “I” original de la última acta de asamblea de su representada en la cual consta en el carácter con que actúan.

Rechazo de la actora a la oposición de la medida de embargo
En fecha 30 de abril de 2007 la representación judicial de la parte actora presentó escrito rechazando las oposiciones formuladas por el codemandado Miguel Antonio Arañes Márquez y la sociedad mercantil PROMIN CA (tercero) a la ejecución de la medida de embargo de bienes con fundamento en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido expresó:
En cuanto a la oposición formulada por el codemandado Miguel Antonio Arnaez Márquez dijo:
Que consta al folio 214, en el anexo 4 (relativo a auditoria del Balance General de PROIN C.A. realizada al 31/12/1999 por Lic. Homero González, presentado a la Asamblea de Accionistas de la empresa PROIN CA por su Comisario en fecha 26 de marzo de 2000) que dicho vehículo forma parte de los bienes que conforman el activo social de la empresa demandada Proyectos, Mantenimiento Industrial, C.A (PROIN CA), por lo que concluye que el referido vehículo fue aportado por el demandado Miguel Arnaez Márquez, a la empresa antes referida. Dicho balance fue aprobado por la Asamblea de accionistas, cuyo Presidente es quien hace la oposición, o sea, Miguel Arnaez Márquez. Que ello denota su mala fe.
Concluye diciendo que la aprobación del balance por los accionistas implica la ratificación de todas las actuaciones de los administradores durante ese ejercicio.

De la oposición formulada por la sociedad mercantil PROMIN C.A., expresa:
1) Respecto a la propiedad que dice tener PROMIN C.A. sobre un lote de herramientas, maquinarias y equipos (descritos en inventario marcado “A”) por haberlos comprado a la empresa PROIN C.A. según documento marcado ”B” lo rechaza por las siguientes razones:
• La empresa PROMIN C.A., alega haber adquirido dichos bienes por compra hecha a PROIN C.A., hace más de siete (7) años. Que el documento de adquisición citado por la empresa opositora a la medida dice que la empresa PROIN C.A. transfiere la posesión de los mismos a la empresa PROMIN, C.A., y que esta ultima se obliga a trasladar los referidos bienes.
• Que es la empresa PROIN CA quien ha ejercido la posesión sobre los bienes en cuestión y es por ello que son embargados en la sede de dicha empresa. Que ante esta situación cabría preguntarse: ¿después de transcurridos ya mas de siete (07) años, la empresa PROMIN, C.A., no ha trasladado aun los bienes comprados hasta su domicilio, ubicado en la calle principal de San Miguel, Quinta es mia, Yaracuy (tal como lo señalan las facturas de compra que ellos mismos consignan anexas marcadas “D, E, F, G y H”)?, ¿esta compañía pago una alta suma de dinero por la compra de dicho equipo y nunca los ha usado?, ¿hubo realmente el animo de venta o fue un simple subterfugio para que a la hora de que suceda un embargo, como es este el caso, pueda PROMIN C.A., cubrir las espaldas de PROIN, C.A. en detrimento de sus acreedores?
• Que los equipos y herramientas que señalan supuestamente haber comprado a PROIN, C.A., no tienen serial, por lo que al estar dichos equipos en posesión de la empresa demandada, se presume de su propiedad.
• Que según el documento, PROIN C.A. vende a PROMIN C.A. “todos los bienes que conforman el activo social” según balance de auditoria consignado al escrito marcado “A”, pero las partes contratantes omitieron la obligación de registrar dicha venta en el registro de comercio y de publicidad, incumpliendo con ello las formalidades establecidas en el ordinal 10º articulo 19 del Código de Comercio y articulo 151 eiusdem.
También cita el artículo 25 del citado Código de Comercio.
Que en materia mercantil, existe un sistema especial según el cual los comerciantes deben asentar todos los documentos que deben serlo por disponerlo así el Código de Comercio, ya que estas relaciones jurídicas interesa al público y es a través de esos organismos que cualquier interesado puede acceder directamente a examinarlos y verificar la existencia de una compañía, quienes la administran, su capital, etc.
