En el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano José Izaguirre Fajardo, cédula de identidad N° 8.872.515, representado por la abogada Lil Teresita Andrade Mendoza, contra el Decreto N° 178, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha siete (7) de marzo de 2006, que lo removió del cargo de Sub-Comisario del Instituto de Policía del Estado Bolívar, representado el estado Bolívar, por los abogados José Alvarez, Jovan La Grave, Thays Rodríguez, Willers Velásquez, Rafael Gamez, Yramys Maita, Melisandra Rondon, Jeanett Belisario Y Dalys Velásquez, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. Mediante demanda presentada en fecha 12 de junio de 2006, la parte recurrente el ciudadano José Izaguirre Fajardo, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del Decreto N° 178, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha siete (7) de marzo de 2006, que lo removió del cargo de Sub-Comisario del Instituto de Policía del Estado Bolívar.

I.2. Mediante auto dictado el 15 de junio de 2006, se admitió el recurso interpuesto, ordenándose el emplazamiento del Procurador General del estado Bolívar.

I.3. Mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2008, la representación judicial de la parte demandada contestó la pretensión incoada.

I.4. En fecha 31 de enero de 2008, se celebró la audiencia preliminar, con la comparecencia del abogado Willers Simón Vásquez Yépez, en su condición de Abogado Sustituto del Procurador del estado Bolívar, dejándose constancia de la falta de comparecencia de la parte recurrente, se abrió la causa a pruebas.

I.5. Mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2008, la representación judicial del estado Bolívar promovió pruebas, haciendo valer el Decreto N° 178 impugnado, el recibo de pago consignado junto al libelo de demanda, y la boleta renotificación de fecha 05 de septiembre de 2005.

I.6. Mediante auto dictado el 18 de febrero de 2008, se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrida salvo su apreciación en la definitiva.

I.7. En fecha 17 de marzo de 2008, oportunidad fijada para que tuviere lugar la audiencia definitiva, se dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes, fijándose el lapso de 05 días de Despacho para dictar el dispositivo del fallo.

I.8. En fecha 27 de marzo de 2008, se dictó el dispositivo del fallo declarando sin lugar el recurso propuesto.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

II.1. La parte recurrente el ciudadano José Izaguirre Fajardo, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del Decreto N° 178, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha siete (7) de marzo de 2006, que lo removió del cargo de Sub-Comisario del Instituto de Policía del Estado Bolívar, fundamentando su pretensión en que el referido acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por las siguientes razones:

“I. Porque al utilizar la “remoción” para fines distintos a los que le son propios y recurrir a la remoción como mecanismo para retirar a unos funcionarios en razón de circunstancias de hecho que pudieran haber ameritado la aplicación de sanciones de amonestación escrita o destitución, el autos del acto administrativo incurre en desviación de poder.

“II. Porque al considerar a nuestro representado como funcionario de libre nombramiento y remoción sin serlo, la Gobernación del estado Bolívar, parte de un falso supuesto de hecho y con ello viola su condición real de funcionario de carrera.

II. Es igualmente nulo por ilegalidad devenida de la falta de motivación. El acto administrativo de la remoción de nuestro representado es nulo por indebida motivación e inexistencia de motivación respecto a las razones de porqué se considera el cargo como de libre nombramiento y remoción.

IV. Porque no existe en el Instituto de Policía del estado Bolívar el sustento reglamentario que determine cuáles con los cargos de libre nombramiento, de alto nivel y de confianza, tal cual lo exige la Ley del Estatuto de la Función Pública.

V. Porque no se cumplió el procedimiento de reincorporación en un cargo de carrera a través de las gestiones de la Administración conforme era el derecho del recurrente y con ello no solo se prescindió el procedimiento legalmente establecido, sino se violó su derecho.

VI. Porque al desconocer su condición de funcionario de carrera y proceder a retirarlo mediante la errada figura de la remoción, por ende le fueron violados sus derechos a la estabilidad absoluta al ser removido en forma abrupta, sin el cumplimiento de los requisitos que en cuanto a sus causales, sanciones y procedimientos establece la legislación a favor de dicho funcionario. De igual modo el retiro o separación del cargo de nuestro representado es nulo de toda nulidad por prescindencia absoluta de procedimiento administrativo legalmente establecido para ello.

