En fecha diecisiete (17) de enero de 2008, el ciudadano José Gregorio Rivas Marcano, cédula de identidad Nº 11.175.993, debidamente asistido por el abogado Antonio Sánchez Ortiz, Inpreabogado Nº 36.137, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el Decreto Nº 530, dictado por el Gobernador del estado Bolívar, en fecha trece (13) de noviembre de 2007, mediante el cual se le destituyó del cargo de Cabo Primero, adscrito al Cuerpo de Policía del estado Bolívar, dependiente de la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Bolívar.
Procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre su competencia y la admisibilidad de la acción, previa la siguiente motivación.
DE LA COMPETENCIA
El recurso interpuesto pretende la nulidad del Decreto Nº 530, dictado por el Gobernador del estado Bolívar, mediante el cual destituyó al recurrente del cargo de Cabo Primero, adscrito al Cuerpo de Policía del estado Bolívar, dependiente de la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Bolívar, y de esta manera, constituye una controversia de índole funcionarial, en consecuencia, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior con competencia en lo contencioso administrativo, es competente para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por tener competencia en el estado Bolívar, lugar donde se dictó el acto impugnado. Así se decide.
DE LA ADMISIBILIDAD
En relación a la admisibilidad de la acción, este Tribunal Superior, observa que prima facie, el recurso contencioso administrativo funcionarial no está incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y ordena seguir para su tramitación el procedimiento previsto en el TÍTULO VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO
La parte demandante fundamenta su pretensión de amparo cautelar en los siguientes argumentos:
“[d]e los hechos narrados en el recurso funcionarial se desprende el hecho cierto que la Gobernación del Estado Bolívar procedió a destituirme del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, sin considerar mi situación de incapacidad temporal producto de una intervención quirúrgica por accidente de trabajo y con ello violentó principios y fundamentos de derecho establecidos en nuestra Carta magna, ya que de conformidad con la protección social que el Estado venezolano está obligado a proporcionar a todos los trabajadores de nuestro País, que se encuentra en condiciones como las mías, ha debido la accionada procesar y esperar el resultado de mi situación post operatoria y no tomar la injusta decisión de destituirme del cargo, vulnerando mi derecho constitucional al trabajo obligándome a soportar penurias económicas que conjuntamente con mi familia padecemos injustamente, como es la de no tener un ingreso que me permita enfrentar mi situación de enfermo. Estas consideraciones permiten ver claramente que la Gobernación del Estado Bolívar al destituirme en situación de reposo (incapacidad temporal) violentó los artículos 87, 89 en numeral 4 y 93 de la Constitución Nacional, 1, 561, 566 y 574 de la Ley Orgánica del Trabajo y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
En sentencia de fecha veinte (20) de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:
“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
…omissis…
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
En este sentido, se observa que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.
El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.
Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.
Aplicando las premisas sentadas a la solicitud cautelar solicitada, observa este Juzgado Superior que la parte recurrente fundamenta la presunción de buen derecho en que: “[d]e los hechos narrados en el recurso funcionarial se desprende el hecho cierto que la Gobernación del Estado Bolívar procedió a destituirme del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, sin considerar mi situación de incapacidad temporal producto de una intervención quirúrgica por accidente de trabajo y con ello violentó principios y fundamentos de derecho establecidos en nuestra Carta magna, ya que de conformidad con la protección social que el Estado venezolano está obligado a proporcionar a todos los trabajadores de nuestro País, que se encuentra en condiciones como las mías, ha debido la accionada procesar y esperar el resultado de mi situación post operatoria y no tomar la injusta decisión de destituirme del cargo, vulnerando mi derecho constitucional al trabajo obligándome a soportar penurias económicas que conjuntamente con mi familia padecemos injustamente, como es la de no tener un ingreso que me permita enfrentar mi situación de enfermo. Estas consideraciones permiten ver claramente que la Gobernación del Estado Bolívar al destituirme en situación de reposo (incapacidad temporal) violentó los artículos 87, 89 en numeral 4 y 93 de la Constitución Nacional, 1, 561, 566 y 574 de la Ley Orgánica del Trabajo y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Destaca este Juzgado Superior que dichos argumentos también sirvieron igualmente de base para sustentar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En vista que tanto el amparo cautelar como los alegatos en que se fundó el recurso funcionarial coinciden, no se podría detectar presunciones o apariencias sino por el contrario, de violaciones por razones de constitucionalidad y legalidad lo que conllevaría no sólo a dictar un pronunciamiento de fondo, sino a la resolución de la litis, teniendo en cuenta que insoslayablemente debe el juzgador analizar normas de rango infraconstitucional para detectar la posible violación del derecho al debido proceso invocado por el recurrente. Aquí, entonces estaríamos analizando la conformidad del acto con la ley, dejando indefensa a la contraparte y, más aún, sin contenido la sentencia de mérito. De conformidad con lo expuesto, no considera este Juzgado Superior, que, en el caso concreto, se configure el requisito de presunción de buen derecho, por lo que debe declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado, en consecuencia, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: COMPETENTE para el conocimiento de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
SEGUNDO: ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO RIVAS MARCANO, contra el Decreto Nº 530, dictado por el Gobernador del estado Bolívar, en fecha trece (13) de noviembre de 2007, mediante el cual se le destituyó del cargo de Cabo Primero, adscrito al Cuerpo de Policía del estado Bolívar, dependiente de la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Bolívar.
TERCERO: Se emplaza al ciudadano Procurador General del Estado Bolívar, a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, dentro de un plazo de quince (15) audiencias, contadas a partir que conste en autos su citación, más un (01) día que se le otorga como término de distancia, acompañando al oficio que se libre, copias certificadas del presente expediente; asimismo se le solicita que remita a la brevedad los antecedentes administrativos del acto impugnado.
CUARTO: Notificar mediante oficio, al ciudadano Gobernador del Estado Bolívar.
QUINTO: En relación al amparo cautelar solicitado, este Tribunal acuerda abrir cuaderno separado, el cual estará encabezado por copia certificada del libelo de demanda, los recaudos y la presente sentencia de admisión, instándose a la parte recurrente a consignar copias fotostáticas, a los fines de su certificación y apertura del cuaderno ordenado.
SEXTO: Se insta a la parte recurrente a consignar las copias del expediente a certificar, a los fines de la práctica de la citación y notificación ordenadas en este auto.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los veintitrés (23) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARIA ISABEL IGLESIAS FEAL
Publicada en el día de hoy, veintitrés (23) de enero del año dos mil ocho (2008), con las formalidades previstas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARIA ISABEL IGLESIAS FEAL
BOL/miif/vn
Expediente Nº 11.967
Diarizado Nº 63
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