Que se desprende de autos que el ciudadano Miguel Antonio Arnaez inscribe en el registro mercantil de esta circunscripción a la empresa PROIN C.A., señala, un capital y consigna un balance con los bienes que le pertenecen, que son en sí, el patrimonio de dicha compañía.
Que ambas compañías (PROIN CA y PROMIN CA) están domiciliadas en el estado Yaracuy, pero que de manera un tanto sospechosa, la primera (PROIN C.A.) enajena a PROMIN CA todos los bienes que representan el fondo de comercio de la empresa mediante documento notariado en la ciudad de Puerto Cabello, estado Carabobo pero en ningún se hizo la respectiva inscripción de la venta por ante el registro mercantil de conformidad con el articulo 19 , numeral 10º del CC y lo referido en el articulo 151 ibidem, creando una situación de “ignorancia”, para todas aquellas personas que pudieran estar interesados en contratar con PROIN CA, quienes confiados de su situación financiera contratan de “ buena fe “ con la referida empresa , tal y como ocurrió con sus representados, ya que no tuvieron la oportunidad de enterarse de dicha venta por no aparecer inscrita en el Registro Mercantil, ni haber sido publicada; que de haberlo conocido no hubieran contratado con la misma.
Concluyen señalando que por haber sido omitidas dichas formalidades de Ley la empresa PROMIN CA no puede oponer dicho documento a ningún tercero, en este caso a la sociedad mercantil MERCENCA.
• Que la supuesta venta de los activos de PROIN C.A., C.A., a PROMIN C.A., es un ardid del ciudadano Miguel Antonio Arnaez para defraudar los derechos de sus acreedores. Que esa actitud se evidencia del expediente de PROIN CA que reposa en el Registro Mercantil de esta circunscripción donde el citado ciudadano continúa registrando actas de asamblea donde la Asamblea de accionista aprueba estados financieros e informes de comisario correspondiente a los años 200 y 2001 en los que no se refleja la venta (supuesta) de dichos activos sino que por el contrario revaloriza los activos por ajustes de inflación (los consigna en copia fotostática marcado B), todo lo cual constituye una burla a los terceros y en consecuencia un fraude.
• Que PROMIN C.A. fue fundada originalmente por la esposa de Miguel Antonio Arnaez Márquez, de nombre Esmeralda Rivero de Arnaez, titular de la cédula de identidad 7558794, quien era propietaria del 95% del capital social y por un empleado de nombre Oscar Reinaldo Sánchez Brito, titular de la cédula de identidad 11279211, quien poseía apenas el 5% del capital social. Que posteriormente en el año 2000, la referida ciudadana traspasa el 50% de las acciones de la compañía al ciudadano Radge Edgar Pérez Rivero, quien es su hijo. Que los balances de PROMIN C.A. (que consigna con su escrito) son elaborados por la empresa PROIN C.A. Que el ciudadano Radge Pérez Rivero otorga un poder general de administración y disposición a su madre y a Miguel Antonio Arnaez Márquez para que disponga sin limitación alguna de todos los bienes que ellos mismos le traspasaron, todo lo cual evidencia la situación simulada para defraudar los derechos a los acreedores, ya que, en realidad quien administra, decide y tiene ánimo de dueño es Miguel Antonio Arnaez Márquez

2) En cuanto a la propiedad que alega la empresa PROMIN C.A. sobre un montacargas HYSTER de 6 toneladas, serial H 130 DOO6D5111A, embargado en la sede de la empresa PROIN CA que dice haber adquirido de Maquinarias Andrea, C.A. la rechaza por las razones siguientes:
• Que la empresa PROMIN CA no se encontraba en posesión de dicho bien sino la empresa PROIN CA.
• Que el documento que trae a los autos el tercero opositor para fundamentar su oposición consiste en una factura que emana de un tercero por lo que no puede ser oponible.

3) En cuanto a la propiedad que alega PROMIN CA sobre un lote de maquinarias herramientas y equipos que alegan haber adquirido por compra a IMPROCA según facturas 038, 039, 040 y 041 del 6 de marzo de 2001, marcados “D” “E” “F” y “G”, se opone a ella en razón de:
• Que a parte de que la empresa no se encontraba en posesión de dichos bienes, los documentos que traen a los autos el tercer opositor para fundamentar la oposición consisten en facturas emanadas de un tercero.
