TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
Puerto Ordaz, 8 de diciembre de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : FE11-N-2008-000128
ASUNTO : FE11-X-2008-000007

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana Magali Batista, titular de la cédula de identidad Nº 8.875.886, asistida por la abogada Liliana Núñez de Oviedo, Inpreabogado Nº 32.537,, contra la Resolución Nº 004-2008, de fecha tres (03) de marzo de 2008, dictada por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, mediante la cual resolvió destituir a la recurrente del cargo de Analista de Personal II, adscrita al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar; procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada por la parte recurrente, con la siguiente motivación.

I. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

I.1. Es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, en la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, en virtud de que ello podría atentar contra los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso.

Por lo tanto, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

En relación a los requisitos de procedencia de la referida medida preventiva, la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus bonis iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

“Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo Primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Así, el artículo 21, aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
(...)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (Resaltado de este Juzgado).

En este orden de ideas, se observa que el fumus bonis iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.

El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.

Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva. Es importante destacar que este análisis debe realizarlo el juez evitando “prejuzgar” sobre el fondo del asunto, esto es, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido escuchada la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, pues de lo contrario no estaríamos frente a la protección cautelar sino prácticamente a la emisión de la sentencia definitiva. (Cfr. CPCA N° 2007-185, 31-01-07).

I.2. La parte recurrente fundamenta su pretensión de suspensión de los efectos del acto impugnado en los siguientes argumentos:

“(s)e evidencia de documentación que anexo junto a este libelo, la verosimilitud del buen derecho reclamado, quedando debidamente demostrado el carácter de miembro de una organización sindical, como Secretaria de dicha Organización sindical denominada SUNEP-SAS-BOLIVAR, debidamente inscrita ante la Inspectoría “Alfredo Maneiro”, lo cual genera el derecho de INAMOVILIDAD LABORAL, contemplado en el artículo 95 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que denota la apariencia del buen derecho.
Por otro lado se encuentra evidenciado el peligro en la demora, por cuanto se evidencia claramente se tramitó, instruyó y decidió un procedimiento administrativo disciplinario restitutorio, sin antes revisar los requisitos si era procedente la jubilación y además de realizarse el desafuero ante la Inspectoría del Trabajo, lo cual denota la ilegalidad de las actuaciones, dejándome en un estado total de insolvencia económica, por cuanto fui sacada de nómina, se me suspendido (sic) la cesta ticket desde que se me aperturo (sic) el procedimiento y mi familia durante todo este procedimiento no podrá subsistir, por ser una madre y padre de familia, por que (sic) ser el sustento de los mismos”.

1.3.- Aplicando los principios citados al caso de autos, observa este Juzgado Superior, que la recurrente, se limitó a señalar de manera general el daño que el acto administrativo impugnado le produce, sin presentar alguna prueba que demostrara la magnitud de éste y su irreparabilidad por la definitiva, considerando este Órgano Jurisdiccional, que no se configura en el caso concreto, el requisito del periculum in mora, toda vez que mediante la sentencia definitiva que se dicte en el presente caso, de ser favorable al recurrente, podría restablecer plenamente las situaciones denunciadas como violatorias de los derechos de éste, así como ordenar su reincorporación al cargo que venía desempeñando y el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro. Por lo que debe declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
II. DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la ciudadana Magali Batista, titular de la cédula de identidad Nº 8.875.886, asistida por la abogada Liliana Núñez de Oviedo, Inpreabogado Nº 32.537, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución Nº 004-2008, de fecha tres (03) de marzo de 2008, dictada por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, mediante la cual resolvió destituir a la recurrente del cargo de Analista de Personal II, adscrita al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los ocho (8) días del mes de diciembre de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL

ABOG. NUBIA CÓRDOVA DE MOSQUEDA
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. ANNA RENATA FLORES FABRIS
Publicada en el día de hoy, ocho (8) días del mes de diciembre de 2008, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. ANNA RENATA FLORES FABRIS
NCdM/arff/varc

Asunto antiguo Nº 12149