TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, Quince (15) de Abril del 2008
197º Y 148º
ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L -2004-000895
ASUNTO: FP11-R-2007-000471

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: MIGUEL MENDEZ, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº E-80.343.308.-
APODERADOS JUDICIALES: MARCOS CABELLO, DANIEL GIL PARRA y EFRAIN RIVERO REYES, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los. 45.958, 44.075 y 125.435 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES TONORO, C.A. debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de agosto de 1969, bajo el N° 46, Tomo 57-A.
APODERADOS JUDICIALES: FABIOLA CASTRO CIRCELLI, JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, RAMON RAFAEL LOROÑO CEDEÑO y HEISLER NASSEF abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros 107.446, 10.631, 108.230 y 110.361.
MOTIVO: APELACION.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., el día 18 de diciembre de 2007 y providenciado en esta alzada por auto de fecha 20 de diciembre de 2008, contentivo del recurso de apelación en ambos efectos interpuesto por el ciudadano EFRAÍN RAMON RIVERO REYES en su condición de representante legal de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 04 de diciembre de 2007, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que incoara el ciudadano MIGUEL MENDEZ por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, en contra de la empresa CONSTRUCCIONES TONORO, C.A.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelaciónpara el día martes ocho (08) de abril de los corrientes, a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), conforme a la norma prevista en el primer aparte del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto este que se efectuó en la oportunidad inicialmente prevista; razón por la cual habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

“Los alegatos en que fundamentamos nuestro recurso, versa sobre el punto numero seis, en cuanto a la ausencia de los días sábados con el descanso convencional, ya que entre los trabajadores habían acordado con la empresa laborar nueve horas de lunes a jueves y los viernes ocho horas de jornada, para un total de cuarenta y cuatro horas semanales, ahora bien, además del día de descanso semanal, existió el convencional, es decir el día sábado, al estar los trabajadores amparados de la Convención Colectiva de la Construcción, estaba pactada entre las parte, que da el derecho al pago del sábado, siendo que el mismo concepto no fue acordado por la Juez ad quo, solicito sea declarado procedente el pago del día de descanso convencional”.

Así pues, y en razón de todos los anteriores argumentos solicitó a esta Alzada, se revoque la sentencia de Primera Instancia y se declare sin lugar la demanda interpuesta.

Igualmente tuvo la palabra la parte demandada quien expuso:

“En primer lugar la parte actora, se limita a la solicitud del día sábado, por lo que, podemos afirmar que está conforme con el resto de la sentencia de Primera Instancia. Es preciso como punto previo que consideremos que la sentencia se encuentra firme, el día 27 de diciembre de 2007, el Juez de Juicio se reserva el lapso de cinco días, la misma fue publicada y el mismo día apela, y alega que la apelación es en contra de la sentencia del 29 de diciembre, es evidente ciudadana Juez que apela de una sentencia distinta y no de la definitiva. Ahora bien, dado el límite de la apelación, nuestro argumento está en la contestación en materia de construcción hay una costumbre, los sindicatos propusieron un mayor descanso, al laborar nueve horas para así tener libre el sábado, establece la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que es preciso que exista el acuerdo de remuneración. Pues bien, las dos sentencias del más alto Tribunal establece que es procedente el pago, si media un acuerdo entre las partes. En la Convención Colectiva de la Construcción 2007 – 2009, los sindicatos lograron incluir el pago del día de descanso. Mas durante la relación laboral del demandante, la Convención Colectiva aplicable es la de 2003 y esta no establece tal pago, es por lo que solicito se ratifique la sentencia de Primera Instancia”.