• Que no señala sobre cuales de los bienes embargados formulan oposición, sino que hacen una oposición genérica, así como las facturas que consignan contienen un gran numero de bienes que resulta difícil identificar con los bienes embargados, y con los que se señalan en el aparte primero de su escrito de oposición, vulnerando así el derecho a la defensa.
• Que es sospechoso que la empresa PROMIN C.A., haya adquirido en un mismo día esa gran cantidad de equipos y herramientas en un mismo negocio, como también que muchos de esos equipos y herramientas (adquiridos a INPRO C.A.) aparezcan reflejados en el balance de PROIN C.A.

4) En cuanto a la propiedad que alega PROMIN C.A. sobre una Vibro compactadota marca DYNAPAC, 2f70-box 504 se-37123, por haberla adquirido por compra a la empresa GLAYMAR C.A, según factura marcada “H” se opone a dicha pretensión por lo siguiente:
• Que la empresa PROMIN C.A. no se encontraba en posesión de dicho bien sino PROIN C.A.
• Que la factura que consigna el tercero opositor es emanada de un tercero por lo que no puede ser oponible.

Finalmente solicitó que se admitieran sus argumentos de rechazo a la oposición y que se ordene la apertura de la articulación probatoria a que se refiere el artículo 546 del C.P.C.
Documentos consignados:
Marcado “A”, copia certificada relacionada al balance del año 1999 (inventario de la empresa PROIN C.A., incluido camión placas 125-UAK).
Marcado “B”, copia fotostática de documento Acta de Asamblea y Estados Financieros años 2000 y 2001 de PROIN C.A.
Marcado “C”, copia certificada donde consta que la sede de PROIN C.A. esta ubicada en el lugar donde se practicó la medida de embargo.
Marcado “D”, copia fotostática donde consta 1º) la condición de cónyuges de los ciudadanos Miguel Arnaez y Esmeralda Rivero de Arnaez y 2º) el ánimo de traspasar todas las propiedades a personas de su absoluta confianza para que no puedan ser atacados por sus acreedores.
Marcado “E”, copia certificada de documento donde Miguel Arnaez vende a su hijastro Radge Pérez Rivero y a su hermana Yurima Elena Arnaez Márquez el terreno donde funciona la empresa PROIN C.A..
Marcado “F”, copia certificada de poder amplio de administración que confieren los ciudadanos antes mencionados al ciudadano Arnaez y su cónyuge para que dispongan sin limitación de todos sus bienes.
Marcado “G”, copia certificada de documento en el que el ciudadano Miguel Arnaez y su cónyuge hacen uso del poder antes referido hipotecando al Banco Provincial el terreno donde funciona la empresa a favor de un crédito que solicito.
Marcado “H”, copia certificada de acta constitutiva de la empresa PROMIN C.A. y el balance al 31/12/1996.
Marcado “I”, información emitida por la pagina Web del IVSS donde consta que el ciudadano Oscar Sánchez Brito es trabajador activo de PROIN C.A..
Marcado “J”, Copia de sentencia definitiva del juzgado tercero de primera instancia de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo del estado Trujillo donde se declara sin lugar la oposición al embargo efectuado por un tercero, en un caso parecido al de marras.
Marcado “K”, copia de sentencia definitiva dictada por el juzgado primero de juicio del trabajo del estado Portuguesa, que declaró sin lugar la oposición al embargo efectuada por un tercero en un caso parecido al actual.

De la articulación probatoria
Se aprecia que en fecha 16 y 18 de mayo de 2007 el codemandado, Miguel Antonio Arnaez Márquez (codemandado) y la sociedad mercantil PROMINCA C.A. (tercero) consignaron escritos de promoción de pruebas según se aprecia a los folios 208 y 209.
El primero, reproduce el mérito probatorio de los actos procesales que les resulten favorables y de manera especial, promueve y reproduce el mérito probatorio del documento título de propiedad del vehículo presentado con el escrito de oposición.
