TSJ Regiones - Decisión

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana YASIRA MARGARITA PIÑERO CAMACHO, representada judicialmente por los abogados ARACELIS PIÑERO PEREIRA, FERNANDO JOSE OLIVO TOVAR y ALVARO BARBOSA DE CAIRES contra la Resolución N° PIAMIB-14-03-2007, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo Minas Bolívar, que acordó su remoción del cargo de Fiscal Minero I, adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Tributos, representado judicialmente el Instituto por los abogados NARCISO ANTONIO FIGUERA y YAMILE BERMUDEZ, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. Mediante demanda presentada en fecha 23 de mayo del 2007, la ciudadana YASIRA MARGARITA PIÑERO CAMACHO, sustentó su pretensión anulatoria en contra de la Resolución N° PIAMIB-14-03-2007, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo Minas Bolívar, que acordó su remoción del cargo de Fiscal Minero I, adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Tributos.

I.2. Mediante auto dictado el 28 de mayo del 2007, se admitió el recurso interpuesto, ordenándose el emplazamiento del Presidente del Instituto Autónomo de Minas del Estado Bolívar a dar contestación a la demanda y la práctica de la notificación del Procurador General del Estado Bolívar.

I.3. Mediante escrito de fecha 03 de octubre de 2007, la representación judicial del Instituto Autónomo de Minas del Estado Bolívar dio contestación al recurso.

I.4. Mediante auto de fecha 04 de octubre del 2007, se ordenó la apertura de una segunda pieza principal.

I.5. En fecha 22 de octubre del 2007, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la ciudadana Yasira Margarita Piñero y su abogado Álvaro Barbosa de Caires, parte recurrente, y el abogado Narciso Antonio Figuera, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Minas del Estado Bolívar, quienes solicitaron que la causa se abriera a pruebas.

I.6. Mediante escrito presentando en fecha 29 de octubre del 2007, la parte recurrente promovió pruebas.

I.7. Mediante escrito presentando en fecha 29 de octubre del 2007, la representación judicial del Instituto Autónomo de Minas del Estado Bolívar promovió pruebas.

I.8. Mediante auto dictado el 06 de noviembre del 2007, este Juzgado admitió las pruebas promovidas por las partes.

I.9. En fecha 12 de diciembre del 2007, se celebró la audiencia definitiva, con la comparecencia de la de la ciudadana Yasira Margarita Piñero y su abogado Álvaro Barbosa de Caires, parte recurrente, y el abogado Narciso Antonio Figuera, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Minas del Estado Bolívar y se dejó constancia que el dispositivo se dictarían dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

I.10. En fecha 07 de enero del 2007, este Juzgado Superior dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso incoado.

II. FUNDAMENTO DE LA DECISION

II.1. La parte recurrente sustentó su pretensión de nulidad contra la Resolución N° PIAMIB-14-03-2007, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo Minas Bolívar, que acordó su remoción del cargo de Fiscal Minero I, adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Tributos, en que la referida resolución se encuentra viciada por falso supuesto, por incompetencia del funcionario que dictó el acto y en violación de los artículo 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas alegó que la resolución cuestionada se encuentra viciada de falso supuesto porque no llegó a desempeñar el cargo de Fiscal Minero I, que en varias oportunidades se dirigió al instituto para que se le señalaran las tareas a cumplir y no recibió respuesta, se citan los alegatos que en este sentido esgrimió la parte recurrente:

“Es menester señalar que el instituto removió a mi representada del cago de FISCAL MINERO I, alegando para ello en su irrito acto administrativo lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos de libre nombramiento y remoción.

…mi representada en fecha 10/11/2006, fue transferida de Analista de Personal para desempeñar el cargo de Fiscal Minero I; cargo éste valga la redundancia que mi representada nunca llego a desempeñar, pues la institución realizó dicha transferencia a los solos y únicos efectos de proceder al retiro de la institución de mi representada; y al caso que nos ocupa, se evidencia de comunicación que se acompaño al presente escrito marcado con la letra “P”, que mi representada fue notificada de su nuevo cargo Fiscal Minero I, en fecha 10 de noviembre de 2006, mediante la cual le comunican a ella, que para el momento de su reincorporación la mencionada gerencia le brindaría un proceso de inducción en cuanto a sus nuevas tareas y asignaciones encomendadas, inducción esta que el instituto nunca brindo a mi representada.