Solicita ante esta Alzada confirmar la sentencia de Primera Instancia, por lo que vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por la parte apelante en cuanto a la valoración de las pruebas realizada por el Juez de la causa, esta sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente

IV
DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

Ha manifestado la parte actora en su escrito libelar, que ingresó a prestar servicios para la empresa CONSTRUCCIONES TONORO, C.A., en fecha 08 de Junio de 1.998, desempeñando el cargo de obrero, encargado del mantenimiento de las áreas verdes de la empresa. Según sus dichos fue despedido el 01 de Marzo de 2.004, sin justa causa, aún cuando en la planilla de liquidación se señaló como causa de culminación la renuncia voluntaria, alegando que la misma esta viciada en el consentimiento debido a que fue obtenida bajo amenaza y con la promesa de que le serían canceladas sus prestaciones dobles. Por otro lado manifestó que recibía un salario diario de VEINTITRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 23.683,29) y un salario integral de TREINTA Y UN MIL SETESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 31.775,07). Siendo el caso que la empresa le canceló una liquidación inferior a la que legalmente le correspondía, procede a demandar la cantidad de VEINTITRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 23.224.369,45) por los siguientes conceptos: Diferencia de Prestación de Antigüedad: Bs. 5.976.174,15, Diferencia de vacaciones: Bs. 346.468,50 Diferencia de Utilidades: Bs. 43.460,38 Indemnización Sustitutiva de Antigüedad: Bs. 4.766.260,50 Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Bs. 1.420.997,40, Pago del día de descanso adicional convencional sábado: Bs. 8.290.753,36, Diferencia del pago del día de descanso legal: Bs. 2.285.934, 16, Bono de Asistencia: Bs. 94.321,00. Además de los intereses sobre prestaciones, intereses moratorios, las costas procesales y la indexación o corrección monetaria.

En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada admitió: La prestación de servicio, el cargo desempeñado, la fecha de ingreso a la empresa el día 08 de junio de 1998 como la de egreso el 01 de marzo de 2004. Asimismo, que el monto cancelado por concepto de liquidación fue por la cantidad de Bs. 6.900.575,63, del mismo fue descontado la cantidad de Bs. 1.778.785,27, por concepto de préstamo otorgado por la empresa. Por otro lado negó: que para la fecha de terminación de la relación laboral, el salario diario era de Bs. 23.683,29 y el salario integral de Bs. 31.775,07, siendo lo cierto, que el salario diario devengado ascendía a la cantidad de Bs. 15.713,00, tal como lo establece el tabulador de oficios y salarios, contenido en la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas para el periodo 2003 - 2006, contentivo este de la remuneración establecida para el cargo de obrero acorde al salario señalado en la planilla de liquidación, así como en los recibos de pagos. Así mismo, en relación al salario integral señala tal como se estableció en la planilla de liquidación, que el actor devengaba un salario integral de Bs. 25.169,26, y un salario normal o promedio de Bs. 20.501,71. Del mismo modo negó que su representada adeudase cantidad alguna por concepto de diferencia de Prestaciones Sociales, ya que lo concerniente a ello fue acreditado mensualmente en la contabilidad de la Empresa con base al salario devengado mensualmente por el actor, y no en base a lo devengado en el mes de terminación de la relación laboral como lo pretende el actor. Por otra parte señala que el actor erró al establecer las diferencias ya que a lo liquidado solo puede restársele el monto acumulado. En cuanto al concepto de diferencia de vacaciones, negó que la empresa adeude cantidad alguna, ya que el actor las calcula en base al salario normal, y no en base al salario ordinario tal como lo contempla la convención colectiva. Igualmente, niega que se adeude monto alguno referido a diferencia de utilidades, ya que la alegada resulta de la aplicación de un salario errado, siendo el correcto el alegado por ella. Con relación al concepto de Indemnizaciones por despido injustificado, rechaza la procedencia del reclamo realizado por cuanto se evidencia que la causa de culminación fue renuncia voluntaria, y que el vicio de consentimiento alegado por el actor debe ser probado. Respecto al día de descanso adicional convencional, desconoce adeudar el pago, ya que el actor no laboró horas excedentes a las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, que le hicieran nacer a su favor tal beneficio, el cual además no fue pactado por las partes en convenio alguno; negada entonces la improcedencia de dicho día, el reclamo realizado por este concepto resulta igualmente improcedente, al no existir incidencia del día adicional convencional en el pago de dicho concepto. Igualmente negó la procedencia del reclamo por pago de bono de asistencia, ya que para la fecha de terminación de la relación laboral no estaba en vigencia el laudo arbitral de la Industria de la Construcción, a todo evento el mismo es procedente por la asistencia puntual y permanente sin faltas de ninguna especie, lo cual representa reclamaciones en excesos que deben ser demostradas por el reclamante. En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, alega que su representada los canceló en su oportunidad, por lo que para sustentar su reclamo debe la parte reclamante demostrar la falta de cancelación de los mismos. Finalmente alega a su favor haber pagado la cantidad de Bs. 2.500.000,00 como complemento de diferencia de Prestaciones Sociales.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LAS PARTES

