TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE:
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
Sede Civil
Ciudad Bolívar, 15 de abril de dos mil ocho
197º y 149º
ASUNTO: FP02-R-2007-000406(7256)
VISTOS: CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA.
PARTE ACTORA: MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. 8.866.198 y de este domicilio.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LINO RAFAEL MARTINEZ PEREZ Y JORGE GUILLEMO SAMBRANO MORALES, inscrito en el inpreabogado bajo el nro. 20.478 y 25.138.

PARTE DEMANDADA: ALI JOSE PUMAR PEÑA E ISMANORIS LOPEZ: venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de Identidad nro. 13.546.322 y 13.799.292 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE RAFAEL NATERA y ARTURO RAFAEL DE JESUS MONTES SANCHEZ, abogados, inscritos en el inpreabogado bajo el nro. 15.792 y 91.780, respectivamente y de este domicilio.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.-

P R I M E R O.

1.1.- El día 06 de junio de 2006, fue presentado por ante la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (URDD) y distribuida para este tribunal, demanda de EJECUCION DE HIPOTECA intentada por la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA, representada por los abogados LINO RAFAEL MARTINEZ PEREZ y JORGE SAMBRANO MORALES contra ALI JOSE PUMAR PEÑA e ISMANORIS LOPEZ DE PUMAR, representado por el abogado JOSE RAFAEL NATERA, todos debidamente identificados en autos.

1.1.1.- PRETENSION
Alegan los co-apoderados de la parte actora en su escrito:

Que su representada otorgó préstamo de dinero a los ciudadanos Alí José Pumar Peña e Ismanoris C. López de Pumar, tal como consta de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 29 de julio de 2005, anotado bajo el N° 36, folio 238 al folio 266, Protocolo Primero, Tomo Noveno, Tercer Trimestre del año 2005. Que el préstamo fue por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000) que los prestatarios se obligaron a devolverle a su representada en el plazo fijo de seis (06) meses contados a partir de la fecha de protocolización del mencionado documento. Que los ciudadanos Alí José Pumar Peña e Ismanoris C. López de Pumar, para garantizar a su conferente la devolución del préstamo indicado, los intereses generados, los intereses de mora, los gastos de cobranza, constituyeron a favor de su representada Hipoteca de Primer Grado, sobre un inmueble de su legítima propiedad, constituido por una parcela de terreno ubicada en la Avenida Táchira, zona urbana de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar y la Casa Quinta enclavada sobre ella. Que dicha parcela de acuerdo a documento de lotificación bajo la denominación de Villas Noreste, se identificó con el N° 2 y tiene una superficie aproximada de ciento noventa metros cuadrados (190 Mts2) y cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte: En 10,20 metros con terrenos que son o fueron de María Antonieta Romero de Monroy; Sur: En 10,20 metros con la calle interna de la lotificación; Este: En 18,70 metros con el lote N° 1; y Oeste: En 18,70 metros con el lote N° 3. Que vencido el plazo fijo para que los deudores le cancelaran a su mandante el aludido préstamo de dinero, mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Bolívar, de fecha 23 de febrero del año 2006, anotado bajo el N° 81, tomo 15 de los respectivos libros de autenticaciones, ambas partes convinieron en extender el mencionado plazo concedido en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria por un lapso se prorroga de tres (03) meses más, contados a partir del vencimiento del plazo inicial. Que demandan en nombre de su representado a los ciudadanos Alí José Pumar Peña e Ismanoris C. López de Pumar; por Ejecución de Hipoteca, por haberse negado hasta la presente fecha a cancelarle a su representada las cantidades otorgadas en préstamo y como el incumplimiento de los prestatarios da lugar a solicitar la ejecución garantía hipotecaria constituida al efecto y resultando que la misma se encuentra liquida, exigible y de plazo vencido, a los fines de que le cancelen: Primero: La cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000) que es el monto total del préstamo otorgado a los demandados. Segundo: La cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000) que es el monto de los intereses sobre la cantidad adeudada, calculados al 12% anual (1% mensual), desde la fecha de otorgamiento del préstamo, hasta el día 06 de junio del año 2006, conforme al contrato de préstamo. Tercero: Las costas y costos que se generen del procedimiento, incluidos los honorarios profesionales de abogados.