Es por lo que la administración incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho al señalar en su acto administrativo de remoción que el cargo que ocupaba mi representada era de libre nombramiento y remoción, al caso que nos ocupa, no es suficiente que un cargo sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que al caso que nos ocupa el instituto debe verificar el nivel de jerarquía y ubicación jerárquica del cargo o, las funciones particulares que desempeña el funcionario, según sea el caso, con la finalidad de que se demuestre objetivamente tal condición y en el caso de mi representada, ella no llego a desempeñar su función como Fiscal Minero I, por causas imputables a la institución que nunca le brindo la inducción que debió recibir mi representada, ni le asignó las tareas que debía desempeñar en dicho cargo, y es el caso que mi representada se encontraba en total estado de incertidumbre debido al silencio por parte de la institución en no querer dar respuesta nunca a las comunicaciones interpuestas por mi representada, y la situación que da lugar a la remoción de mi representada, a través del acto administrativo recurrido, es nulo de nulidad absoluta, tal como lo prevé la norma del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo ya que emplean supuestos incongruentes con la situación jurídica planteada, en efecto dicho acto no contiene los fundamentos de naturaleza fáctica ya que no señalan las razones de hecho por las cuales el cargo, como las funciones (repito, nunca llego a desempeñar mi representada), debían considerarse como de confianza, ya que el presidente del instituto en su irrito, acto administrativo utilizo supuestos incongruentes con la situación jurídica planteada, por cuanto consideró a mi representada como personal de confianza, por ocupar el cargo de Fiscal Minero I…

Al caso que nos ocupa, mi representada fue transferida de hecho en fecha 15/09/2006, y fue en fecha 10/11/2006, que la institución le comunicó por escrito, que había sido nombrada para ocupar el cargo de Fiscal Minero y cuatro meses después es decir, en fecha 15 de marzo fue notificada de su remoción, lo cual se desprende que durante ese lapso de tiempo cuatro meses (04), no desempeño el cargo de fiscal minero I, tal y como se desprende de las comunicaciones marcadas con las letras “O”; “P”; “W”, mediante las cuales en reiteradas oportunidades mi representada, le solicito al instituto la designación de sus tareas a cumplir y nunca obtuvo respuesta alguna así como tampoco le comunicaron por escrito ni recibió la inducción a los fines de poder desempeñar el cargo con responsabilidad y con pleno conocimientos de las actividades que debía desempeñar en el mismo, evidenciándose una vez más que la institución actuó de forma arbitraria, ilegal e inconstitucional. Habida cuenta que el cargo de fiscal minero debe ser ocupado por un personal que haya obtenido estudios en el área y con la debida preparación a los fines de poder cumplir con las metas propuestas” (Resaltado de este Juzgado).

II. 2. La representación judicial del Instituto Autónomo de Minas del Estado Bolívar, negó la procedencia del vicio de falso supuesto alegando que desde el 15 de septiembre de 2006, el Presidente del Instituto autorizó la recalificación del cargo de Analista de Personal al de Fiscal Minero I, desempeñado por la recurrente y desde entonces la querellante siguió prestando sus servicios a la institución.

Se citan los alegatos esgrimidos por la representación judicial del Instituto Autónomo de Minas del Estado Bolívar:

“Se esgrime también en la querella, que la funcionaria YASIRA MARGARITA PIÑERO CAMACHO fue transferida al cargo de Fiscal Minero I, a partir del 10/11/2006 y que dicho cargo nunca fue ejercido por la querellante toda vez que el Instituto nunca le brindó la inducción que debió recibir, ni se le asignaron las tareas que desempeñaría en dicho cargo, lo cual da lugar a que la funcionaria se encontrara en total incertidumbre debido al silencio por parte de la Institución en no querer dar respuesta nunca a las comunicaciones interpuestas por la querellante.