Pruebas de la parte demandante:

Mérito favorable de los autos

De conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, así como tampoco en el del procedimiento civil. Tal criterio ha sido sostenido en Sentencia N° 01218, de fecha 02/09/2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Ello vendría a constituir un deber para el juez per se, por cuanto, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”, éste se encuentra obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes, so pena de incurrir en el vicio conocido como silencio de prueba. ASI SE DECIDE.

Prueba documental:

1.- Riela al folio 57, Copia de Hoja de Liquidación, emanada de la empresa Construcciones Tonoro, C.A, en la cual se señalan los conceptos cancelados al ciudadano Miguel Méndez evidenciándose allí el pago recibido por concepto de Prestaciones Sociales. La misma es apreciada y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.
2.- Planilla de Participación de Retiro del Trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esta constituye un documento administrativo de conformidad a lo previsto en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.
3.- Recibos de pagos pertenecientes al ciudadano Miguel Méndez, presuntamente emanados de la EMPRESA CONSTRUCCIONES TONORO, C.A. Estos no fueron impugnados, desconocidos o tachados por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.
4.- Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela de acuerdo al Laudo Arbitral firmado el día 16 de Mayo de 2001. Este constituye, fuente de derecho laboral, conforme a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien lo apunta nuestra jurisprudencia patria según Sentencia Nº 2.361 de fecha 03/10/2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual las convenciones colectivas forman parte del Principio Iura Novit Curia, no existiendo disposición alguna que las excluya del debate probatorio. En consecuencia, este Tribunal le otorga todo el valor legal que de emana del instrumento invocado por el accionante, para la resolución del presente caso. ASI SE DECIDE.

2. Pruebas de La Parte Demandada:

De la prueba documental:

1. Consta al folio 93, carta de renuncia. La misma fue desconocida por el actor en su escrito de libelar, pero no impugnada, ni tachada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, quedando esta como causa cierta de culminación de la relación laboral y no el despido injustificado, tal como lo hizo ver el actor en su libelo, en el cual manifestó que fue obligado a firmar la carta de renuncia, lo que no demostró en el debate probatorio. ASI SE DECIDE.
2.- Recibos de pago de las últimas cuatro semanas laboradas por el actor, los mismos rielan a los folios 94 al 97. Este tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose en estos, los salarios devengados por el actor, así como los distintos conceptos cancelados; ASI SE DECIDE.
3.- Hoja de Liquidación de Prestaciones Sociales y otros conceptos, esta ya fue valorada por esta alzada junto con las pruebas promovidas por la parte actora. ASI SE DECIDE.
4.-Relación de Prestaciones Sociales del trabajador, emanada de la empresa Construcciones Tonoro, C.A. a nombre del ciudadano Miguel Méndez, en él se observa firma y cedula del trabajador. Esta no fue impugnada, tachada, ni desconocida en su debida oportunidad, debiendo por tanto esta sentenciadora otorgarle pleno valor probatorio con los efectos que del mismo se desprende. ASI SE DECIDE.
5.- Constan a los folios 102 al 104, 108 y 110, soportes de los cheques Nº 45267021, 45267022, 70583411, 45055768 y 45181368 respectivamente, pertenecientes a la empresa CONSTRUCCIONES TONORO, C.A., emitidos a nombre del ciudadano Miguel Méndez, por los conceptos de pago de liquidación final de contrato de trabajo e intereses sobre prestaciones sociales, cumplimiento de liquidación, cancelación de fidecomiso desde septiembre 1998 hasta junio de 2000, por intereses de prestaciones sociales, cancelación de fidecomiso desde agosto 2002 hasta agosto 2003. Los mismos no fueron impugnados, tachados, ni desconocidos en su debida oportunidad por la parte actora, debido a lo cual son apreciados por esta Alzada con los efectos que de los mismos se desprende. ASI SE DECIDE.