La tercera opositora (PROMIN CA) reproduce el mérito probatorio de los actos procesales que les resulten favorables y de manera especial, promueve y reproduce el mérito probatorio de documento y facturas presentadas con el escrito de oposición.

Consideraciones para decidir
De las actas procesales se aprecia que en el presente juicio de cumplimiento y pago de daños y perjuicios intentado por Enrique Rivas Moreno y la sociedad mercantil MERCENCA C.A. contra la sociedad mercantil, Proyectos, Mantenimientos Industriales C.A. (PROIN CA) y el ciudadano Miguel Antonio Arnaez Márquez (según consta en carátula del tribunal natural, pues no hay en las actas copia del libelo de demanda), la parte actora solicitó medida cautelar de embargo en el libelo (que no está en los autos) como en diligencia que corre al folio 4 de este cuaderno. Dicha cautelar fue acordada por auto de 29 de marzo de 2007 (folio 5) y ejecutada por el tribunal competente el 9 de abril de 2007.
Ahora bien, contra esta ejecución se presentan tres oposiciones (según las actas del cuaderno). Una proviene del demandado, ciudadano Miguel Antonio Arnaez Márquez y las otras dos de terceros a esta causa, como son Inversiones Sánchez & Pérez, ISPCA y la sociedad mercantil PROMIN, C.A.
Siendo así, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, sendas oposiciones debieron tramitarse por separado, la de la Miguel Antonio Arnaez Márquez, como parte, por la incidencia del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y las de Inversiones Sánchez & Pérez, PPS CA y la sociedad mercantil PROMIN C.A. (como terceros) por la normativa establecida en el artículo 546 ejusdem. Sin embargo, como quiera que a ninguna de las partes (actor y demandados) ni a los terceros, con dicha omisión, se les cercenó o menoscabó el derecho a la defensa, pues presentaron escritos alegando lo que a bien consideraron y además tuvieron oportunidad de presentar pruebas de sus aseveraciones, este juzgado superior, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la tutela judicial efectiva, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, declara que las irregularidades observadas no conllevan a la reposición, en razón a que se les garantizó la defensa como quedó expresado.
En consecuencia, se procede a examinar la presente incidencia a los efectos de determinar la procedencia de las oposiciones opuesta. Así se decide.
De cualquier forma, se apercibe al tribunal de la causa de que en lo sucesivo, siga el procedimiento correspondiente en los asuntos similares que se le presenten a su conocimiento.
En atención a lo dicho examinemos por separado las oposiciones presentadas por la parte y por los terceros.
1. Oposición de Miguel Antonio Arnaez Márquez. Al respecto este juzgado señala en primer término que de su escrito de oposición (folio 31) y de su diligencia de apelación (folio 238) se infiere que el carácter con que actúa es la de una persona natural. Se hace la acotación porque el referido ciudadano actúa también como representante legal de la sociedad mercantil PROIN, CA según se desprende de documento notariado que corre al folio 40 relativo a una venta de bienes muebles donde se le identifica como propietario y único accionista de PROIN, CA (empresa demandada de autos).
Además, no consta en ninguno de sus escritos que rechace ser codemandado en la presente causa, tal como se ha identificado en las actas.
Luego, como quiera que es codemandado en el juicio principal (según se explicó supra) y el decreto de embargo de 29/3/07 esta dirigido a la parte demandada (sin hacer distinción) pareciera entonces que la medida ejecutada contra un bien que dice de su propiedad (vehículo) cuando presenta certificado de Registro de vehículo a su nombre (folio 32) fue ajustada a derecho conforme lo que indica el artículo 587 del CPC que señala “Ninguna de las medidas de que trata este título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren….”.
En cuanto a que la medida fue materializada por el tribunal ejecutor desacatando el auto del tribunal de la causa de fecha 21/2/2007 que presuntamente dice en forma expresa que se abstiene de decretar la medida cautelar sobre los bienes que sean de su propiedad, este juzgado encuentra, que el único auto de esa fecha que corre en las actas del cuaderno de medida es el que aparece al folio 1, y el mismo se refiere es al decreto de una medida de secuestro, y en todo caso, nada dice, expresamente con relación a bienes del referido ciudadano, por lo cual tal argumento se desestima.