Ciudadana Juez, este argumento es absolutamente falso y se encuentra totalmente alejado de la realidad, pues tal como puede evidenciarse de los dichos de la querellante y de las pruebas que en su oportunidad presentaremos, el Instituto, sí agotó las gestiones tendientes a formalizar no solo la transferencia del cargo de la querellante, sino que notificó de los resultados de esas gestiones a la interesada, hechos estos que se evidencian en Punto de Cuenta Nº ADM 001/009/06 de fecha 15 de septiembre de 2006, mediante el cual el Presidente del Instituto autorizó el cambio de cargo de Analista de Personal a Fiscal Minero I de la ciudadana YASIRA MARGARITA PIÑERO CAMACHO, adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Tributos; en comunicación de fecha 27 de octubre de 2006, suscrita por el Gerente de Administración del Instituto Autónomo Minas Bolívar (IAMIB), mediante la cual se le participa a la ciudadana YASIRA MARGARITA PIÑERO CAMACHO que se encuentra adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Tributos, con el cargo de Fiscal Minero I, comunicación que se negó a recibir; de oficio de fecha 10 de noviembre de 2006, emanado de la Presidencia del Instituto en respuesta a solicitud realizada por la ciudadana YASIRA MARGARITA PIÑERO CAMACHO, relativa a su Reclasificación, donde se le indica además que en la oportunidad de su reincorporación en la Gerencia de Fiscalización y Tributos se le brindaría un proceso de inducción en cuanto a las nuevas tareas y asignaciones encomendadas.

Todas estas formalidades fueron cumplidas al pie de la letra por nuestro representado y participadas oportunamente a la querellante, quien además asistió a sus actividades diarias bajo la supervisión de la Gerencia de Fiscalización y Tributos, tal y como se demuestra de hoja Control de Asistencia diaria del Personal del IAMIB, correspondiente al mes de diciembre de 2006, lo cual demostraremos en la oportunidad correspondiente.

Obsérvese ciudadana Juez, que el Instituto fue diligente en todo momento y que la querellante si ejerció actividades en el Instituto después que se le participó de su reclasificación al cargo de Fiscal Minero I, lo cual refleja a todas luces que no existió tal desconocimiento por parte de la ciudadana YASIRA MARGARITA PIÑERO CAMACHO, ni de su cargo, ni de la situación en la que se encontraba producto de su designación; y fueron salvaguardados sus derechos; por tal razón, resultan falsas y temerarias las consideraciones efectuadas por la querellante sobre el particular y así solicitamos sea decidido.”

II.3. Procede este Juzgado a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto que alega la parte recurrente que adolece el acto impugnado, en este sentido, destaca este Juzgado Superior que de acuerdo a la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, el vicio de falso supuesto que afecta la causa del acto administrativo y determina su invalidez absoluta (nulidad), adquiere tres modalidades básicas, a saber: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad, por consistir el presupuesto o supuesto de hecho de la norma atributiva de competencia. b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de mismos. (Falso supuesto "stricto sensu"). c) Tergiversación en la interpretación de los hechos. El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una, modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma. Es conveniente señalar que en cualesquiera de las modalidades destacadas, el falso supuesto se produce porque los hechos invocados por la Administración para fundamentar su decisión, no se corresponder con los previstos en forma abstracta, genérica e impersonal en el supuesto de la norma que le confiere el poder jurídico de actuación (véase, Meier Enrique, Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo).

II.4. La parte recurrente a los fines de demostrar los vicios alegados promovió con el libelo de demanda los siguientes instrumentos:

1) Notificación de fecha 14 de marzo de 2007, mediante la cual fue notificada de la Resolución N° PIAMIB-14-03-2007, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo Minas Bolívar, que acordó su remoción del cargo de Fiscal Minero I, adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Tributos.
2) Resolución N° PIAMIB-14-03-2007, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo Minas Bolívar, que acordó su remoción del cargo de Fiscal Minero I, adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Tributos.
3) Contrato suscrito el 02 de enero de 2007, entre la recurrente y la Gobernación del estado Bolívar, como contratada desde el 02 de mayo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007.
4) Notificación de contrato vigente desde el 01-01-98 al 31-12-98, en el cargo de Asistente Administrativo I.
5) Designación como personal fijo de fecha 31-12-98, de la recurrente en el cargo de Asistente Administrativo I.
6) Copia simple de la designación de la recurrente en fecha 1-1-99 en el cargo de Asistente Administrativo II.
7) Copia al carbón del acta de transferencia de fecha 02 de enero de 2003, de la recurrente al Instituto Autónomo de Minas Bolívar.
8) Copia simple de la solicitud de transferencia de fecha 18-04-06, de la recurrente del Instituto de Minas a la Gobernación del estado Bolívar, quien cumplía funciones de analista de personal.
9) Copia de la comunicación de fecha 11-07-05, por la Secretaría de Desarrollo Económico de la Gobernación del estado Bolívar, designando a la recurrente en el cargo de Analista de Presupuesto.
10) Copia simple de la comunicación de fecha 03-08-05, por la Secretaría de Desarrollo Económico de la Gobernación del estado Bolívar, designando a la recurrente en el cargo de Analista de Personal.
11) Original de la notificación de fecha 23 de agosto de 2006, notificándole a la recurrente que culminó la comisión de servicios en la Gobernación del estado Bolívar.
12) Copia simple de constancia de trabajo emanada del Gerente de Administración, del Instituto de Minas Bolívar, de fecha 03 de octubre de 2006, dejando constancia que la recurrente desempeñaba el cargo de Fiscal Minero I.
13) Comunicación dirigida por la recurrente al Presidente del Instituto Autonomo Minas Bolívar, solicitando que se reconsidere su reclasificación en el cargo de Fiscal Minero I, y se le restituya en el cargo de Analista de Personal.
14) Comunicación dirigida por la recurrente al Presidente del Instituto Autonomo Minas Bolívar, solicitando que se le notifique de manera formal de su reclasificación en el cargo de Fiscal Minero I.
15) Comunicación de fecha 10 de noviembre de 2006, dirigida por el Presidente del Instituto Autonomo Minas Bolívar, notificándole que fue reclasificada en el cargo de Fiscal Minero I.
16) Carta de la recurrente de fecha 28-12-06, solicitando información escrita de las funciones que ejercerá.
17) Informe Psiquiátrico de la recurrente de fecha 09 de febrero de 2007.
18) Reposos médicos.
19) Recibos de pago de fechas 15/09/06 en el cargo de Analista de Personal y de fecha 03/09/06, en el cargo de Fiscal Minero I.