1.2.- ADMISION DE LA DEMANDA.

En fecha 21 de junio de 2006, el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó intimar a la parte demandada para que comparecieran dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su intimación a fin de que cancelara los montos intimados por la parte actora.

1.3.- DE LA OPOSICION

En fecha 15 de noviembre de 2006 el ciudadano José Rafael Natera T., en su carácter de apoderado especial de los ciudadanos Alí José Pumar Peña e Ismanoris C. López de Pumar, presentó escrito haciendo formal oposición al pago alegando que sus mandantes no adeudan a la actora suma alguna derivada tanto del capital dado en préstamo como de los intereses que en forma exagerada fueron estipulados por la prestamista y cancelados oportunamente por sus representados. Asimismo reconviene a la parte actora ciudadana María Torres de García, para que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal a lo siguiente: Que por vía de reintegro, cancele a sus mandantes al menos la suma de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000) o aquélla que resulte al aplicarse al capital adeuda la tasa social fijada por el Gobierno Nacional a préstamos efectuado por particulares para la adquisición, ampliación, reforma o remodelación de la vivienda principal. Igualmente acciono la corrección monetaria de toda la cantidad dineraria condenada al igual que los intereses legales que la misma haya generado a favor de sus patrocinados.

El día 20 de noviembre de 2006 se admitió la oposición planteada por la parte demandada y se declaró abierto el procedimiento a pruebas continuándose por los trámites del procedimiento ordinario.

El día 23 de noviembre de 2006 se declaró inadmisible la reconvención propuesta por la parte demandada por mandato del Artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, en vista que la pretensión de reintegro de cantidades pagadas en exceso del máximo permitido por la Ley debe tramitarse conforme con las reglas que gobiernan el procedimiento ordinario siendo este incompatible con el juicio de Ejecución de Hipoteca,

1.3.- DE LAS PRUEBAS.-

Llegado el momento para promover pruebas y estando dentro del lapso legal, en fechas 12 y 14 de diciembre de 2006 ambas partes presentaron escrito promoviendo las que consideraron pertinentes.

1.4.- SENTENCIA.

En fecha 16 de octubre del 2007 el Tribunal Segundo de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara QUE NO HA LUGAR a la ejecución de la hipoteca constituida mediante documento protocolizado en fecha 29 de julio de 2005, bajo el Nº 36, folio 238 al 266, tomo Noveno, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 2005 por los ciudadanos Alí José Pumar Peña e Ismanoris C. López de Pumar por estar inficionado de nulidad el contrato cuya ejecución se pretende; en consecuencia, se declara improcedente la solicitud incoada por María Dolores Torres de García. Se condena en costas a la parte actora por haber sido desestimada su pretensión.

1.5.- APELACION
En fecha 21 de noviembre del 2007, el abog. JORGE SAMBRANO MORALES actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante apeló de la anterior sentencia. Dicha apelación fue escuchada en ambos efectos, ordenándose remitir las presentes actuaciones a esta Alzada, donde se ordenó darle entrada en el registro de causas respectivo bajo el nro. FP02-R-2007-000406(7256), previniéndose a las partes que sus informes se presentaran al Vigésimo día hábil siguiente de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y sólo la parte actora hizo uso de tal derecho, iniciándose así el lapso para presentar observaciones contemplado en el artículo 519 ejusdem, procediendo la parte demandada a ejercer su derecho a observar los informes de su contraparte.

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del presente asunto.
S E GU N D O:
El eje principal de la presente acción versa sobre la demanda interpuesta por la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA contra los ciudadanos ALI JOSE PUMAR PEÑA E ISMANORIS LOPEZ DE PUMAR, cuya pretensión es la ejecución de una hipoteca constituida sobre un inmueble ubicado en la avenida Táchira de esta ciudad, constituido por una parcela de terreno y la casa quinta sobre ella construida en el sitio denominado Villas Noreste, parcela Nº 2, cuyos linderos se encuentran descritos en la parte narrativa de esta decisión. El documento de hipoteca fue protocolizado en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria el 29 de julio de 2005, con el Nº 36, protocolo primero, tomo 9º.