Por todo lo expuesto, la oposición planteada por el ciudadano Miguel Antonio Arnaez Márquez es improcedente. Así se decide.
2. La oposición de los terceros Inversiones Sánchez & Pérez, ISPCA y la sociedad mercantil PROMIN, C.A.
Estipula el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil:
“Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y, presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia.
El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararán embargados éstos, y su producto se destinará a la satisfacción de la ejecución. En este último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquél a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él.
De la norma transcrita se desprenden dos supuestos:
Para la suspensión inmediata de la medida ejecutada contra un tercero se requiere que al momento de hacer oposición:
1. tenga la posesión de la cosa, y,
2. presente prueba fehaciente de la propiedad.
Para la apertura de la articulación probatoria es necesario que:
1. Que el tercero haga oposición teniendo la posesión de la cosa y presente prueba fehaciente de la propiedad sobre la misma, y,
2. Que contra dicha conducta el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez con otra prueba fehaciente.
En consecuencia, respecto a la oposición de Inversiones Sánchez & Pérez, ISP CA se aprecia de las actuaciones de autos que tal rechazo se produjo el mismo día de la ejecución de la medida de embargo por el tribunal ejecutor (el 9/4/07). Igualmente del acta de ejecución de embargo (folio 72) se extrae que los bienes que alega de su propiedad se encontraban en posesión de la sociedad mercantil demandada, es decir, PROIN C.A. y que se reservó presentar ante el tribunal de la causa las pruebas correspondientes (actuación que no consta en autos haber realizado), luego, al no haberse cumplido los citados extremos (posesión de la cosa mas acreditación de titulo por el tercero) es obvio, que no procedía suspender la referida medida.
En consecuencia se declara improcedente la oposición formulada por Inversiones Sánchez & Pérez, ISP CA. Así se decide.
En cuanto a la oposición de la sociedad mercantil PROMIN C.A.
Si bien PROMIN CA consignó una serie de instrumentos a los fines de demostrar la propiedad de los bienes embargados cuando formalizó la oposición (según se aprecia al folio 33 al 60), no obstante, los bienes que reclama como suyos no se encontraban efectivamente en su poder al momento en que se practicó el embargo, pues del acta levantada por el tribunal ejecutor el 9/4/07 se aprecia que dichos bienes, esto es, el lote de herramientas, maquinarias y equipos (descritos en inventario anexo, marcado A), el montacargas Hyster de 6 toneladas, serial; H130DOO6D5111A, el lote de maquinarias, herramientas y equipos (varios), y la vibro compactadora, marca Dynapac, dos F70-BOX 504 SE-37123 se encontraban en posesión de la sociedad mercantil demandada PROIN, CA., por lo que, de acuerdo a la citada norma, no correspondía la suspensión inmediata de la medida. Luego, esta incidencia lo que va a resolver es el derecho de propiedad reclamado por el tercero.
En este caso específico (donde no hay posesión del tercero pero hay rechazo del ejecutante) tampoco aplica la articulación probatoria del artículo 546 del CPC, sin embargo, dice la jurisprudencia, que en este supuesto, el juez debe decidir dentro de los tres días siguientes, conforme al artículo 10, sin tener que abrir la articulación probatoria (sent. 30/4/87 de la Corte Suprema de Justicia. Pierre Tapia O. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, N° 4. P. 88). De cualquier forma, tanto el ejecutante como el ejecutado tiene derecho a articular pruebas sobre la base de otro título fehaciente que contradiga la del opositor.
Con base en las explicaciones expuestas procede el tribunal a examinar los medios de pruebas promovidos por la opositora y el ejecutante.

Respecto a la propiedad que alega la sociedad mercantil PROMIN C.A. sobre: 1° Un lote de herramientas, maquinarias y equipos descritos en inventario anexo marcado “A” (34 al 37) según documento público autenticado por ante la Notaría Pública de Puerto Cabello bajo N° 24, Tomo 25, en fecha 7/4/2000 (anexo marcado “B”). Se aprecia que se trata de un documento público que no fue impugnado, por lo que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil produce pleno valor probatorio. Se aprecia de su contenido que la sociedad mercantil PROIN CA dio en venta pura y simple a PROMIN CA los bienes muebles que allí se identifican y que al cotejarlos con los bienes que aparecen en el anexo marcado “A” (folios 34 al 37) se concluye que se trata de los mismos.