Del instrumento señalado 15) se desprende que la recurrente desde el 10 de noviembre de 2006, fue formalmente notificada de su reclasificación en el cargo de Fiscal Minero I, en consecuencia, quedó firme tal reclasificación al no haber impugnado ésta dicho actuación administrativa, en consecuencia, el vicio de falso supuesto alegado por la recurrente por no haber desempeñado el cargo de Fiscal Minero I, resulta improcedente y dado que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública considera cargos de confianza a quienes desempeñen actividades de fiscalización, las cuales se evidencian de la descripción del cargo de Fiscal Minero cursante al folio 105, se desestima el alegato de falso supuesto invocado por la recurrente. Así se decide.

II.5. Asimismo alegó la parte recurrente que el acto impugnado se halla viciado de nulidad por haber sido dictado por un funcionario incompetente, porque fue removida por el Presidente del Instituto sin la aprobación de la Junta Directiva, se citan los alegatos que en este sentido esgrimió la recurrente:

“Se evidencia de los artículos 6; 7; numeral 7 del artículo 11, de la Ley de Minas del Estado Bolívar, en concordancia con lo establecido en el numeral 5 del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de Función Pública, ….

Así pues, se observa que al caso que nos ocupa el acto de remoción recurrido, fue dictado por el Presidente del Instituto Autónomo Minas Bolívar, de manera unilateral, cabe destacar, que la disposición anteriormente transcrita hace referencia que la Junta Directiva ejercerá la máxima dirección, y que a los efectos de nombrar y remover o destituir, corresponde al Presidente del Instituto previa aprobación de la Junta Directiva.

En tal sentido, que al ser el acto administrativo contentivo de la Resolución de Remoción de mi representada, que por medio de este escrito se impugna dictado únicamente por el Presidente del referido Instituto, sin evidenciarse la aprobación de la Junta Directiva, quien es la máxima autoridad del instituto, es nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no ser el Presidente del Instituto la autoridad competente para dictar los actos de remoción, de conformidad con las normas anteriormente transcritas y así solicito en nombre y representación de mi representada sea declarado.”

Tal alegato fue negado por la representación judicial del Instituto afirmando que de conformidad con el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la facultad en materia de personal corresponde al Presidente del Instituto. Se citan los alegatos esgrimidos por la representación judicial del Instituto:

“…la decisión sobre el remoción de la querellante fue adoptada, en efecto, por el Presidente del Instituto, no obstante es lo cierto que la actuación de dicha autoridad siempre estuvo en un todo ajustada a derecho dado que el acto impugnado fue dictado en ejecución de la atribución que le fue conferida en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 11 de la Ley de Minas del Estado Bolívar, publicada en Gaceta Oficial del Estado Bolívar Extraordinaria Nº 89 de fecha 30 de Mayo de 2002, todo ello sin menoscabo de la aplicación de lo establecido en el artículo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo a las funciones conferidas en el Manual Operativo de cargo vigente.

