TSJ Regiones - Decisión

Expediente: 9463/2007

Parte Demandante:

Parte Demandada Ciudadanos: HORTENCIA SANCHEZ y JAIRO
ANTONIO NUÑEZ PACHECO, venezolanos, ma-
yores de edad, titulares de las cedulas de identidad
Nros 15.107.454 y 11.278.145 respectivamente y do-
miciliados la primera en el Barrio Santa Lucia, sec-
tor Sabaneta, casa S/N, municipio Independencia y
el segundo en la calle 28 entre Av. 7 y 8, municipio
Independencia del Estado Yaracuy.

Motivo: Colocación Familiar

En fecha 01 de marzo de 2007, se recibió de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, escrito en el cual solicita se acuerde Colocación Familia a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, nacida el día 14 de febrero del año 1.998, por cuanto sus padres biológicos desean que su hija continué bajo los cuidados de su abuela materna, según se evidencia del Acta levantada en fecha 18 de octubre de 2006, en ese sentido la Representación Fiscal, a los fines de garantizar la estabilidad emocional y garantizar la integridad física de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, solicita se canalice la Colocación Familiar, a favor de la ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-24.633.238 y domiciliada, en el Barrio Sabaneta, casa S/N, calle Principal, municipio Independencia, Estado Yaracuy, todo de conformidad con los artículos 396 y 399 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ello en virtud de que aparentemente la madre no tiene las condiciones morales, ni económicas para mantenerla bajo sus cuidados. Requieren lo padres que sea la antes mencionada ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ, quien represente en todos sus actos a la niña, habida cuenta que la niña en la actualidad se encuentra viviendo en el hogar de la abuela materna.
Fundamenta su demanda en el artículo 396, 399 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y pide se le otorgue la colocación familiar a la abuela materna ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ.
Acompaño a su solicitud copia certificada de la partida de nacimiento de la niña de autos, Acta levantada por ante el despacho Fiscal en fecha 18-10-2006 y hoja de Audiencia levantada por ante el despacho Fiscal, en fecha 18-10-2006.
Admitida la solicitud en fecha 08 de marzo de 2007, se acordó emplazar mediante orden de comparecencia a los padres biológicos de la niña de autos ciudadanos HORTENCIA SANCHEZ y JAIRO ANTONIO NUÑEZ PACHECO, así mismo se acordó oír a la ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ, a fin de que ratifique su solicitud y a la niña de autos, se ordenó requerir las evaluaciones respectivas al equipo multidisciplinario adscrito a este Tribunal y poner en colocación familiar provisional a la niña de autos bajo los cuidados de la ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ. Se libró orden de comparecencia, telegrama y oficio.
Al folio 11 del expediente corre inserta acta de colocación familiar temporal a favor de la niña de autos.
Al folio 15 del expediente corre inserta orden de comparecencia librada a la ciudadana HORTENCIA SANCHEZ, la cual fue consignada debidamente firmada en fecha 26-03-2007.
Al folio 16 del expediente corre inserta orden de comparecencia librada al ciudadano JAIRO ANTONIO NUÑEZ PACHECO, la cual fue consignada debidamente firmada en fecha 27-03-2007.
Al folio 17 del expediente corre inserta declaración rendida por la ciudadana HORTENCIA SANCHEZ, madre de la niña de autos quien manifiesta que actualmente la niña está bajo su guarda, ella solamente duró un mes en la casa de su mamá, que lo que pasó fue que ella y su mamá tuvieron un problema personal y su mamá manipuló a la niña y por esa razón la niña se quiso ir a su casa, la niña actualmente le dice que no se quiere ir para que su mamá y hasta se pone a llorar, que ella tampoco desea que la niña este en la casa de su mamá, porque su mamá se la pasa durmiendo, motivado a que está enferma y mas bien ella necesita de cuidados, es por todo lo expuesto que solicita se deje sin efecto la medida de colocación familiar temporal dictada a favor de su hija.
En fecha 03 de abril de 2007, compareció el padre del niño y dio contestación a la demanda y el mismo manifestó que le dio una autorización a la abuela de la niña ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ, por que en realidad la madre de la niña no le prestaba los cuidados necesarios que ella ameritaba, aunque en los actuales momentos la señora JUANA, se encuentra enferma, la niña duró aproximadamente un mes con la abuela y la niña se fue otra vez con su mamá, es decir en los actuales momento se encuentra viviendo en la casa con su mamá, el no tiene ningún inconveniente que la niña este bajo la guarda de la señora JUANA, siempre y cuando su hija este bien y tenga buenos cuidados.
En fecha 23 de abril de 2007, comparece espontáneamente acompañada de su madre la niña LOREYNNY VALENTINA NUÑEZ SANCHEZ, de 9 años de edad y asistida de la Defensora Pública Segunda en Materia de Protección del estado Yaracuy y expuso: Que vivía con su papá y su mamá cuando estaba chiquita, después ellos se separaron y ella se quedo viviendo con su mamá, pero como mi abuelita vivía sola ella se fue a acompañarla porque su abuelo vive en Valencia y llega los sábados por que trabaja allá, que ella ahorita esta viviendo con su mamá y desea quedarse a vivir con ella.
Por auto de fecha 24 de abril de 2007, se acordó notificar a la solicitante a fin de que manifieste lo que ha bien tenga sobre lo expuesto por la niña de autos.
Por acta de fecha 02 de mayo de 2007, se dejó constancia que no compareció la solicitante a rendir declaración.
Por auto de fecha 10 de mayo de 2007, se acordó notificar a la solicitante a fin de que manifieste lo que ha bien tenga sobre lo expuesto por la niña de autos.
Al folio 28 corre inserta boleta de notificación consignada sin firmar por la ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ, por dirección insuficiente y no era conocida por ese sector.
Al folio 29 del expediente corre inserto oficio remitido por la trabajadora social, adscrita al Tribunal de Protección, en la cual manifiesta que las evaluaciones solicitadas, no han podido ser realizadas debido a que la ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ, no se presento ante ese equipo, siendo citada a través de telegramas.
Estando la presente causa para decidir el Tribunal observa:

