REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR
EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

196º y 147º

Puerto Ordaz, 12 de Agosto de 2008

Asunto Nº: FP11-R-2008-000030
Dos (02) Piezas


SENTENCIA DE ALZADA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES


PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: FRANCISCO LORETO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.181.249.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: JESUS DELGADO y MARCOS TULIO LORETO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 82.546 y 92.825, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HIERROS SAN FELIX, C.A., originalmente inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, bajo el Nº 5.416, folios vto. 222 al 229, Tomo XXXVIII en fecha 23/11/1.987, y posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 22 de enero de 1.988, bajo el Nº 20, Tomo A-40, folios 344 al 346.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: EUGENIA MARTINEZ SANTIAGO, ZULLY VARELA JAIME, MIGUEL ANGEL SOULES e YNEOMARYS VERA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 39.817, 83.857, 13.239 y 120.602, respectivamente.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa, a fin de conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Por lo que, habiendo sido celebrada la Audiencia de Apelación en fecha 29 de julio de 2008 por ante este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo en fecha 05 de agosto de 2008 en el que se declaró “SIN LUGAR” el mencionado recurso y, encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la parte demandante recurrente adujo que el presente recurso de apelación se fundamenta en dos puntos concretos a saber: 1) que el Juzgado a quo desestimó el argumento de fraude laboral expuesto por esa representación en el libelo de la demanda, que dicha interpretación fue errónea ya que el Juez no valoró los testigos promovidos argumentando que carecen de conocimiento de los hechos lo cual no es cierto pues los mismos fueron trabajadores de la empresa, que la demandada tiene como política pagar el salario mínimo y una comisión de ventas de la siguiente manera un 52% que considera como parte del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, vacaciones y demás beneficios laborales y el 48% restante no lo consideraban como parte del salario ni para el cálculo de los demás beneficios, que a los folios 88 y 162 cursan recibos por anticipos de comisiones de lo que se evidencia que éstas eran superiores a las que argumenta la empresa que cancelaba, y 2) que respecto al monto tomado para calcular el concepto de vacaciones debe señalar que su representado devengaba un salario variable por lo que debió haber sido tomado el salario devengado en el mes inmediatamente anterior siendo que el Juez a quo tomó el promedio del año inmediatamente anterior, que por todo lo expuesto solicita se consideren y valoren tanto los adelantos o anticipos de comisiones que constan en autos como la prueba testimonial.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada manifestó que respecto a los alegatos esgrimidos como fundamento de la presente apelación por la representación judicial de la parte actora debe considerarse que el supuesto fraude procesal a que se refiere dicha representación no fue desestimado por el Juez a quo sino que en modo alguno el actor logró demostrar dicho fraude por cuanto ninguno de los testigos tiene conocimiento de el referido alegato, que el actor al final de la relación de trabajo ocupó un cargo de gerencia y continuó devengando un salario fijo sólo que la empresa por costumbre lo siguió denominando como comisiones, que el trabajador reconoció todos los recibos de pago y anticipos, que no es extraño que la empresa le realizara adelantos o anticipos pues se trataba de un trabajador con 7 años de servicios por lo que bien podía responder con sus prestaciones sociales, que en cuanto a lo señalado por la parte actora en relación al concepto de vacaciones el salario considerado debe ser el promedio de los devengado en el año anterior, que por lo expuesto solicita se confirme la sentencia de primera instancia y se declare sin lugar la presente apelación.

II.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte recurrente, observa quien aquí decide que el presente recurso de apelación se encuentra circunscrito al supuesto fraude laboral llevado a cabo por la empresa demandada al –según decir de la representación del demandante recurrente- cancelar el 100% de las comisiones ganadas por su representado de la siguiente manera, un 52% como pago de las referidas comisiones generadas en el mes respectivo y el 48% restante como anticipo de prestaciones sociales, siendo que el pago de éste último porcentaje no se refleja en recibo alguno, por lo cual a los fines de demostrar su existencia promovieron la prueba testimonial la cual fue –según su criterio- erróneamente desechada por el Juzgado a quo, y por otra parte el ejercicio del recurso que nos ocupa se encuentra igualmente referido a que –según los dichos de la recurrente- el salario a considerar para el cálculo del concepto de vacaciones debe ser el salario devengado en el mes inmediatamente anterior al día en que nace el derecho, siendo que el Juez a quo tomó el promedio del salario devengado en el año inmediatamente anterior, como si el sueldo de su representado estuviera compuesto de pagos comprendidos únicamente por comisiones.