VII. El acto administrativo es nulo por imperativo constitucional al violar normas constitucionales que le garanticen el derecho al debido proceso, a la defensa en todo estado y grado del mismo, a no ser sancionado sin haber sido oída y a la estabilidad en el trabajo”.

II.2. La representación judicial del estado Bolívar negó la pretensión anulatoria del Decreto que acordó la remoción del recurrente en el cargo de Sub-Comisario, tras admitir que éste ingresó en el referido cargo, el 01 de octubre de 2002 y por Decreto emanado por el Gobernador del estado Bolívar, el 07 de marzo de 2006 se acordó su remoción; negó que el recurrente ostentara la condición de funcionario carrera así como los vicios denunciados, que su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción exime a la Administración de seguir procedimiento disciplinario, por lo que negó la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, que el cargo de Sub-Comisario, “se encuentra enmarcado en los llamados “policías oficiales superiores” (art. 38 de la Ley del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar) en virtud de lo cual ocupó un cargo que requiere reserva en grado superlativo de parte de quienes los ejercen, a fin de satisfacer con eficacia la necesidad que tiene el estado de mantener el orden público, preservar la vida y propiedad de las personas y velar porque se cumpla la Constitución, las Leyes y demás disposiciones administrativas…”.

II.3. Observa este Juzgado Superior, que el acto impugnado consideró que el cargo de Sub - Comisario del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, era de libre nombramiento y remoción, al respecto, considera necesario este Juzgado Superior, realizar las siguientes precisiones sobre los cargos de libre nombramiento y remoción: El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública clasifica los funcionarios públicos, en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, éstos últimos, como su nombre lo indica, son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley, se cita la referida norma:

“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. (Resaltado de este Tribunal).


En este orden de ideas, el decreto impugnado consideró el cargo de Sub - Comisario como de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, fundamentando el acto de la siguiente manera:

“CONSIDERANDO

Que el ciudadano IZAGUIRRE FAJARDO, JOSÉ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 8872515, ingresó a la Policía del Estado Bolívar en fecha 01 de octubre de 2002, ejerciendo actualmente el cargo de funcionario policial oficial subalterno, con la jerarquía de SUB - COMISARIO, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, (IPOLBOLIVAR), correspondiéndole velar por el cumplimiento de las Leyes, mantenimiento del Orden Público, de la moralidad y de las buenas costumbres, así como también le corresponde garantizar la seguridad e integridad de las personas y bienes de conformidad con las disposiciones legales y ejecutar las ordenes emanadas del Poder Ejecutivo a través del Gobernador del Estado.

CONSIDERANDO

Que el cargo de oficial subalterno, con la jerarquía de SUB - COMISARIO es un cargo de confianza, por lo tanto, de libre escogencia y remoción, de conformidad con lo establecido en los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar, el cual establece que los oficiales subalternos de policía son de libre Escogencia y Remoción del Gobernador del Estado.


CONSIDERANDO

Que el Gobernador del Estado ejerce la Superior Dirección y Suprema Autoridad Jerárquica de la Policía del Estado Bolívar, conforme a lo establecido en los artículos 165 ordinal 16, de la Constitución del Estado Bolívar, el Articulo 9 Ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado Bolívar, en concordancia con el Artículo 4 de la Ley del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar.

DECRETA

ARTICULO PRIMERO: Se procede a REMOVER al ciudadano: IZAGUIRRE FAJARDO, JOSÉ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V- 8872515, del cargo de funcionario policial oficial subalterno, con la jerarquía de SUB - COMISARIO, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, (IPOLBOLIVAR)”.