No aplican al caso de autos los artículos 19 ordinal 10, el 151 ni el 25 Código de Comercio, por cuanto ellos se refieren a la figura del fondo de comercio, la cual tiene naturaleza distinta a la de sociedad mercantil, específicamente la categoría de compañía anónima, a la que pertenecen las partes contratantes, esto es PROIN, C.A. y PROMIN, C.A.
El Código de Comercio venezolano no define el fondo de comercio, sino que al tratarla en diferentes normas (2 ord. 3, 19 ord. 10, 151, 152) da por sentado el conocimiento de su noción. No obstante, a nivel doctrinal encontramos definiciones como la de Goldschmidt que concibe al fondo de comercio como una “organización de bienes del comerciante”. Por su parte el artículo 57 del ante proyecto de reforma del Código Mercantil de 1962 lo califica cómo un “conjunto de bienes organizados por el comerciante para el ejercicio de la actividad profesional”.
Denuncia el ejecutor que los bienes embargados no tienen serial, sin embargo al examinar el documento autenticado se precia que muchos de los bienes allí descritos si presentan serial. Por ejemplo, grúa telescópica autopropulsada todo terreno (serial 568A830), máquina de soldar eléctrica (serial KF919110). También existen otros que por su naturaleza no lo requieren, ejemplo de ellos es el bien denominado sacabocao, guillotina, protectores de pantalla antireflejo, entre otros. Por lo que ha debido el ejecutante puntualizar o especificar, cuales de tales bienes, que debiendo tener serial no le fue indicado.
Finalmente, en cuanto al presunto fraude denunciado por la conducta del ciudadano Miguel Antonio Arnaez, es válido acotar que la presente incidencia de oposición al embargo, no es la vía idónea a tales fines, menos aún cuando la prueba de la propiedad de los bienes en cuestión reposa en documento público que no fue impugnado por el ejecutante.
En consecuencia, es procedente la oposición planteada por la sociedad mercantil PROMIN, CA sobre los citados bienes. Así se decide.
2° Respecto al montacargas Hyster de 6 toneladas, serial H130DOO6D5111A adquirido por la tercero opositor por compra realizada a la firma comercial MAQUINARIAS ANDREA, C.A, según factura 0201 de fecha 26/10/2003 (que anexa junto con título de importación marcado C), pasa este juzgado a examinar la prueba promovida por la opositora a los fines de determinar si se corresponde con una prueba de naturaleza fehaciente para demostrar la propiedad que aduce sobre la cosa embargada.
Señala la Jurisprudencia que prueba fehaciente “es aquella capaz de llevar al conocimiento del sentenciador la existencia de un determinado hecho (…) El carácter emergente de la actuación, indica que debe tratarse de una prueba capaz de llevar al ánimo del sentenciador, en forma inmediata que el opositor es propietario de la cosa, lo cual se logra a través de la prueba documental” (Sent. SCC 16/06/93 Exp. N° 91-0650; O.P.T. 1993, N° 6, pp 219).
De acuerdo a lo expuesto, observa quien aquí decide que la tercera opositora a los fines de demostrar la propiedad de la maquinaria en cuestión presentó a los autos factura N° 0201 (folio 44). De su contenido se desprende que PROMIN, CA adquirió el 26 de octubre de 2003 de MAQUINARIAS ANDREA, C.A, el descrito montacargas por la cantidad de Bs. 2.586.206.90.
Respecto a si las facturas constituyen un medio de prueba idóneo para demostrar la propiedad de dicho bien, según Luis Corsi, la finalidad natural de la factura es acreditar la existencia de un contrato ya concluido entre el comerciante remitente de la factura y el que la recibe, con lo que se prueba además las condiciones y términos consignados en el texto (Revista de Derecho Probatorio).