Por su parte, lo demandados de autos a través de su representación judicial se opusieron los accionados con fundamento en la causal prevista en el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil esto es, el pago de la obligación cuya ejecución se solicita alegando que entre el 01 de junio y el 23 de junio de 2006, pagaron la cantidad de ciento veinticinco millones doscientos noventa y nueve mil setecientos ochenta y ocho bolívares por concepto de capital e intereses del préstamo recibido. Dicha demanda fue admitida, procediendo la parte demandada a ejercer recurso de apelación contra dicho auto de admisión por considerar que no se cumplen los requisitos requeridos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Dicha apelación fue declarada SIN LUGAR por esta Alzada.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal de la causa declaró que NO HA LUGAR la presente demanda por cuanto el documento fundamental de la demanda no satisface plenamente los requisitos de validez previstos en el artículo 1879 del Código Civil, procediendo la parte actora a ejercer recurso de apelación contra la anterior sentencia, alegando en informes presentado por ante esta Alzada lo siguiente:
“…Luego de establecer su criterio la recurrida sobre la naturaleza de la prueba escrita exigida en la citada disposición legal, no pasó a analizar las probanzas promovidas por las partes, a los fines de establecer si en realidad hubo o no el cumplimiento de la obligación demandada; sino que pasó a analizar el problema de los intereses.
…la recurrida encontró que la estipulación de intereses a la rata del tres por ciento (3%) mensual tal cual aparece en el documento constituitvo de la hipoteca es francamente –según su decir- violatoria de la limitación impuesta en la parte final del artículo 1.746 del Código Civil y por esa razón declaró NULA DICHA ESTIPULACIÓN.
Lamentablemente la recurrida se limitó a examinar nuevamente el documento público (lo cual había hecho en la primera fase de este procedimiento y ratificada por esta Alzada) y no tuvo en consideración de que dichos intereses NUNCA FUERON RECLAMADOS EN LA DEMANDA DE ESA FORMA.
Ciertamente, se observa que en la pretensión nunca se demandó el TRES POR CIENTO (3%) MENSUAL SINO QUE LO DEMANDADO POR TAL CONCEPTO FUE CALCULADO AL DOCE POR CIENTO (12%) ANUAL; es decir, al UNO POR CIENTO (1%) MENUSAL, lo que sin lugar a dudas, hace incurrir al sentenciador de primera instancia en el vicio de falso supuesto y de incongruencia negativa.
…la recurrida se aparta por completo del tema a decidir, es decir, se aparta por completo de los hechos y argumentos esgrimidos por las partes en el proceso, y comienza a reexaminar NUEVAMENTE EL DOCUMENTO PUBLICO FUNDAMENTAL DE LA DEMANDA, no para examinar los requisitos a los cuales lo obliga el legislador en su artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sino para pronunciarse sobre hechos no alegados por las partes en este proceso, haciéndolo incurrir en el vicio de ULTRAPETITA.

(…) la recurrida luego de declarar NULA la estipulación de los intereses establecidos en el contrato, no conforme con ello, procedió a DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD DEL CONTRATO DE HIPOTECA, y así se configura en la recurrida el vicio de ULTRAPETITA.

(…) Según la recurrida, el documento contentivo del préstamo con la garantía convencional hipotecaria se constituyó defectuosamente, puesto que según su decir, se omitió toda referencia al momento máximo hasta por el cual podía trabarse ejecución, y que esa omisión, -continua la recurrida vicia la hipoteca al carecer de un requisito sustancial previsto en el artículo 1.897 del Código Civil que frustra su eficacia en orden a la persecución del inmueble por el procedimiento especial reglamentado en los artículos 660 y 665 del Código de Procedimiento Civil.

