REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal de Control de San Felipe
San Felipe, 26 de Diciembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2008-005292
ASUNTO : UP01-P-2008-005292

Visto el escrito presentado por el Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy Abog. ALEJANDRO ALBA MORALES, donde solicita Audiencia a los fines de presentar a los ciudadanos WOLLMIR TIRADO ARMELLA, venezolano, mayor de edad, de 28 años de edad, nacido en fecha 11/07/1980, natural de San Felipe, soltero, de oficio mototaxista, titular de la Cédula de Identidad N° 16.110.859, residenciado en Sector La Morita Nueva, Sector 2, calle 9, Casa N° 15, Municipio Cocorote, Estado Yaracuy y ALEXANDER JOSE ESCALONA RIVERO, venezolano, mayor de edad, nacido en fecha 8/11/1976, de 32 años de edad, natural de Caracas, soltero, desempleado, titular de la Cédula de Identidad N° 14.211.367, residenciado en Calle 13, Sector 02, La Morita Nueva, Casa N° 51, Municipio Cocorote, Estado Yaracuy y propondrá se califique como Flagrante la detención de los ciudadanos antes mencionados, se aplique el Procedimiento Ordinario y se decrete Medida de Coerción Personal por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN UNA CANTIDAD MENOR previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 273 y 277 del Código Penal, se le dio entrada y se fijó la audiencia de ley.

Celebrada audiencia privada para oír a las partes previo el cumplimiento de las formalidades legales estando presentes el representante del Ministerio Público, los imputados y el Abog. FELIX HERRERA TOVAR, en su carácter de Defensor.

La representación del Ministerio Público, ratifica la solicitud presentada, expone como ocurrieron los hechos que hoy nos ocupan y pide se decretara la detención como flagrante, la aplicación del procedimiento ordinario y se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para los imputados, de conformidad con los artículos 248, 250, 256, 258 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le concedió la palabra los imputados, luego de ser impuestos del precepto constitucional del Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, según lo indica el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes manifiestan su deseo de querer declarar el imputado ALEXANDER JOSE ESCALONA RIVERO y expuso: “Como dice el fiscal los funcionarios dicen que estaban en un operativo, yo me encuentro en mi residencia y transcurrido los diez minutos que es el que me hace la medida al los cuales yo les firmo todos los días , en mi casa estábamos mi hermano Wollmir, mi esposa, mi hija y una sobrina de mi esposa, nos encontrábamos en la sala de estar adornando y las muchachas adornando la fachada la puerta estaba abierta y yo me encuentro de espalada y pasa unos sujetaos corriendo entran a la casa, la casa estaba abierta y primero esta la sala , luego el estar, después la cocina y detrás el patio, después que llegan los funcionarios entran hasta el final se regresan, llega la comisión policial preguntan quien es el dueño de la casa piden la colaboración para entrar y yo se las doy, ellos revisaron todo ellos dicen haber encontrado arma y una sustancia y ellos me piden que tengo que servir de testigo y que como propietario nos piden que tenemos que acompañarlos, nos llevaron a la comandancia y nos revisaron el prontuario y se cuchichiaban allí y no se que decían y luego llamaron al fiscal, nos llevan en calidad de testigo no nos leen ningunos derechos constitucionales después nos enteramos es que estábamos procesados, yo tengo dos años que no salgo de mi casa sino con custodia, nunca salgo, soy hipertenso severo , yo no puse resistencia , mas bien le preste colaboración , ellos prácticamente allanaron la casa y no encontraron nada, como es eso que nos llevan en calidad de testigo y luego nos dicen que somos procesados, a la casa no entraron varios sino uno solo. Es Todo.”