6- Planilla de Vacaciones, emanada de la empresa CONSTRUCCIONES TONORO, C.A. a nombre del ciudadano Miguel Méndez, en la que consta la conformidad por parte del trabajador con relación a la cancelación del periodo vacacional correspondiente desde el 08/06/2002 hasta el 08/06/2003. No habiendo sido impugnado, desconocido, ni tachado por la parte actora en su debida oportunidad la misma es apreciada y valorada por esta Alzada con los efectos que de la misma se desprende. ASI SE DECIDE.

De la prueba testimonial:

Fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos ZONNY CELESTINO MEJIAS MARTÍNEZ y EUCLIDES RAMÓN RIVAS SALAZAR, siendo admitidas en su debida oportunidad. Sin embargo, se observa que en la celebración de la audiencia oral y publica de juicio los mismos no fueron evacuados, ni hubo persistencia alguna en cuanto a su práctica por parte del promovente, motivo por el cual se entiende como desistida la prueba, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia quedan desechados y por ende fuera del debate probatorio. ASI SE DECIDE.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia del Juez Ad quo, antes de pronunciarse considera necesario esta superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales fundamento su decisión:

(Omissis…) “Analizadas las pruebas aportadas al proceso y partiendo de la carga de la prueba, considera este tribunal que la presente acción, debe ser declarada SIN LUGAR, en virtud de los siguientes hechos:

Con relación al reclamo realizado por día de descanso adicional convencional, observa el tribunal que la diferencia alegada radica en el hecho de que el actor manifiesta que durante toda su relación laboral, su jornada de trabajo fue de 9 horas de lunes a jueves y de 8 horas el viernes, completando de esa forma las 44 horas semanales, en tal sentido considera que nació a su favor el día de descanso adicional contemplando en el articulo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con lo establecido en el artículo 216 ejusdem reclama el pago del mismo, a este respecto señala este tribunal que de acuerdo al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que para el pago de un día adicional de descanso debe existir entre las parte un acuerdo expreso que lo contenga, en tal sentido considera necesario transcribir lo contenido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso Rubén Darío Velarde en contra de la Empresa Industria Tecno Rubber, C.A. de fecha 03-05-05, la cual textualmente dice así:
“…En atención a todo lo antes expuesto, observa la Sala que la recurrida infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando le corresponde el pago de un solo día de descanso, por cuanto no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se decide…”
En este orden de ideas y siguiendo el criterio pacifico y reiterado de la Sala señala este tribunal que el pago de un día adicional esta condicionado a la existencia de un acuerdo o pacto entre las partes, así mismo lo consagra el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia y por cuanto de los autos no se evidenció pacto o acuerdo expreso entre las partes donde se estableciera el derecho a un día adicional de descanso, y por ende su cancelación, es por lo que este Tribunal declara su improcedencia. Y ASI SE DECIDE.
Con relación al reclamo realizado por concepto de diferencia del pago del día descanso legal, observa el Tribunal que al fundamentar el actor el motivo de su reclamo en el hecho cierto que al corresponderle un día adicional de descanso este pago incidiría en el pago del día de descanso semanal obligatorio, y por cuanto se declaro la improcedencia del día adicional de descanso no existe incidencia en el pago del día de descanso semanal obligatorio, convirtiendo este reclamo en una consecuencia del reclamo anterior y habiendo declarado este tribunal la improcedencia del principal, es por lo que declara la Improcedencia igual de este reclamo. Y ASI SE DECIDE.
Con relación al reclamo realizado por concepto de Bono de asistencia, observa el tribunal que el actor reclama el pago del mismo de conformidad con lo establecido en la Cláusula XX del Laudo Arbitral de fecha 16 de Mayo de 2.001, a este respecto señala este tribunal que tal como lo alegó la demandada de autos en su escrito de contestación al referirse dicho concepto a una adicionalidad o exceso de los conceptos laborales obligatorios, debe la parte que lo reclama demostrar su procedencia, tal como lo ha establecido de manera pacifica y reiterada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y visto que la parte actora en modo alguno demostró llenar los requisitos de procedencia de dicho concepto como serian la asistencia puntual y perfecta, sin faltas de ninguna especie a su sitio de trabajo, es por lo que este tribunal declara su improcedencia. Y ASI SE DECIDE. (omissis…). (Negritas y subrayado de esta alzada).