…No obstante a que el documento no adolece del supuesto vicio de nulidad declarado y decretado en la recurrida, cabe recordar que en la demanda sólo se demandó la devolución de la suma de dinero dada en préstamo con sus intereses calculados al DOCE POR CIENTO (12%) ANUAL; es decir que dicho monto si fue DETERMINADO o cuando mínimo DETERMINABLE.
Como se puede observar, el sentenciador de la primera instancia aplicó erróneamente la disposición legal contempla en el artículo 1.879 del Código Civil y dejó de aplicar el artículo 1.155 del mismo Código.
…la recurrida no se pronunció sobre los presupuestos de hecho que forman el problema judicial debatido, conforme a los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción, sino que consideró que …”el análisis de la oposición deviene de un ejercicio inofensivo de la jurisdicción..”
…que la propia recurrida confiesa admite el presente vicio, al declarar que se aparta de los presupuestos de hecho que constituyen el debate judicial por considerar que el documento presentado no es idóneo, por considerar que el documento fundamental de la pretensión no satisface plenamente los requisitos de validez previstos en el artículo 1.897 del Código Civil; y es por ello que de Oficio declara la NULIDAD DEL CONTRTO DE HIPOTECA cuya ejecución se pretende….”

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, presento escrito de observaciones alegando, lo siguiente:
“(…) la sentencia recurrida es totalmente clara. Por tratarse de un juicio de ejecución de hipoteca y por ser esta figura jurídica especial en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, al encontrar en el Código Civil una serie de requisitos que debe cumplir el documento constitutivo de una hipoteca, así como establece una serie de sanciones y limitaciones legales al acreedor, las cuales fueron todas vulneradas de la manera más flagrante, y por esta razón el juzgador declaró de oficio –actuación ésta permitida por la Ley, la nulidad del documento constitutivo de hipoteca, lo cual no se consideraría jamás como ultrapetita, ya que dichas normas por ser consideradas tan especiales, la ley les da carácter de normas de orden público y decimos que la sentencia esta ajustada a derecho por:
i) del Documento constitutivo de hipoteca, así como de su prórroga, se evidencia un interés por hipoteca del tres por ciento (3%) mensual, para luego aumentarlo en el documento de prórroga al cuatro por ciento (4%) mensual INTERESES PAGADOS POR MI REPRESENTADO. Dichos intereses son reclamados por la actora como si no se los hubiesen pagado.
ii) Mi representado nunca tuvo una certeza real cual era el monto máximo por el cual estaba constituyendo hipoteca. Veáse del instrumento de hipoteca que además de establecer el monto otorgado como préstamo (Bs. 100.000.000.00) establece el interés violatorio de la normativa civil vigente, aunada a unos “gastos de cobranzas” los cuales serán calculados prudencialmente, sin establecer en el propio documento el monto máximo por el cual se trabaría la hipoteca.
Antes de continuar, permítame aclarar que tocamos este punto por ser traído a colación por los representantes de la demandante. Los apoderados de la Sra. Torres argumentan que mis representados no demostraron el cumplimiento de la obligación, es decir, no pagaron.
(…) Ciudadano Juez, volviendo por un momento a defender lo indefinible, simplemente HAGO CASO OMISO A LOS CUATRO (4) OFICIOS, LOS CUALES CONSIGNO EN ESTE ACTO EN COPIAS SIMPLES, EMANADOS DEL BANCO GUAYANA Y BANCO MERCANTIL, véase los siguientes oficios: Banco mercantil de fecha 21!02!2007; Banco Guayana de fecha 29!03!2007, Banco Mercantil de fecha 12!04!2007 y Banco Mercantil de fecha 11!05!2007 donde todos los oficios coinciden en el pago de los nueve (9) cheques de gerencia, a través de Cámara de Compensación, y depositados en las Cuentas de María Dolores Torres de García.
NO TOME EN CUENTA QUE DICHOS BANCOS RESPONDIERON LA PRUEBA DE INFORMES REQUERIDAS POR MIS REPRESENTADOS, DONDE INFORMAN QUE: …LOS CHEQUES SI FUERON ELABORADOS: FUERON LIBRADOS A FAVOR DE LA SRA. TORRES Y FINALMENTE FUERON PAGADOS POR DICHAS INSTITUCIONES, A TRAVES DE CAMARA DE COMPENSACIÇON, POR CUANTO, FUERON DEPOSITADOS EN LA CUENTA PERSONAL DE LA Sra. TORRES”.