PRIMERO: La solicitante junto con el libelo consignó copia certificada de la partida de nacimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, actualmente de 9 año de edad, con la cual se prueba en forma inequívoca que la niña antes mencionada es hija de los ciudadanos HORTENCIA SANCHEZ y JAIRO ANTONIO NUÑEZ PACHECO, en virtud de que la referida copia certificada es un documento publico, se aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del código civil, y es el instrumento para demostrar la filiación.
SEGUNDO: Habiéndose cumplido durante el proceso todas las gestiones tendentes a la citación de los demandados. En el acto de la contestación a la demanda comparecieron los demandados ciudadanos HORTENCIA SANCHEZ, madre de la niña de autos quien manifestó que actualmente la niña está bajo su guarda, ella solamente duró un mes en la casa de su mamá, que lo que pasó fue que ella y su mamá tuvieron un problema personal y su mamá manipuló a la niña y por esa razón la niña se quiso ir a su casa, la niña actualmente le dice que no se quiere ir para que su mamá y hasta se pone a llorar, que ella tampoco desea que la niña este en la casa de su mamá, porque su mamá se la pasa durmiendo, motivado a que está enferma y mas bien ella necesita de cuidados, es por todo lo expuesto que solicita se deje sin efecto la medida de colocación familiar temporal dictada a favor de su hija. Y el ciudadano JAIRO ANTONIO NUÑEZ PACHECO manifestó que le dio una autorización a la abuela de la niña ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ, por que en realidad la madre de la niña no le prestaba los cuidados necesarios que ella ameritaba, aunque en los actuales momentos la señora JUANA, se encuentra enferma, la niña duró aproximadamente un mes con la abuela y la niña se fue otra vez con su mamá, es decir en los actuales momento se encuentra viviendo en la casa con su mamá, el no tiene ningún inconveniente que la niña este bajo la guarda de la señora JUANA, siempre y cuando su hija este bien y tenga buenos cuidados.
TERCERO: Oída la opinión de la niña de autos la misma manifestó que vivía con su papá y su mamá cuando estaba chiquita, después ellos se separaron y ella se quedo viviendo con su mamá, pero como mi abuelita vivía sola ella se fue a acompañarla porque su abuelo vive en Valencia y llega los sábados por que trabaja allá, que ella ahorita esta viviendo con su mamá y desea quedarse a vivir con ella.
CUARTO: Por cuanto la niña de autos actualmente se encuentra viviendo con su madre y es el deseo de la madre y la niña seguir viviendo juntas y con el conocimiento del padre, quien al comparecer al tribunal no hizo ninguna objeción al respecto.
Por las razones antes señaladas, donde ambas partes están de acuerdo en que la niña de autos esté bajo los cuidados de su madre y no de su abuela materna, no se realizó audiencia oral de evacuación de pruebas, y se pasó a decidir la presente causa por considerar que hay en autos, suficientes elementos de convicción para decidir.
QUINTO: El artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que la colocación familiar o entidad de atención tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente de manera temporal y mientras se determina una modalidad de Protección permanente para el mismo. La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley. Es decir que la misma comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y adolescente. Por lo que el juez debe confiar la responsabilidad de custodia al padre que reúna las mejores condiciones morales, afectivas y materiales que le permitan a la niña sentir el soporte material y el soporte afectivo y así se decide.
SEXTO: La constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el artículo 75 contiene el derecho de los niños niñas y adolescentes a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen y solo en el caso de que ello no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta. Así en el año 1999, se dio rango constitucional al artículo 26 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el cual había quedado plasmado este derecho.
Resulta oportuno, delimitar el objeto de la colocación familiar específicamente en la que se ejecuta en una familia sustituta. El artículo 394 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por una parte define esta institución familiar; por la otra la distingue de la familia de origen y, por ultimo, establece los supuestos en los cuales procede. Así, se señala en primer lugar: por carecer de padre y madre, y en segundo lugar: por que los padres estén afectados en el ejercicio de la Patria Potestad o de la Responsabilidad de Crianza.
El articulo 397 eiusdem, establece expresamente que tres son las situaciones en las cuales procede la colocación familiar del niño o adolescente:
a) cuando haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, y no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.
b) Cuando sea imposible abrir o continuar la Tutela y
c) Cuando se haya privado a su padre o madre de la Patria Potestad o esta se haya extinguido.
Es evidente entonces, la intención del legislador venezolano de garantizar el derecho de todo niño, niña o adolescente de crecer y desarrollarse al lado de sus padres biológicos (familia de origen) y dejar como una salida de carácter excepcional la medida de colocación familiar para que puedan ejercer este derecho en un familia sustituta. Todo lo anterior cobra mayor fuerza cuando estas disposiciones se analizan en concordancia con lo que se expresa en el artículo 396 eiusdem, el cual al establecer el objeto de la colocación familiar o en entidad de atención dispuso:
“…otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo…”
Con lo que se evidencia del texto legal parcialmente trascrito el carácter temporal de esta medida de protección.
El articulo 9 de la Convención sobre los Derechos del niño, impone a los Estados partes la obligación de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, salvo cuando ello resulte conveniente al interés superior del niño. La norma indica así mismo algunos ejemplo tales como: maltrato, descuido, o cuando los padre viven separados.
Este principio fundamental de unificación familiar fue también vertido en el articulo 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al concebir el derecho a ser cuidado por los padres; en el articulo 26, que contiene el derecho a ser criado en una familia y en el articulo 27, que hace referencia al derecho a mantener contacto con ambos padre. Este instrumento legal, recoge en su exposición de motivos el espíritu de la Convención, al dejar sentado “…Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. A tal efecto, el Estado debe brindar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades. Apoyando a la familia estará apoyando al niño”. Según exponen los proyectistas, este principio de unificación familiar, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia extendida, cuando exponen: “…ante cualquier circunstancia, se debe tomar en cuenta primero a la familia, luego los parientes más cercanos…”
SEPTIMO: Una institución exclusiva de la familia nuclear, la cual esta conformada por la madre, el padre y los hijos, es la Patria Potestad, definida por el artículo 347 de la LOPNA. La titularidad de la patria potestad está limitada a los progenitores, es a éstos que corresponderá el pleno ejercicio de sus contenidos, esto es, de la Responsabilidad de Crianza, la representación y administración de los bienes de los hijos sometidos a ella. En defecto de los progenitores, la ley dispone de otras instituciones distintas a la patria potestad para proteger a los niños niñas y adolescentes. De manera que, fuera del padre y la madre, a los demás parientes que integran la familia de origen ampliada a la que alude el artículo 345 de la LOPNA, como sería el caso de los abuelos, tíos, hermanos o primos de un niño que requiere protección, no les corresponde solo por ser familia de origen el ejercicio de la Patria Potestad y ni siquiera de uno de sus contenidos, para que cualquiera de ellos pueda tener la Responsabilidad de Crianza o ser representante de dicho niño o, administrador de sus bienes o las tres cosas, tiene que decidirlo así un tribunal de protección y, en tal circunstancia se convierte en familia sustituta del niño, ya sea por vía de la colocación familiar, de la tutela o de la adopción.
OCTAVO: En el presente caso se evidencia que la ciudadana HORTENCIA SANCHEZ, madre de la niña de autos no ha sido privada del ejercicio de la patria potestad de su hija, que la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, solo vivió un mes con su abuela materna, pero que desde su nacimiento ha estado con su madre y actualmente vive con ella, y siendo que la niña y el padre están de acuerdo que la niña se quede bajo la custodia de su madre y existiendo en la ley un orden de prelación para el ejercicio de la Patria potestad y dentro de ella el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza de los hijos, correspondiendo en primer lugar al padre a la madre o a ambos y no existiendo en el presente caso ninguno de los 2 supuestos de procedencia de la colocación familiar establecidos en el artículo 397 de la LOPNA, referentes a carecer la niña de autos de padre y madre, y en segundo lugar que los padres estén afectados en el ejercicio de la patria potestad o de la Responsabilidad de Crianza, debe declararse sin lugar la presente solicitud de colocación familiar tal como se decidirá en la dispositiva del fallo.
NOVENO: En cuanto al principio de la Unidad Familiar, es importante recalcar el rol principal de los padres en la crianza y cuidado de los hijos. Este es el espíritu y propósito tanto del constituyente, como del legislador venezolano, ambos inspirados por la Convención, así como por otros instrumentos internacionales, donde ese grupo de normas tienen por objeto asegurar la permanencia del niño, niña o adolescente, al lado de sus padres y en su defecto con sus guardadores legales. Teniendo la ciudadana HORTENCIA SANCHEZ, madre de la niña de autos, las condiciones para tener a su hija y las condiciones que hacen posible la protección física de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE y contando la referida niña solo con 9 año de edad debe preferiblemente permanecer con su madre, y es voluntad de padre y de la niña que esta esté bajo la custodia de su madre, y tal como lo señala el artículo 360 de la Ley, es ella junto con el padre quien ejercen la patria potestad de la referida niña desde su nacimiento y manifestando la madre en sus declaraciones, que está en condiciones de tenerla, debe ser entonces la madre y no otra persona que asuma la Responsabilidad de Crianza de su hija.