El artículo 124 del Código de Comercio expresa que las obligaciones mercantiles y su liberación se prueba, entre otras, con facturas aceptadas, pero respecto de la eficacia probatoria de la factura es necesario distinguir que la factura es prueba contra el que la extiende por el solo hecho de emisión y con independencia de si ha sido o no aceptada; la factura prueba contra el que la recibe sólo si fue aceptada. La sola emisión de la factura no podría crear prueba a favor del que la otorga o redacta, en virtud del principio “nemo sibi adcribit”.
De igual forma, en sentencia 12 de agosto de 1998, la Sala estableció que en nuestro sistema mercantil, la aceptación de una factura comercial es el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, es decir, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas, por lo cual no puede estimarse la aceptación de las facturas como un mero recibo de las mercancías, sino la prueba de las obligaciones contraídas. Siendo que la factura emana directamente del vendedor, su fuerza probatoria se haya totalmente condicionada a su aceptación por el comprador (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Oscar R. Pierre Tapia, Nº 4, Tomo I, Año V, Abril 2004, 387 y ss, sentencia Nª RC-00313 de la Sala de Casación Civil del 27 de abril de 2004, ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G. Exp. 001004).
En otra sentencia se señala que, el artículo 124 del Código de Comercio prevé “…que las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban: entre otros documentos, con facturas aceptadas…” y el artículo 147 ejusdem establece que “…El comprador tiene derecho a exigir que el vendedor firme y le ponga al pie recibo del precio o de la parte de éste que se le hubiere entregado…”. Se entiende que la aceptación de una factura puede ser expresa o tácita, expresa cuando la factura aparece firmada por quien puede obligar a la parte deudora del contenido de la factura, a quien se le opone la factura, y tácita, cuando entregada la factura por el vendedor al comprador, éste no reclama contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de la misma, como lo dispone el aparte único del artículo 147 del C.Com, de donde se deduce que debe demostrarse cabalmente la entrega de la factura al deudor o que éste de alguna forma cierta la recibió (Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, Oscar R. Pierre Tapia, tomo I, Mayo 2004, año V, Pag. 531 y sig. Sentencia Nº RC-00480 de la Sala de Casación Civil del 26 de mayo de 2004, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez Exp. 03068).
De lo expuesto podemos concluir que estamos ante un documento mercantil que contiene una aceptación tácita por parte del comprador (PROMIN, CA), pues la está promoviendo como medio de prueba de haber adquirido la obligación de pagar la cantidad allí señalada a los efectos de recibir (en propiedad) el bien que allí se identifica (montacarga). Luego, con éste instrumento PROMIN CA probó la propiedad del montacargas HYSTER de 6 toneladas serial H 130 DOO 6D5111A.
Por otra parte, aun cuando Maquinarias ANDREA, C.A.., no es parte en este juicio, las facturas emitidas por dicha entidad deben ser valoradas como documento liberatorio de obligaciones mercantiles (art. 124 C. Com.) y no como un simple documento privado emanado de tercero a los que se refiere el art. 431 del CPC.
Además, por la naturaleza de las relaciones comerciales, cuando se adquiere un bien, lo que se emite es una factura para probar la negociación (compraventa), no existe la costumbre de autenticar o reconocer un documento de esta naturaleza para acreditar la propiedad de los bienes que se adquieren.
Visto entonces que estamos ante facturas aceptadas de conformidad con los citados artículos del Código de Comercio es criterio de este tribunal que dicho instrumento es idóneo para demostrar la propiedad de los bienes objeto de oposición, es decir de: Un montacargas Hyster de 6 toneladas, serial H130DOO6D5111A. Así se decide.
3° Un lote de maquinarias, herramientas y equipos adquiridos por su representada por compra a la firma INPROCA, mediante factura 038, 039, 040 y 041 con fecha 6 de marzo de 2001, que anexa marcadas D, E, F y G.