Observa este Juzgado Superior que efectivamente al calificar la Administración el cargo de Sub-Comisario de la Policía del estado Bolívar, como un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, no estaba obligada a seguirle un procedimiento administrativo previo para su remoción, ni implica la remoción, vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo, al derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, a no ser sancionado sin ser oído y a la estabilidad en el trabajo, por no gozar tales funcionarios de la estabilidad absoluta que ampara a los funcionarios de carrera, así lo establece, tanto el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como precedentes jurisprudenciales dictados por los máximos órganos judiciales contencioso-administrativos, citándose al respecto sentencia N° 126, dictada el 21 de febrero de 2001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que dispuso:

“Por otra parte, en referencia al alegato esgrimido por el querellante referente a que la remoción se efectuó sin que mediara un procedimiento administrativo, que permitiera al querellante defenderse, lo cual trajo como consecuente una flagrante violación del derecho a la defensa y a otros derechos derivados de éste como lo es el derecho al debido proceso, observa este órgano jurisdiccional, que la remoción … es una potestad discrecional … la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere … la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que no existe necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad …de que cese la relación … para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo”. (Resaltado de este Juzgado).


Conforme a las premisas sentadas, es concluyente para este Juzgado Superior, que debe desestimar la denuncia de nulidad absoluta por violación del derecho al debido proceso, al derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, a no ser sancionado sin ser oído y a la estabilidad en el trabajo, por no seguírsele procedimiento disciplinario para su remoción, ya que no se le imputó falta disciplinaria alguna. Así se establece.

II.4. Alegó el recurrente que el cargo de Sub-Comisario fue indebidamente calificado por el acto recurrido como de confianza, porque no existe en el Instituto de Policía del estado Bolívar el sustento reglamentario que determine cuáles con los cargos de libre nombramiento, de alto nivel y de confianza, tal cual lo exige la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Observa este Juzgado Superior que conforme a la Ley del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, vigente para la fecha de remoción del recurrente del cargo de Sub - Comisario, en su artículo 37, remitía a las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en materia de personal, cuyo artículo se transcribe:

“El personal de IPOLBOLIVAR se regirá según sea el caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley Orgánica del Trabajo, Ley de Carrera Policial, por la Normas de Administración de Personal previstas en el Reglamento Interno de la Institución y por otros instrumentos legales que especialmente regulan la materia”.

En este orden de ideas, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé los cargos se consideran de confianza, a tal efecto dispone, que son aquellos que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, y aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado, citándose la norma en cuestión:

“Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Ahora bien, el artículo 38 de la Ley del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, establece la jerarquía de los funcionarios policiales oficiales superiores, de la siguiente manera:

“La Jerarquía de los funcionarios policiales oficiales superiores será de mayor a menor grado, la siguiente:
1. Comisario General
2. Comisario Jefe
3. Comisario
4. Sub-Comisario”.

En consecuencia, siendo la máxima autoridad en su jerarquía de los funcionarios policiales superiores, el Comisario General, siguiendo después el Comisario Jefe, el Comisario y terminando tal escalafón el cargo de Sub-Comisario, resulta evidente, el alto grado de confidencialidad requerida en dicho cargo, subsumiéndose en el supuesto de calificación del cargo de funcionario de confianza, establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por ende, considera este Juzgado, improcedente el alegato del recurrente de falsa aplicación de la mencionada disposición en el acto recurrido. Así se decide.

II.5. Alega que el acto de remoción no expresó los motivos de hecho y derecho, y por ende viciado de nulidad relativa “al no indicar expresamente en cual de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, base legal de la remoción, está ubicado nuestro representado el funcionario removido, ni existen argumentos de ninguna índole que determinen por qué razón tales funciones deben ser consideradas como de “confianza”, este silencio de razonamiento y justificación o motivación del acto implica colocar a nuestro representado en estado de indefensión”.

Sobre el denunciado vicio de inmotivación del acto, considera este Juzgado Superior necesario destacar que el mismo se tipifica en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. En consecuencia, es evidente que el sentido al cual alude el legislador es el de exigir la determinación de las circunstancias (hechos) que puedan subsumirse (supuestos jurídicos) en las normas expresas para configurar la motivación.

En reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa se ha pronunciado con respecto a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, siendo una de ellas en Sentencia N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

“...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos”.

Ahora bien, considera este Juzgado que el acto administrativo que ordenó la remoción del recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que removió al recurrente al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el alegato de inmotivación del acto es improcedente porque en este último, se expuso los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que sustentó la Administración, su decisión de removerlo del cargo de Sub-Comisario. Así se decide.