…Todos los bancos coinciden en una cosa LOS CHEQUES FUERON ELABORADOS Y COBRADOS lo que se traduce en EL PAGO INTEGRO E INCLUSIVE, MUY POR ENCIMA DE LO RECLAMADO TAN INOCENTEMENTE POR LA DEMANDANTE EN SU DEMANDA YA QUE LA SUMA DE LOS NUEVE CHEQUES DE GERENCIA SOBREPASA LA CANTIDAD DE Bs. 123.000.000.-
En este punto es necesario aclarar que, estamos hablando de “Cheques de Gerencia”. No estamos hablando de Cheques Personales. Es decir, que al momento de elaborarse un Cheque de Gerencia, la institución financiera debita de la cuenta del cliente que requiere la elaboración de ese instrumento, y lo depósito en una cuenta de la institución, ya que quien ahora se compromete a pagar en nombre del librador es el propio banco. Luego quien cancela ese cheque es el propio banco, dando garantía total de que ese instrumento cuenta con los fondos suficientes para honrar lo plasmado en ese cheque. Tan es importante dicha emisión que en el caso que ese cheque haya sido devuelto por falta de fondo, tanto al cliente librado como el librador tienen una acción directa contra esa institución.-

T E R CE R O:
Luego de resumirse los términos en que ha quedado planteado el presente recurso de apelación este Tribunal para decidir previamente pasa al análisis del material probatorio:

Aparece del folio 7 al 11, documento debidamente registrado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, de fecha 29 de julio del 2005 anotado bajo el nro. 36, folios 238 al 266, Tomo Noveno, Protocolo primero, tercer trimestre. Contentivo del de la Hipoteca convencional de Primer grado celebrado por los ciudadanos ALI JOSE PUMAR PEÑA E ISMANORIS C. LOPEZ DE PUMAR, titulares de las cédulas de identidad nro. 13.546.322 y 13.799.292 a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES, sobre un bien inmueble conformado por una parcela de terreno y la Casa Quinta, propiedad de los co-demandados de autos según se desprende del documento inserto del folio 12 al 18, el cual se encuentra debidamente registrado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar. Dichos instrumentos al no ser impugnados surten sus efectos legales. Desprendiéndose del documento constitutivo de Hipoteca que la cantidad adeudada debía ser cancelada en un plazo se seis meses (6) meses contados a partir del otorgamiento del referido documento, esto es, desde el día 29 de julio del 2005, vendiéndose dichos plazo el 29 de enero del 2006.

En tal sentido, se observa de los documentos acompañados al libelo, inserto del folio 22 al 24, un documento debidamente notariado por ante la Notaría Público Primero de Ciudad Bolívar, Ciudad Bolívar, de fecha 23-02-2006 contentivo de prórroga de Tres (3) meses más de la hipoteca convencional de Primer Grado.

A este respecto, se debe puntualizar que la publicidad en la hipoteca es un principio general que está consagrado en el artículo 1.879 del Código Civil, en los términos siguientes: “La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de estilo libro ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero…”
De la anterior norma se desprende, en primer lugar, cuando se haya constituido una hipoteca por documento privado, aunque éste haya sido reconocido por el deudor o cuando el documento ha sido otorgado por un funcionario público, aunque éste sea judicial, la hipoteca es ineficaz, en atención a que la solemnidad del Registro es indispensable para la validez de la misma, porque la hipoteca es un contrato solemne, ya que necesita de la escritura y del registro correspondiente para surtir sus efectos y ser eficaz, es decir produzca efectos erga omnes. Así las cosas observa este Juzgador que el documento contentivo de la prórroga no cumplió con las formalidades del registro por tanto carece de validez. y así se declara.-

En segundo lugar, como quedo expresado la hipoteca es un contrato solemne, por cuanto, requiere para su perfeccionamiento el cumplimiento de una determinada formalidad. La ausencia de dicha formalidad hace inexistente el contrato solemne de que e trate, por ello se demonina a tales formalidades “formalidades ad substantiam” o formalidades ad solemnitatem” con lo que se quiere significar que el cumplimiento de las mismas es esencial para la existencia del contrato.