Pues bien considerando los alegatos esgrimidos por la recurrente como fundamentos del presente recurso corresponde a esta Alzada verificar la procedencia o improcedencia de los mismos, en tal sentido tenemos que respecto al primero de ellos relativo al supuesto fraude laboral practicado por la parte demandada en la cancelación de las comisiones ganadas por el actor, se observa que el demandante no cumplió en modo alguno con la carga de demostrar sus afirmaciones de hecho referidas a dicho fraude, dado que no puede considerar esta Alzada como cierto o demostrado tal argumento basándose únicamente en los dichos de la parte accionante según los cuales las cantidades de dinero devengadas por su representado superan abiertamente los montos que normalmente reconocía y pagaba la empresa por concepto de comisiones, así como tampoco puede tenerse como válido tal alegato fundándose en dos recibos de pago cursantes a los folios 88 y 162 de la primera pieza del expediente, de los cuales se evidencia la cancelación del concepto de comisiones, específicamente del inserto al folio 88 se observa el pago por “anticipo de comisiones Julio” correspondiente al mes de julio de 2005 por la cantidad de Bs. 2.500.000,00, y del inserto al folio 162 se aprecia el pago por “comisiones octubre 2003” por el monto de Bs. 2.617.230,66. En ese orden de ideas considera necesario esta Alzada dejar sentado que, por el hecho de que en ambos recibos se reflejen por concepto de comisión y anticipo de comisión cantidades superiores a las que se evidencian de los demás recibos cursantes en autos, no puede concluirse que durante toda la relación de trabajo se le cancelaba al demandante más de lo que se hacía constar en los recibos de pago, menos cuando de los autos se observa que ambas partes convinieron en que el salario devengado por el actor era variable, pues estaba conformado por un salario fijo, equivalente al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y por las comisiones ganadas por ventas, pudiendo ser que dichos pagos simplemente corresponden o se deben, en el caso del recibo cursante al folio 88, a un “anticipo de comisiones Julio”, lo que en criterio de quien aquí decide no resulta extraño pues el actor para el momento en que se realizó tal anticipo se encontraba laborando para la empresa pues es en diciembre de 2005 que finaliza la relación de trabajo por mutuo acuerdo de las partes, además de que menos extrañeza causa dicha situación cuando de los autos se evidencia que en muchas oportunidades se le hicieron anticipos por este concepto que eran descontados en el mes siguiente a la realización del mismo, ahora bien en el caso del recibo cursante al folio 162 del cual se observa el concepto “comisiones octubre 2003” puede muy bien deberse dicho pago a que el actor en ese mes generó mayores comisiones por las ventas realizadas que las que generalmente alcanzaba, lo cual tampoco resulta extraño dado que sus comisiones estaban sujetas a las ventas que éste lograra.

Asimismo, debe establecerse que la promoción de la prueba testimonial por parte de la demandante recurrente con el objeto de probar el alegato del supuesto fraude laboral, tampoco resulta suficiente, dado que al adentrarnos un poco sobre lo que se entiende o lo que constituye la prueba testimonial, observamos que según Parra Quijano “…es un medio de prueba que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de los hechos generales, que se caracteriza, primeramente por realizarse por una persona –tercero- física, que es precisamente la que tiene capacidad para percibir los hechos por medio de su actividad sensorial…”, por otra parte sostiene Guasp que “… es una declaración procedente de un tercero, que recae sobre datos que no eran procesales para el declarante al momento de su observación y que se emiten, como todas las pruebas, con la finalidad de influenciar la convicción del juzgador…”. Dicho lo anterior considera necesario además destacar esta Alzada que las declaraciones testimoniales resultan una de las pruebas judiciales que genera o produce mayor desconfianza tanto a los litigantes como a los operadores de justicia, pues se trata de la narración de hechos pasados que en el presente y específicamente en el proceso judicial, se discuten, donde juega un papel preponderante la memoria de aquel sujeto ajeno a la litis que presenció los hechos o simplemente los percibió a través de su actividad sensorial, el cual es traído al proceso para que cuente o narre su historia sobre los hechos debatidos y así demostrar mediante su declaración, tanto la ocurrencia de los hechos como la forma de su ocurrencia o desarrollo.