a.- En efecto, es necesario ratificar que si bien es cierto que la Junta Directiva es la máxima autoridad del Instituto, el Presidente de éste es el órgano administrativo competente para nombrar, remover o destituir el personal y de establecer las remuneraciones correspondientes de conformidad con las leyes, el Reglamento Interno de Funcionamiento y previa aprobación por la Junta Directiva; lo cual deja claramente prescrito que quien decide acerca del nombramiento, remoción y destitución del personal así como de su remuneración es el Presidente; vale decir. la facultad de adoptar decisiones sobre los movimientos del personal adscrito a dicho Instituto Autónomo, bien por ingreso, promociones, transferencias, renuncias, retiros, destituciones o remoción corresponde de pleno derecho al Presidente; siendo así tal habilitación legal y de carácter expreso, muestra a todas luces que la actuación subsumida por el Presidente mediante el acto de remoción contenido en la Resolución Nº PIAMIB 14-03-2007, se encuentra totalmente apegada a derecho, lo cual ratifica igualmente lo contenido en el numeral 5, artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública donde se indica: «En efecto se le confiere a los Presidentes de Institutos Autónomos, la gestión de la función pública ».”

Al respecto observa este Juzgado Superior que tal como lo alegó la recurrida la ley estatutaria confiere en su artículo 5 la gestión de la función pública a las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos, y el artículo 11.7 de la Ley de Minas del Estado Bolívar establece que es atribución del Presidente nombrar, remover o destituir al personal del Instituto, requiriéndose la aprobación de la Junta Directiva para establecer las remuneraciones correspondientes, en virtud de la atribución de la Junta Directiva para aprobar y ordenar la ejecución del presupuesto, (artículo 10.4 Ley de Minas del Estado Bolívar), en consecuencia, improcedente el alegado vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto. Así se decide.

II.6. Finalmente la recurrente alegó que el acto impugnado fue dictado en violación de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, con violación a su derecho al trabajo y a la estabilidad, por poseer la condición de funcionaria de carrera, se citan los argumentos expuestos por la recurrente:

“Que la situación de mi representada es la de un funcionario de carrera, amparado por el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que comporta que sólo por las casas que esa Ley establece podía retirársele, al no haberlo hecho así la Administración, el acto recurrido resulta viciado de nulidad…”.

La parte demandada negó la violación del derecho a la estabilidad alegada por la recurrente con los siguientes argumentos:

“…tal aseveración parte de una apreciación errónea por parte de la querellante, quien sostiene que el acto de remoción dictado por el Instituto implica una clara violación a la Constitución (artículo 146) y la Ley del Estatuto de la Función Publica (artículos 17 y 19 respectivamente), en virtud de haber prestado sus servicios en la administración publica por diez años (10), en forma ininterrumpida, estable y dedicada, cumpliendo deberes y derechos inherentes al cargo; por lo que en ese sentido debe ser considerada funcionario de carrera, lo cual le garantizaría que, indistintamente de su remoción, la administración por ser funcionario de carrera debió restituirla al cargo que ocupaba antes de su designación como Fiscal Minero I y/o en última instancia colocarle a disponibilidad para ser reubicada, en un cargo de igual o mayor jerarquía, por considerar que su remoción no constituye causal de retiro de los funcionarios, razón por la cual, a su juicio, se transgrede lo dispuesto en los artículos 87, 89, 93 y 146 de la Constitución y lo contemplado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Ahora bien, desconoce en sus dichos la querellante que su ingreso a la administración pública en fecha 02 de mayo de 1997, había sido bajo la figura de contratada para ejercer el cargo de REVISOR FISCAL y que esa situación es reiterativa en el tiempo toda vez que en fecha 02 de enero de 1998, la Dirección Ejecutiva de Personal de la Gobernación del Estado Bolívar, le notificó que desde 01 de enero de ese año (1998), hasta 31 de diciembre de 1998, había sido contratada para ejercer el cargo de ASISTENTE ADMINSITRATIVO I, en un ente totalmente distinto al Instituto Autónomo Minas Bolívar (IAMIB), lo cual a todas luces y de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela contradice sus dichos… más aun cuando señala que: “el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias publicas a cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principio de honestidad idoneidad y eficiencia”(…); “serán funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento , presten servicio remunerado y con carácter de permanente”. Lo cual no es el caso de la querellante, toda vez que de su acervo probatorio, no se desprende estos supuestos; salvo el referido a su ingreso, bajo la figura de contratada…

Lo antes expuesto, irremediablemente desvirtúa no sólo la condición de funcionaria de carrera de la querellante, sino que va más allá, pues la ubica como funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo cual contradice el principio de estabilidad del que gozan los funcionarios de carrera consagrados en nuestra Carta Magna, haciéndole proclive a que pueda ser objeto de remoción del cargo sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución y las Leyes, lo que al tiempo contradice lo que temerariamente indicó la querellante cuando aseguró que su designación al cargo de Fiscal Minero I, se hizo con la sola intención de removerla del cargo”.