Se le concedió la palabra a la Defensa quien manifestó: “En primer lugar esta defensa se opone a todo lo solicitado por el Ministerio Publico, primero por cuanto pide la detención en circunstancias de flagrancia, según el acta policial e incluso la propia narración del propio ministerio publico esbozo aquí en sala se evidencia con claridad que la comisión policial haciendo un operativo observan a sujetos de actitud sospechosa que sale en huida viene una persecución en caliente de varios sujetos de los cuales uno solo entra a la residencia de Alexander Escalona, entra un solo sujeto pero tenemos dos detenidos en flagrancia, la comisión policial entra por que en persecución en caliente le permite entrar pero no dice que mi detenido le dio el libre acceso a su casa, el acta dice que dos sujetos se encontraban en la casa, pero no definen si era el el que perseguían y que en un techo consiguen el arma y una presunta droga, ante esta circunstancias son detenidos y por el prontuario que tienen están presos, ahora bien la fiscalía pide privativa porque supuestamente están llenos los extremos del 250 del C.O.P.P. y precalifica la conducta como ocultamiento de arma y de estupefaciente en una cantidad menor , el ordinal 2° del articulo 250 del C.O.P.P. no pendían haber elementos que permitan determinen la participación del ciudadano en los hechos que se ventilan, la defensa se detiene en este punto , me pregunto si el verbo rector es icul6tamiento, quien oculta alguien en un techo? Si eso es un lugar externo de acceso, ¿si es a uno a quien se le persigue a quien de los dos se debe investigar? Por otro lado el Ministerio Publico solicita se le revoque la Medida a Alexander Escalona no entendiendo esta defensa porque si el mismo se encontraba en su casa, y como el dijo en diez minutos anteriores ya lo habían hecho firmar el control que le hacen los funcionarios, por lo que solicito al ministerio publico verifique lo mismo, al observar el prontuario se observa que el sistema solo arroja un titulo de lo que son las causas, veamos el trato que le ha dado el sistema de justicia a Alexander, no existe la experticia de droga y ahora piden la privativa, con respecto a Wollmir debemos revisar también su trato judicial, la fiscalia no puede presentar solo por un prontuario, la actuación policial es insuficiente, la mayoría de los procedimientos que se caen son consecuencia d la ineficiencia y no puede atribuírsele a los administrados, en el caso es evidente que no están llenos los extremos del 250 del C.O.P.P., el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que este tipo penal no tiene beneficio por lo que es valido otorgarse medidas procesales por causa de droga. De lo observado se evidencia que no tiene peligro de fuga razón por la cual so pena de parecer exagerado pido la libertad plena de mis defendidos en la presente causa y que no sea decretada la aprehensión como flagrante y que se siga por la vía ordinaria por cuanto la defensa entiende que hay mucho que investigar. Es todo"

Oídos los alegatos de las partes, este Tribunal para decidir, observa:

PRIMERO

En relación a la forma como ocurrió la aprehensión, quien aquí juzga considera que en el presente caso no puede calificar como flagrante la detención de los ciudadanos WOLLMIR TIRADO ARMELLA y ALEXANDER JOSE ESCALONA RIVERO, pues los mismos fueron detenidos en fecha 24 de diciembre de 2008 por funcionarios adscritos a la Comisaría de Orden Público del Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy quienes realizaban un operativo selectivo enmarcado en el Plan de Seguridad Navidad 2008, cuando se encontraban en la Urbanización Luis Herrera Campins del Municipio Cocorote observan a varios ciudadanos que al notar la presencia policial emprenden veloz carrera iniciándose una persecución detrás de los mismos, entrando uno de ellos a una residencia de color rosado y con rejas doradas, amparados en el Artículo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se introducen en la misma y realizando una verificación observan a dos ciudadanos en la sal y manifestaron habitar el inmueble y luego de una revisión localizan en el techo de la misma un arma de fuego tipo pistola calibre 9 mm, pavón de color gris, cacha de color negro de material plástico, con la inscripción JERICHO 941 ISRAEL MILITARY INDUSTRIES, serial 012564, con su respectivo cargador contentivo de 15 cartuchos calibre 9mm y un envoltorio de regular tamaño envuelto en material sintético transparente contentivo en su interior de una sustancia color blanco de la presunta droga denominada como Cocaína, cuyo peso bruto es de 18,2 gramos y un peso neto de 17,3, esta sustancia fue pesadas por funcionario experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y al someterla a la prueba de Scott dio resultado Positivo, según lo expresa la representación fiscal y que se desprende de Actas de investigación, pero siendo que la representación fiscal pide la aplicación del procedimiento ordinario para concluir su investigación, por cuanto requiere practicar actuaciones para presentar acto conclusivo, considera este Tribunal que el pedimento de procedimiento ordinario es incongruente con la detención en flagrancia, por cuanto la flagrancia implica que estén dados todos los elementos del delito, que exista un imputado y elementos de la responsabilidad de aquel, es decir que la flagrancia será la constatación subjetiva del delito, se refiere a sorprender a una persona determinada en una situación delictual e identificarla en el lugar del hecho, en este caso el Ministerio Público necesita recabar elementos tales como obtener los resultados de las experticias a que serán sometidas las sustancias incautadas, para poder emitir su acto conclusivo, entonces no podemos considerar la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, ya que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial, dispuesto así en los Artículos 249 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal que se deriva en ahorrar tiempo y esfuerzo en la administración de justicia, dada la evidencia de la comisión del delito y la imputabilidad en este caso.