En tal sentido, tenemos que, la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente promovió las testimoniales de los ciudadanos Karen Roldan, Arnoldo Marín, Miguel Villareal, Virgilio Cañas, Sullin Parra y Homero Rodríguez, siendo admitidos por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, por auto de fecha 02/02/2007 cursante a los folios 115 y 116 de la segunda pieza del expediente, los ciudadanos Karen Roldan, Arnoldo Marín, Virgilio Cañas, Sullin Parra y Homero Rodríguez, sin emitir pronunciamiento alguno respecto a la testimonial del ciudadano Miguel Villareal, y compareciendo únicamente a la celebración de la audiencia de juicio los ciudadanos Karen Roldan y Virgilio Cañas, quienes previo juramento de Ley rindieron sus declaraciones de acuerdo con el interrogatorio formulado tanto por la parte promovente como por la contraparte. Pues bien, del estudio de los testimonios rendidos por los ciudadanos Karen Roldan y Virgilio Cañas, y en atención a la significación que se le atribuye a la prueba testimonial, considera quien aquí decide que no puede tenerse por cierto el alegato del supuesto fraude laboral en base a dicha prueba, por cuanto la misma no constituye un medio probatorio idóneo para demostrar el hecho alegado, y adicionalmente los hechos narrados o atestiguados por los ciudadanos Karen Roldan y Virgilio Cañas no crean la certeza y la convicción necesaria en esta sentenciadora para otorgarles la validez que reclama la recurrente, dado que no poseen un conocimiento directo de los hechos presuntamente suscitados en torno al demandante de autos, en consideración a que el primero de éstos ciudadana Karen Roldan manifestó haber laborado para la empresa Hierros San Félix, C.A. como coordinadora de ventas al mayor por un período de año y medio, y efectivamente coincidió en el alegato expuesto por la parte actora respecto a la manera en que se cancelan las comisiones, pues manifestó que la empresa le cancelaba 52% por comisiones y 48% como adelanto de prestaciones sociales, más sin embargo ante las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada manifestó no tener conocimiento respecto al salario percibido por el ciudadano Francisco Loreto, así como tampoco de que éste fue promovido al cargo de subgerente en noviembre de 2003, ni que al momento de ser subgerente dicho ciudadano pasó a devengar un salario fijo, ni del salario devengado por éste al último mes de la prestación de sus servicios, ni de la forma como le pagaban, pues sostuvo tener conocimiento acerca de la manera como se le pagaba a los vendedores que era sueldo fijo más comisión, y finalmente manifestó nunca haber visto ni revisado los recibos de pago del ciudadano Francisco Loreto, adicionalmente se observa que los demás hechos narrados por la testigo, en virtud del interrogatorio formulado, guardan relación con las condiciones particulares de la relación de trabajo que la vincularon con la empresa demandada, es decir, sus declaraciones no giraron en torno a las condiciones en que se desenvolvió la relación laboral que vinculó al actor con la demandada.

En cuanto al segundo de los testigos ciudadano Virgilio Cañas, éste en sus deposiciones también manifestó haber prestado servicios para la demandada pero en un período de 2 años y 7 u 8 meses como representante de ventas en la zona de El Tigre, Estado Anzoátegui, e igualmente coincidió en el argumento del supuesto pago fraudulento de las comisiones, empero sus declaraciones, de igual forma giraron entorno a las condiciones particulares de la relación de trabajo que lo vincularon con la empresa, adicionalmente dicho ciudadano no aportó información o dato alguno relativo a las condiciones de trabajo reinantes durante la relación laboral que vinculó al actor ciudadano Francisco Loreto con la parte accionada, ello debido a que durante el interrogatorio a que fue sometido por parte de la representación judicial de la parte actora y además parte promovente de dicha prueba, no se le formuló pregunta alguna a ese respecto, todo lo cual lleva a esta Alzada a concluir que los testigos evacuados no tienen conocimiento directo sino referencial de los hechos alegados por el actor, por lo cual evidentemente resultó forzoso para el a quo desecharlos, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia del primero de los alegatos esgrimidos como fundamento del recurso que nos ocupa. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al segundo y último de los alegatos expuestos por la recurrente como sustento del presente recurso referido a que el salario a considerar para el cálculo del concepto de vacaciones debe ser el devengado por el actor en el mes inmediatamente anterior al día en que nace el derecho, y no el promedio del salario devengado por éste en el año inmediatamente anterior, como lo estableció el Juzgado a quo, considera pertinente esta Alzada destacar nuevamente que en el presente caso ambas partes convinieron en que el salario devengado por el actor era variable, pues estaba conformado por un salario fijo, equivalente al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y por las comisiones ganadas por ventas, por ello en ningún momento el salario devengado por el demandante fue un hecho controvertido, sin embargo la representación judicial del accionante sostuvo reiteradamente el argumento de que sólo cuando el salario de un trabajador está conformado únicamente por comisiones es que debe considerarse como base para el cálculo del concepto de vacaciones el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, pero que en el caso de su representado como el salario no está compuesto solamente por comisiones sino también por una parte fija, debe calcularse tal concepto en base al salario normal devengado por éste en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho.