La norma citada hay que verla como globalidad, esto es, para que exista hipoteca debe:
a) ser registrada;
b) especificado el bien o los bienes sobre los que recae la hipoteca, y
c) determinada la cantidad de dinero.
Tienen que darse simultáneamente los tres, ellos se deben dar en el mismo acto constitutivo. La ausencia de cualquiera de ellos hace que no tenga efecto la hipoteca. Ello no obsta para que el documento otorgado con algún defecto de esos elementos pueda hacerse valer como contrato hipotecario. Estos son requisitos ad substantiam o ad solemnitatem que son necesarios para el perfeccionamiento del contrato, que no se deben confundir con los requisitos ad probationem que son necesarios para la demostración del acto, y los requisitos de publicidad que son necesarios para la demostración del acto, frente a terceros. Con eso queremos ratificar que el análisis individual nos permite conceptuar por separado algunos de los principios del derecho de hipoteca, pero cuando nos referimos a la constitución debe verse como globalidad porque la ausencia de cualquiera de ellos hace inexistente la hipoteca.

A este respecto, el Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativo en sentencia nro. 1639 de fecha 28-06-2006, ha establecido que:
“ En consonancia con el anterior particular, es una condición de validez de la hipoteca que ésta sea debidamente registrada, conforme a lo establecido en el Título XXII del Código Civil, constituyéndose en uno de los llamados contratos solemnes. Igualmente, una de las características de la hipoteca es la designación especial del bien o de los bienes sobre los cuales va a ser constituida, describiendo todas las circunstancias que sirven para la plena identificación e individualización de dichos bienes, denominada doctrinalmente “principio de especialidad de la hipoteca”. Por último, de conformidad con el dispositivo legal transcrito, es otro de los requisitos de validez de la hipoteca, la determinación de la cantidad de dinero por la cual se constituye.
En cuanto a este último particular, observa esta Sala, que la doctrina más autorizada ha expresado, que la condición de la determinación de la cantidad de dinero no implica necesariamente el establecimiento de cantidades específicas para garantizar cada uno de los conceptos cubiertos por la hipotecas; por el contrario, es perfectamente permisible que se fije un límite máximo por el cual la garantía respondería por la deuda principal y por los conceptos accesorios y conexos, siempre y cuando se expresen contractualmente cuáles son dichos conceptos. A este tipo de situación en la que se fija un límite máximo al gravamen hipotecario sobre un bien inmueble se denominara “crédito abierto”.

Tomando en consideración el anterior criterio jurisprudencial, estima este sentenciador que la hipoteca cuya ejecución ha sido solicitada se constituyó defectuosamente ya que en el documento producido junto con el libelo si bien es cierto en el mismo se especificó el inmueble afectado por la garantía, la obligación garantizada y sus accesorios, pero no se hizo referencia al monto máximo hasta por el cual podía trabarse ejecución, tal omisión vicia la hipoteca al carecer de un requisito sustancial previsto en el artículo 1897 del Código Civil, que frustra su eficacia en orden a la persecución del inmueble por el procedimiento especial reglamentado en los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.-

No obstante a lo anterior, esta Superioridad observa del examen de las pruebas para cumplir con una motivación adicional a este fallo lo siguiente:

En relación al medio probatorio inserto del folio 149 al 156 de relación de recibos de pagos de cuotas mensuales de clientes expedidos por los abogados de la parte accionantes, este Tribunal las desechas por ser una prueba preconstituida por la propia parte, no suscrita por la parte demandada.