Observa este Juzgado Superior que la recurrente ingresó como personal fijo de la Gobernación del Estado Bolívar, en el cargo de Asistente Administrativo I, el 31 de diciembre de1998 y fue transferida al Instituto de Minas del Estado Bolívar, el 02 de enero de 2003, según se evidencia de las constancias producidas con el libelo de demanda por la recurrente, es decir, ingresó antes de la promulgación de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, y del criterio jurisprudencial, que la permanencia en un cargo de carrera, le daba derecho al funcionario a la estabilidad absoluta prevista para los funcionarios de carrera, en consecuencia, al haber ingresado el recurrente en un cargo de carrera en el año 1998, debió respetársele el derecho a al estabilidad previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone: “El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”. Cabe citar lo dictaminado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 1816, de fecha 7 de julio de 2005:

“Ahora bien, tal como lo indicó el fallo consultado el acto de remoción y el acto de retiro, son dos actos diferenciados, el primero dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos conforme a la derogada Ley de Carrera Administrativa, instrumento legal vigente para aquel momento, excepción que sólo es aplicable en los supuestos expresamente señalados en dicha Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refería el artículo 4, entre otros. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran en el supuesto anterior, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reubicado en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, tal como lo afirmó el fallo consultado…

…
Ahora bien, tal como se indicó ut supra, los actos de remoción y retiro, son dos actos totalmente diferenciables, razón por la cual no resulta procedente la pretensión del recurrente referente a que por el incumplimiento de las gestiones reubicatorias se declare la nulidad del acto de remoción, pues el incumplimiento de esa obligación por parte de la Administración acarrea la nulidad del acto de retiro, y no el de remoción…

Por otro lado, en cuanto al retiro, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias requeridas para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, es por ello que, no habiendo en autos documento alguno que haga constar las diligencias tendentes a lograr la reubicación del funcionario, debe esta Corte concluir que las referidas gestiones no se realizaron.

En ese sentido, la omisión de las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad a los funcionarios de carrera removidos que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, acarrea la reincorporación del funcionario de manera temporal, mientras se cumplen las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que devengaba el funcionario para el momento en que fue removido del cargo.

En efecto, ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia que al declararse la nulidad del acto de retiro, en este caso, por no haber probado la Administración la realización de las gestiones reubicatorias requeridas, procede la reincorporación del funcionario por el lapso de un mes para que la Administración realice las referidas gestiones, y el Organismo querellado sólo deberá pagar al funcionario reincorporado el sueldo correspondiente a ese mes sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo tal como lo ordenó el a quo”.

En el caso de autos, la recurrente fue designada para ocupar un cargo de confianza, el de Fiscal Minero y tenía derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarlo del mismo, procedimiento que el Instituto Autónomo de Minas del Estado Bolívar, no cumplió, resultando procedente estimar parcialmente el recurso propuesto, en lo que respecta al retiro de la Administración, sin el cumplimiento del mes de disponibilidad a los fines de su reincorporación al cargo de carrera que desempeñaba, por lo que se ordena, reincorporar a la querellante a su cargo durante un mes con disfrute de sueldo, con el fin de que se practiquen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual jerarquía y remuneración del último cargo de carrera desempeñado. Así se decide.

II. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administración del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Incoado por la ciudadana YASIRA MARGARITA PIÑERO CAMACHO contra la Resolución N° PIAMIB-14-03-2007, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo Minas Bolívar, que acordó su remoción del cargo de Fiscal Minero I, adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Tributos, en lo que respecta a su retiro de la Administración, sin el cumplimiento del mes de disponibilidad, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba durante el referido mes con disfrute de sueldo, con el fin de que se practiquen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual jerarquía y remuneración del último cargo de carrera desempeñado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, veintidós (22) de enero de 2008. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARIA ISABEL IGLESIAS

Publicada en el día de hoy, veintidós (22) de enero de 2008, con las formalidades de ley, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). Conste.
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARIA ISABEL IGLESIAS
Exp. Nº 11.744
Diarizado Nro. 45