II.6. Asimismo alegó que el acto se encuentra viciado de nulidad “porque al utilizar la “remoción” para fines distintos a los que le son propios y recurrir a la remoción como mecanismo para retirar a unos funcionarios en razón de circunstancias de hecho que pudieran haber ameritado la aplicación de sanciones de amonestación escrita o destitución, el autos del acto administrativo incurre en desviación de poder”, a tal efecto alegó que “pareciera que la separación del cargo se debiera a razones disciplinarias”,

A los fines de resolver la controversia planteada, es necesario dejar sentado que la Administración está obligada a adecuar la medida adoptada, al fin de la norma, es decir, a la razón en virtud de la cual la norma le confiere el poder jurídico de actuación, si el autor del acto se aparta de esa finalidad objetiva, institucional y predeterminada en la Ley, incurre en uso desviado del poder jurídico que le ha sido conferido.

Con respecto a la prueba de la desviación de poder, la doctrina manifiesta que la misma comporta dos niveles diferentes, a saber: a.- Un nivel primario, directo e inmediato referido a los elementos tangibles y objetivos del acto, la competencia, el objeto, y el procedimiento, y; b.- Un nivel secundario, indirecto o mediato, relacionado con aquellos elementos o requisitos del acto, cuya ilegalidad cuando existe, no se evidencia de un examen superficial, si no que requiere una investigación mas acuciosa. Destacándose que la desviación de poder no se demuestra con meras conjeturas o suposiciones, sino que el recurrente deberá demostrar hechos concretos que conduzcan a su comprobación, citándose al respecto fallo de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, de fecha de 15/08/1982, citada en la obra “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”, del autor Enrique Meier:

“En este orden de ideas, la Corte observa, que la presencia de los factores anotados permitirá el control jurisdiccional de la regularidad de la acción administrativa discrecional, ya que la misma sólo podrá considerarse legítima cuando se ciña o atienda a los elementos que la Ley ha previsto para condicionar el ejercicio de la nombrada atribución. En consecuencia, la libertad de decisión conferida al órgano administrativo, no le autoriza en modo alguno a apartarse del fin en virtud del cual le ha sido otorgada la correspondiente facultad no sólo porque persiga un fin privado o un interés particular, si no porque el fin perseguido por él no coincida con el previsto por la norma administrativa de competencia que, en todo caso, atiende siempre al interés público o al servicio público.

La desviación de la finalidad perseguida requiere, por ende, ineludiblemente, de la prueba de la divergencia que se imputa a la acción administrativa, en cuya virtud no bastarían apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación sino se presentan hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación”. (Resaltado de este Tribunal).

Aplicando tales premisas al caso de autos, se observa que el recurrente sustentó el vicio de desviación de poder en su conjetura “pareciera que la separación del cargo se debiera a razones disciplinarias”, sin demostrar tal apreciación subjetiva, ya que se limitó a promover con el libelo de demanda el decreto de remoción y copia simple de recibo de pago de salario, en consecuencia, improcedente el denunciado vicio de desviación de poder. Así se decide.

II.7. Finalmente alegó el recurrente que gozaba la condición de funcionario de carrera, no obstante el recurrente alegó que ingresó en el cargo de Sub-Comisario, el 01 de octubre de 2002, es decir, fue designado en un cargo de libre nombramiento y remoción, como se determinó anteriormente, y no en un cargo de carrera mediante concurso de oposición, en este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, reza:

"Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño". (Resaltado de este Juzgado).



En el caso de autos, al no haber ingresado el recurrente a la Administración Pública en un cargo de carrera mediante concurso público, no gozaba de la estabilidad prevista para tales funcionarios, y por ende, no gozaba del derecho al mes de disponibilidad para su reubicación en un cargo de carrera. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administración del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano JOSE IZAGUIRRE FAJARDO contra el Decreto N° 178, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha siete (7) de marzo de 2006, que lo removió del cargo de Sub-Comisario del Instituto de Policía del Estado Bolívar.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, diez (10) de abril de 2007. Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARIA ISABEL IGLESIAS FEAL

Publicada en el día de hoy, diez (10) de abril de 2007, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.


LA SECRETARIA TEMPORAL
MARIA ISABEL IGLESIAS FEAL
Diarizado N°
Exp. Nº 11.300