Asi al momento de dar contestación de la demanda, la parte accionada acompañó:
• Marcado “A” cheque de gerencia nro. 01074020, del Banco Guayana C.A. de fecha 01-06-2006, por la Suma de Bs. 13.860.000,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
• Marcado “B” cheque de gerencia nro. 01074022, del Banco Guayana C.A. de fecha 02-06-2006, por la Suma de Bs. 13.780.000,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA. ´
• Marcado “C” cheque de gerencia nro. 04065598, del Banco Mercantil de fecha 06-06-2006, por la Suma de Bs. 5.919.761,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
• Marcado “D” cheque de gerencia nro. 01074044, del Banco Guayana C.A. de fecha 06-06-2006, por la Suma de Bs. 1.830.000,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
• Marcado “E” cheque de gerencia nro. 01074045, del Banco Guayana C.A. de fecha 06-06-2006, por la Suma de Bs. 6.269.715,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
• Marcado “F” cheque de gerencia nro. 22065438, del Banco Mercantil de fecha 07-06-2006, por la Suma de Bs. 11.468.312,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
• Marcado “G” cheque de gerencia nro. 03065599, del Banco Mercantil de fecha 08-06-2006, por la Suma de Bs. 18.165.000,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
• Marcado “H” cheque de gerencia nro. 24065792, del Banco Mercantil de fecha 23-06-2006, por la Suma de Bs. 20.000.000,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
• Marcado “I” cheque de gerencia nro. 01074103, del Banco Guayana de fecha 07-06-2006, por la Suma de Bs. 14.000.000,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
De la sumatoria de los montos señalados arrojan la cantidad de CIENTOS CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETENCIENTOS OCHENTA BOLVIARES (Bs. 105.292.780,oo).-
Ahora bien, con respecto a los anteriores medios probatorios, se observa del folio 04 de la segunda pieza del expediente, inspección judicial, solicitada por la actora para demostrar que no cobró los anteriores cheques, practicada en la sede del Banco Mercantil por el Tribunal A-quo, donde la notificada informó al Tribunal que los cheques si fueron emitidos por esa institución y que si fueron pagados, pero que para ese momento no disponía de la identificación de las personas que habían cobrado los cheques. Este Tribunal le concede valor probatorio a la anterior inspección Judicial por cuanto de ella se desprende claramente que los cheque emitidos por el Banco Mercantil anteriormente señalados fueron cobrado, y si bien es cierto en ese momento no pudo dilucidarse por quien fueron cobrados, no es menos cierto que al tratarse de Cheque de gerencia no queda duda que fueron cobrados por la persona a cuya orden se emitió, además que contenían la expresión “no endosables”.-

Sin embargo, consta al folio 188, de la primera pieza, resultas de la prueba de informes mediante oficio emitido por el Banco Mercantil al Tribunal de la causa, donde señala lo siguiente:
“A fin de dar respuesta parcial al oficio nro. 025-16!2007 de fecha 09 de enero del 2007, recibido por nosotros el 13!02!2007 le informamos que efectivamente, los cheques de Gerencia que se describen a continuación fueron girados a nombre de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA, y cargados a la cuenta Corriente nro. 1689-01074-6 perteneciente al ciudadano ALI JOSE PUMAR PEÑA C.I. Nro. V-13.546.322:
Fecha Cheque nro. Monto en Bs. Cuenta de Mayor
06/06/2006 14065598 5.919.761.oo 2064065598
07/06/2006 22065438 11.468.312.oo 2064065438
08/06/2006 03065599 18.165.000,oo 2064065599
23/06/2006 24065792 20.000.000,oo 2064065792

Dicha información fue confirmada mediante oficio inserto al folio 66 de la Segunda Pieza, donde se informa que el último de los anteriores cheques nro. 24065792 de Bs. 20.000.000, fue depositado a la cuentan corriente de ahorro nro. 0064-35780-5 perteneciente a la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA, desprendiéndose asimismo de la planilla de depósito anexa al oficio, que conjuntamente con ese cheque fue depositado cheque nro. 01074103, nro de plataforma es 166275 del Banco Guayana por la cantidad de Bs. 14.000.000,oo . Y en cuanto a los demás cheque, se desprende –folio 86- de oficio remitido por el Banco Mercantil al Tribunal A-quo, que los mismos fueron hechos efectivos en fecha 08-06-2006 y 13-06-06 a través de la Cámara de Compensación Caracas al Banco Provincial. Observándose de las copias de los cheques anexos al oficio, que los mismos fueron depositados a la cuenta nro. 0076-0200570485 del Banco Provincial perteneciente a la ciudadana MARIA TERESA DOLORES DE GARCIA Quedando demostrados que los cheques fueron cobrados por la parte actora. Y así se declara.-
En lo concernientes a los cheques de gerencia girados por el Banco Guayana a favor de la parte actora, tenemos que al folio 58 contra resultas de la prueba de informes solicitada por el Tribunal A-quo, remitida mediante oficio del Banco Guayana el cual señala:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de acusar recibo de comunicación nro. FP02-V-2006-000648 de fecha 09 de enero de 2007 y recibida en esta Gerencia de fecha 16-03-2007; en consecuencia con sus particulares y de acuerdo a su solicitud cumplo con informarle que la ciudadana MARIA DOLORES DE GARCIA les fueron liberado los cheques siguientes y debitado de la cuenta del ciudadano ALI JOSE PIMAR PEÑA, venezolano titular de la C.I. 13.546.322. Mediante Autorización de Plataforma nro. 156928, 159658, 156957, 166932, 166275.
CHEQUE nro. Fecha Monto
156928 01-06-2006 (Bs. 13.860.000)
156932 02-06-2006 (Bs. 13.780.000)
156957 06-06-2006 (Bs. 1.830.000)
156958 06-06-2006 (Bs. 6.269.715)
166275 23-06-2006 (Bs. 14.000.000)