Para estos instrumentos de carácter mercantil valgan las mismas consideraciones hechas a las facturas mercantiles analizadas supra, razón por la cual son valorables. Sin embargo, el oponente en su escrito no identificó plenamente cada uno de los bienes que dice de su propiedad (bienes in genere) para que el tribunal pudiera cotejarlo con las pruebas presentadas (facturas) y con los bienes que se indican en el acta de embargo. Al no hacerlo creo la imposibilidad para el tribunal de examinar esos medios de pruebas ya que no puede el órgano jurisdiccional sustituirse en las obligaciones de las partes e indicar a motus propio que prueba corresponde a cada bien. En consecuencia, siendo que por principio el juez debe limitarse a lo alegado y probado en autos es evidente que respecto a los bienes que señala genéricamente en el numeral tres de su escrito de oposición nada probó el tercero que le favorezca.
Es procedente en este caso el criterio del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, quien ha dicho: “.....el principio general es que quien promueve una prueba debe señalar cual hecho se pretende con ella trasladar a los autos. Sin la afirmación de tal hecho, es imposible conocer la pertinencia o impertinencia del medio anunciado.....” (Contradicción y Control de la prueba legal y libre. Editorial Jurídica ALVA. 1980. Tomo I. pág. 70). Luego, al no haber hecho el opositor la identidad de la prueba con el hecho litigioso, limitó al juez para poder conocer sobre la pertinencia del medio. En razón a lo expuesto, se desestiman los citados instrumentos. Así se decide.
4° Una Vibro compactadora marca Dynapac, dos F70-BOX 504 SE-37123, adquirido el 15/2/06 por compra a GLAYMAR C.A. según factura 0206 de 15/2/2006, anexa marcada “H”.
Para estos instrumentos de carácter mercantil (facturas) valgan las mismas consideraciones realizadas supra, razón por la cual es valorada.
De lo expuesto podemos concluir que estamos ante un documento mercantil que contiene una aceptación tácita por parte del comprador (PROMIN, CA), pues la está promoviendo como medio de prueba de haber adquirido la obligación de pagar la cantidad allí señalada a los efectos de recibir (en propiedad) el bien que allí se identifica (vibro compactadora). Luego, con éste instrumento PROMIN CA probó la propiedad de la Vibro compactadora marca Dynapac, LF70-BOX 504 SE-37123.
Por otra parte, aun cuando GLAYMAR C.A., no es parte en este juicio, las facturas emitidas por dicha entidad deben ser valoradas como documento liberatorio de obligaciones mercantiles (art. 124 C. Com.) y no como un simple documento privado emanado de tercero a los que se refiere el art. 431 del CPC.
Visto entonces que estamos ante facturas aceptadas de conformidad con los citados artículos del Código de Comercio es criterio de este tribunal que dicho instrumento es idóneo para demostrar la propiedad del citado bien, que se identifica en el acta de embargo como: Una rana de color amarillo marca Dynapac, LF70-BOX 504 SE-37123, razón por la cual prospera la oposición respecto al mismo. Así se decide.

Decisión
En mérito de las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2007 por el ciudadano Ragde Edgar Pérez Rivero, actuando en nombre y representación de la firma ISPCA, Inversiones Sánchez & Pérez, C.A., asistido de abogado (terceros); SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2007 por el abogado Rómulo Estanga, actuando como apoderado judicial de Miguel Antonio Arnaez (codemandado) y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2007 por el ciudadano Ragde Edgar Pérez Rivero, actuando en nombre y representación de la firma PROMIN C.A., asistido de abogado (terceros) contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 8 de noviembre de 2007.
En consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la medida cautelar de embargo decretada el 29 de marzo de 2007 y ejecutada el 9 de abril de 2007 por el tribunal ejecutor ya identificado, respecto a los siguientes bienes:
1° Lote de herramientas, maquinarias y equipos descritos en inventario anexo, marcado “A”.
2° Montacargas Hyster de 6 toneladas, serial H130DOO6D5111A
3° Vibro compactadora marca Dynapac, LF70-BOX 504 SE-37123 (rana de color amarillo).
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los quince días del mes de abril del año dos mil ocho. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez,
Abg. Thais Elena Font Acuña

El Secretario Temp.,
Abg. Carlos O. Remolina Ventura

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 2:45 de la tarde.

El Secretario Temp.,
Abg. Carlos O. Remolina Ventura