REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR En fecha siete (07) de marzo de 2008, la ciudadana Fátima Chiquinquirá Méndez Bracho, cédula de identidad Nº 9.779.243, asistida por la abogada Ana Díaz Ramos, Inpreabogado Nº 61.092, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, Zona Educativa del estado Bolívar; al respecto, procede este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada: I. DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA La parte recurrente solicitó medida cautelar innominada de la siguiente manera: “…Ciudadana Juez, en virtud del grave daño que se causa pues la disminución tan abrupta de mi salario me causa un gravamen irreparable pues me quedo casi sin sustento para mi y mi hijo adolescente pues soy padre y madre a la vez, vivo alquilada, y no tengo otra fuente de ingreso, solicito respetuosamente a este Tribunal visto que en el presente caso convergen los extremos de Ley, acuerde una medida preventiva innominada de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y 588 parágrafo primero ejusdem, y en tal sentido ordene a la querellada el pago de mi salario completo mientras dure el presente procedimiento”. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN Para decidir lo conducente sobre la medida cautelar innominada solicitada, observa este Juzgado Superior lo siguiente: En relación a los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, el cual, ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia. El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho. Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva. Es importante destacar que este análisis debe realizarlo el juez evitando “prejuzgar” sobre el fondo del asunto, esto es, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido escuchada la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, pues de lo contrario no estaríamos frente a la protección cautelar sino prácticamente a la emisión de la sentencia definitiva. (Cfr. CPCA N° 2007-185, 31-01-07). Aplicando las premisas sentadas a la solicitud cautelar solicitada, debe analizar este Juzgado si en el caso de autos, se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente se limitó a solicitar a este Tribunal la medida cautelar innominada, a los fines de que se ordene a la querellada el pago de su salario completo mientras dure el presente procedimiento, sin esgrimir razón alguna que logre la convicción del juzgador que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá su pretensión, es decir, no argumentó ni acreditó hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la presunción de buen derecho, en consecuencia, al estar impedido el juzgador de suplir argumentos no esgrimidos conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone la obligación del juez de “atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”, declara improcedente la medida cautelar innominada peticionada por la parte recurrente. Así se decide. V. DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada interpuesta por la ciudadana Fátima Chiquinquirá Méndez Bracho, asistida por la abogada Ana Díaz Ramos, en el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, Zona Educativa del estado Bolívar. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los tres (03) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA BETTI OVALLES LOBO LA SECRETARIA TEMPORAL MARÍA ISABEL IGLESIAS Publicada el día de hoy, (03 de abril de 2008), previo anuncio de Ley, siendo las dos horas y veinte minutos de la tarde (02:20 p.m.). Conste. LA SECRETARIA TEMPORAL MARÍA ISABEL IGLESIAS BOL/miif/jclo Diarizado N° 56 Expediente N° 12.050