Del análisis anterior se evidencia claramente que los cheques de gerencias girados a favor de la ciudadana MARIA TERESA TORRES DE GARCIA fueron liberados y debitados de la cuenta del co-demandado ALI PUMAR y aceptados y cobrados por la parte actora. Y así se declara.-

Siendo así las cosas, y teniendo en cuenta que la parte actora aceptó los pagos en la fechas antes señaladas, estima este Juzgador que NO HA LUGAR el pago de los CIEN MILLONES DE BOLIVARES demandados por la parte actora, por cuanto de la sumatoria de los cheques de gerencias cobrados por MARIA TERESA TORRES DE GARCIA se desprende que dicha cantidad fue debidamente cancelada, restando a favor de los codemandados la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETENCIENTOS OCHENTA BOLVIARES (Bs. 5.292.780,oo) y así se declara.-

Asimismo la parte accionada alegó haber cancelado los intereses de la deuda, y para demostrar tal afirmación aportó los siguientes instrumentos:
• Marcado “J” cheque nro. 6639816, del Banco Mercantil de fecha 01-11-2005, por la Suma de Bs. 3.000.000,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
• Marcado “K” cheque nro. 45782045, del Banco Guayana de fecha 06-03-2006, por la Suma de Bs. 4.500.000,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
• Marcado “L” cheque nro. 37495748, del Banco Mercantil de fecha 09-05-2006, por la Suma de Bs. 4.000.000,oo a favor de la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA.
De la sumatoria de los montos arrojan la cantidad de ONCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.500.000.00). Dichos instrumentos se encuentra endosados por la parte actora, y debidamente sellados por el Banco Mercantil, lo que constituye indicios que los mismos fueron cobrados por la parte actora, más aún cuando no consta en autos que se haya impugnado el endoso realizado por la parte actora, lo que conlleva a este Juzgador a estimar los referidos cheques. En tal sentido, no ha lugar al pago de los intereses moratorios calculados en DIEZ MILLONES DE BOLIVARES, por cuanto quedó demostrado que la parte demandada pagó sobradamente la cantidad demandada por intereses, restando la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES a favor de los demandados. Y así se declara.-

DI S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara NO HA LUGAR LUGAR la demanda de EJECUCION DE HIPOTECA interpuesta por la ciudadana MARIA DOLORES TORRES DE GARCIA contra los ciudadanos ALI JOSE PUMAR PEÑA E ISMANORIS LOPEZ DE PUMAR, todos identificados en autos. En consecuencia se declara CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 16 de octubre del 2007 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Se condena en costas a la parte actora por haber sido desestimada su pretensión.
Se declara SIN LUGAR la apelación Interpuesta.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión para el archivo del Tribunal y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, quince de abril del año Dos Mil Ocho. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-
El Juez Superior Titular,

Abg. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria,

Abg. Nubia de Mosqueda

La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy previo anuncio de Ley, a las doce meridium.
La Secretaria,

Abg. Nubia de Mosqueda

ASUNTO: FP02-R-2007-000406(7256)