Dicho lo anterior, considera igualmente pertinente este Juzgado adentrarnos un poco sobre lo que se entiende por salario, en tal sentido según Rafael Alfonzo Guzmán salario es: “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar...”, por otra parte considera Guillermo Cabanellas que el salario “...En su acepción más amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo; se incluyen entonces en ella todos los jornales como sueldos, honorarios, etcétera, esto es, todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo. En una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo...”. De los conceptos supra transcritos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha concluido que salario en su forma más básica son las percepciones o retribuciones recibidas por el trabajador a cuenta de su actividad. Ahora bien, con la evolución de los tiempos y con el perfeccionamiento de los sistemas jurídicos laborales, se ha ampliado esa concepción básica de lo que el término salario significa, llegando a incluirse dentro de ese concepto a cualquier tipo de remuneración que perciban los trabajadores producto de la labor realizada, pero siempre que esa retribución o percepción se produzca de forma habitual y permanente, es decir, que se genere consecutivamente.

Igualmente debe establecerse que, si bien es cierto que el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo establece los tipos de salario siendo estos “…por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea…”, no es menos cierto que existen trabajadores que perciben un salario fijo mensual caracterizado principalmente por su pago uniforme, cualquiera que sea el número de jornadas efectivas que haya habido en el mes correspondiente, y hay trabajadores que devengan un salario mixto o variable, que no es más que aquel se encuentra compuesto por una parte fija y otra variable, pudiendo resultar que si alguno de los tipos de salario contemplados en el artículo 139 ejusdem va aunado a una parte fija, es decir, a un salario fijo, configura en un todo lo que se conoce en la práctica como salario variable. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 85 del 17/05/2001). En ese sentido tenemos que, como quiera que respecto al tipo de salario devengado por el ex-trabajador ambas partes estuvieron de acuerdo en que el mismo tenía carácter variable, es decir, estaba integrado por una parte fija y otra fluctuante que a su vez era producto de las comisiones generadas por las ventas realizadas, en criterio de quien aquí decide el salario debe tomarse en cuenta en su totalidad dado que es uno solo, y aún cuando en el caso que nos ocupa efectivamente el salario del accionante estuvo compuesto por una parte fija y otra variable determinada por comisiones, lo cierto es que esa parte variable lógicamente siempre va a influir y alterar la totalidad del monto devengado mensualmente por el trabajador, es decir, que a pesar de existir en su salario una parte fija la parte variable resulta siempre determinante pues genera cambios constantes en los ingresos que hacen que el salario como un todo se considere variable. De lo anterior se concluye que para que un salario sea considerado como variable no es requisito indispensable que este compuesto únicamente por comisiones, como erróneamente lo plantea la representación judicial de la parte recurrente, sino que basta con que una parte del mismo lo sea para éste en su totalidad sea considerado como tal, como ocurre en el caso bajo estudio, en tal sentido considera esta Alzada totalmente ajustada a derecho la determinación del Juzgado a quo referida a establecer la improcedencia de las cantidades de dinero reclamas por concepto de vacaciones, en virtud de que las mismas fueron calculadas de conformidad con las previsiones del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En consecuencia, y con base en los razonamientos anteriormente expuestos, debe forzosamente esta Alzada desechar el segundo y último de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente como fundamento del presente recurso, declarar sin lugar el mismo y como corolario de ello confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada, tal como podrá apreciarse en el dispositivo del fallo que de seguidas se expone.

III.- DISPOSITIVA


Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria se confirma en todas y cada una de sus partes el fallo apelado y, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, incoada por el ciudadano FRANCISCO LORETO, contra la empresa HIERROS SAN FELIX, C.A. ASI SE DECIDE.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas. ASI SE DECIDE.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 139 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los Doce (12) días del mes de Agosto del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase la presente causa a su Tribunal de origen, una vez quede firme esta sentencia en la oportunidad procesal correspondiente. Cúmplase.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

ABG. ANA TERESA LOPEZ ARTEAGA

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. BERTHA FERNANDEZ

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las 10:30 a.m,

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. BERTHA FERNANDEZ