DESICIÓN:

En merito de las anteriores consideraciones este Tribunal de Protección del niño, niña y adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, y por considerarlo procedente en beneficio e interés de la niña de autos, a que se le brinde Protección, afecto y educación, dentro de su familia de origen, específicamente bajo los cuidados de su madre declara Sin Lugar la solicitud de Colocación Familiar, hecha por la ciudadana Abg. WENDY NATHALY MIRO MIERES, en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio público del Estado Yaracuy, actuando en nombre y representación de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, a solicitud de la ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ, abuela materna de la niña, plenamente identificado en autos.
A los fines de garantizarle el derecho a la niña a tener contacto con su padre biológico y a mantener relaciones con este tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y adolescente, se establece que el padre puede visitar a su hija en el hogar donde esta habita, las veces que el lo considere necesario, en el horario que no interrumpa sus horas de comida estudio y descanso y la madre, debe permitir la realización de estas visitas.
Queda Revocada la medida de Colocación Familiar Temporal otorgada a la ciudadana JUANA LUCIA GARCIA MENDEZ, en fecha 08-03-2007.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la sala de Juicio del Tribunal de protección del niño, niña y adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe a los veintiún (21) días del mes de abril de 2008 años 197 de la Independencia y 148 de la Federación.

La Juez,

Abg. Emir Jandume Morr Núñez.
La Secretaria,

Abg. Pilar Valverde.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 2:30 p.m. y se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria,

Abg. Pilar Valverde.