En consecuencia aún cuando la detención pareciese que se produjo bajo supuesto previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los imputados fueron detenidos ocultando en el techo de la vivienda las sustancias incautadas, así como el arma de fuego, debe el Ministerio Público determinar los elementos necesarios para presentar su acusación directamente ante el tribunal unipersonal de juicio y así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional (28 de Mayo de 2003):

“…no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control. Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento. Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia…” Subrayado nuestro.

Y más recientemente, con ocasión de un Recurso de Interpretación del Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a la articulación de la flagrancia en los delitos de Género, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de febrero de 2007:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”

SEGUNDO

En vista de lo expuesto y por cuanto el Ministerio Público pide la aplicación del procedimiento ordinario, siendo esto potestativo del Ministerio Público, quien considerará cual procedimiento se aplicará en atención a como ocurrió la detención y siendo que es de obligatorio seguimiento el procedimiento especial abreviado, al momento de la calificación de flagrancia, la cual no se pudo establecer, por cuanto hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, este Tribunal considera que el Ministerio Público no dispone en este momento de los elementos de convicción suficientes para realizar un acto conclusivo, toda vez que de acuerdo a las actuaciones practicadas falta por recabar actuaciones y otros elementos que deben ser objeto de análisis por parte del Ministerio Público, razón por lo que lo procedente es decretar la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO
En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal observa que la imposición de medidas de coerción personal no depende de la calificación o no de la detención como flagrante, sino de verificar si dan los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Entonces tenemos que se desprende de las actuaciones elementos suficientes para presumir que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya la acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los imputados fueron detenidos en una vivienda donde habita el ciudadano ALEXANDER JOSE ESCALONA RIVERO y se encontraba el ciudadano WOLLMIR TIRADO ARMELLA, quien dice ser su hermano, ocultando en el techo de la misma un arma de fuego y las sustancias incautadas, lo que indica que estamos en presencia del supuesto previsto en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues la conducta desplegada por los imputados se ajusta al tipo de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y al supuesto previsto en el Artículo 277 del Código Penal que tipifica el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. Así mismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son los autores en los hechos imputados, lo cual se desprende de la forma en que ocurrió la aprehensión reflejada en el Acta Policial, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy, Planillas de Registro de Cadena de Custodia, elaboradas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el Acta Policial de identificación de las sustancias, así como la inspección Técnica en el lugar de los hechos. Aunado a que existe la presunción razonable de peligro de fuga, debido a la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño social causado, ya que estamos en presencia de un delito que atenta contra la sociedad, así como la conducta predelictual de los imputados, todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a tales consideraciones, es por lo que se encuentran llenos los extremos previstos en el Artículo 250 ejusdem para acordar una Medida de Judicial Preventiva de Privación Judicial de Libertad y así se declara.

DECISIÓN

Por todas las razones de hecho y derecho antes expuestas, es por lo que este Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, NO DECRETA la aprehensión de los ciudadanos WOLLMIR TIRADO ARMELLA y ALEXANDER JOSE ESCALONA RIVERO, plenamente identificados al comienzo del presente fallo, como FLAGRANTE; Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248, 250, 251, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese y Publíquese.

La Jueza de Control N° 2

La Secretaria

Abog. María Inés Pérez Guntiñas

Abog. María de los Angeles Gimenez