Para decidir esta alzada observa, que el apelante se circunscribe en la interposición del recurso únicamente al concepto del pago del día de descanso convencional, por tanto, está conforme con el resto de la sentencia del Juez de la causa. Así las cosas, la parte demandada alega la improcedencia del pago, por cuanto entre las partes no fue pactada la cancelación de ese día adicional de descanso.

Sobre lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO., en sentencia N° 401, de fecha 03 de mayo de 2005, estableció:

“Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:

“Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.”
La norma antes transcrita consagra el instituto legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá ser pactado por las partes, y por otra parte, establece que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

En atención a todo lo antes expuesto, observa la Sala que la recurrida infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando le corresponde el pago de un solo día de descanso, por cuanto no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se decide. (OMISSIS)”. (Negritas y subrayado de esta alzada).

Planteada como ha sido la presente apelación esta sentenciadora declara improcedente la denuncia realizada por la parte demandante, ya que esta alzada en total apego a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, considera que efectivamente para la procedencia del pago del día de descanso convencional debe de haber sido pactado entre las partes, es decir entre el patrono y el trabajador; en el presente caso se hace evidente ante quien suscribe la presente, que las partes acordaron única y exclusivamente la extensión de la jornada hasta nueve horas de lunes a viernes a los fines de obtener o disfrutar de dos días de descanso semanal, así convenido igualmente en la Convención Colectiva de la Construcción 2003, por tanto, la parte actora invoca así mismo lo preceptuado en dicha convención, y esta no estimula de manera alguna que las empresas estén en la obligación de pagar dicho día, así las cosas, considera entonces esta alzada que la sentencia del ad quo se encuentra ajustada a derecho y se ratifica en toda y cada una de sus partes. ASI SE DECIDE.
En virtud de lo anterior se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano EFRAIN RAMON RIVERO REYES, en su condición de apoderado judicial de la parte actora. ASI SE DECIDE.
VI
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano EFRAIN RAMON RIVERO REYES, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en contra la decisión dictada en fecha 04 de diciembre de 2007 por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
SEGUNDO: En consecuencia de la anterior declaratoria se RATIFICA, la referida sentencia, por las razones que se exponen ampliamente en el presente fallo.
TERCERO: SIN LUGAR, la acción por cobro de diferencia de prestaciones sociales intentada por el ciudadano MIGUEL MENDEZ, en contra de la empresa CONSTRUCCIONES TONORO, C.A.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil; y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los quince (15) días del mes de abril de Dos Mil ocho (2008), años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
JUEZA PROVISORIA

ABG. MERCEDES GOMEZ CASTRO

LA SECRETARIA,

ABOG. CARMEN TERESA GARCIA.

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS TRES DE LA TARDE (3:00 P.m.).-

LA SECRETARIA,

ABOG. CARMEN TERESA GARCIA.

MGC/15-04-2008.-