En fecha veinticuatro (24) de enero de 2008, el abogado Pedro Oviedo, Inpreabogado Nº 5.013, en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano Oscar Romero, cédula de identidad Nº 798.524, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Resolución Nº ISP-036-09-07, de fecha tres (03) de octubre de 2007, dictada por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, mediante la cual resolvió destituir al recurrente del cargo de Analista de Personal III, adscrito al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar.
Procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre su competencia, la admisibilidad de la acción y la medida cautelar innominada, previa la siguiente motivación.
DE LA COMPETENCIA
El recurso interpuesto pretende la nulidad de la Resolución Nº ISP-036-09-07, dictada la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, mediante la cual resolvió destituir al recurrente del cargo de Analista de Personal III, adscrito al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, y de esta manera, constituye una controversia de índole funcionarial, en consecuencia, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior con competencia en lo contencioso administrativo, es competente para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por tener competencia en el estado Bolívar, lugar donde se dictó el acto impugnado. Así se decide.
DE LA ADMISIBILIDAD
En relación a la admisibilidad de la acción, este Tribunal Superior, observa que prima facie, el recurso contencioso administrativo funcionarial no está incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y ordena seguir para su tramitación el procedimiento previsto en el TÍTULO VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
La parte recurrente solicitó medida cautelar innominada de suspensión de los efectos la Resolución Nº ISP-036-09-07, de fecha tres (03) de octubre de 2007, dictada por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, mediante la cual resolvió destituir al recurrente del cargo de Analista de Personal III, adscrito al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, de la siguiente manera:
“[s]e evidencia de documento que anexo junto a éste libelo, la verosimilitud del buen derecho reclamado, quedando debidamente demostrado el carácter de miembro de una organización sindical, Fileiman Romero, (sic) como Secretaria General, de la Organización sindical denominada SUNEP-SAS-BOLÍVAR, debidamente inscrita ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, lo cual genera el derecho de INAMOVILIDAD LABORAL, contemplado en el artículo 95 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, que denota la apariencia del buen derecho.
Por otro lado se encuentra evidenciado el peligro en la demora, por cuanto se evidencia claramente se tramitó, instruyó y decidió un procedimiento administrativo disciplinario destitutorio, sin antes de realizarse el desafuero ante la Inspectoría del Trabajo lo cual denota la ilegalidad de las actuaciones, dejando en un estado de insolvencia económica, a mi mandante, por cuanto fue sacado de nómina y su familia durante todo el procedimiento no podrá subsistir, por ser un padre de familia, por que ser (sic) el sustento de los mismos ”.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Tal como se narró precedentemente, el recurrente, solicita se decrete medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de suspender los efectos de la Resolución Nº ISP-036-09-07, de fecha tres (03) de octubre de 2007, dictada por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, mediante la cual resolvió destituir al recurrente del cargo de Analista de Personal III, adscrito al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar.
A los fines de resolver lo peticionado, considera este Tribunal necesario realizar las siguientes precisiones en relación al poder cautelar legalmente previsto. En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2005-282 de fecha 11 de mayo de 2005 (caso: Simp Saneamiento Integral C.A.) estableció que la tutela cautelar de los órganos jurisdiccionales tiene, en nuestro país, carácter mixto con tres manifestaciones perfectamente configuradas: 1) El poder cautelar especial, típico o determinado; 2) El poder cautelar general o indeterminado, y 3) El poder cautelar típico e indeterminado. Conforme a ello el juez dictará: i) medidas cautelares típicas, ii) medidas cautelares innominadas y, iii) medidas cautelares indeterminadas, respectivamente.
Que el poder cautelar especial responde a una previsión señalada por el legislador en el cual se fijan, de manera expresa, el contenido de la medida que puede decretar el juez y, en segundo lugar, fija el procedimiento dentro del cual las medidas pueden operar. Se trata de una “especialidad” y una “tipicidad” que responde a la voluntad del legislador en el cual no opera la “analogía” y su interpretación es restringida. Tales son los casos de las medidas civiles previstas en los tres ordinales del artículo 588 (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar); las medidas en materia de los procedimientos marítimos (embargo de buque y prohibición de zarpe); las medidas cautelares mercantiles (embargo y prohibición de enajenar y gravar) previstas en el artículo 1099 del Código de Comercio; el embargo y el secuestro en la Ley sobre el Derecho de autor, la medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo prevista en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (que reeditó la misma previsión contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), entre otras.
Asimismo dictaminó que el poder cautelar general constituye una poderosa herramienta de tutela judicial efectiva por el cual el juez dicta medidas cautelares ad hoc, y se caracterizan por: a) generalidad del contenido por el cual pueden recaer sobre infinitas posibilidades dependiendo de la necesidad de prevención del solicitante; y b) generalidad de procedimiento por el cual resultan aplicables a cualquier procedimiento. Son medidas que están dirigidas a la “efectividad” del proceso y se manifiestan como un verdadero amparo en el proceso cuando una de las partes amenace seriamente con infringir daños en los derechos de la otra parte (Periculum in damni). Esta tutela cautelar innominada está regulada en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.
Por último señaló que el poder cautelar típico e indeterminado es una nueva modalidad de tutela cautelar implementada en nuestro ordenamiento que se caracteriza por: a) tipicidad del procedimiento en la medida en que el legislador determina o especifica el procedimiento judicial dentro del cual pueden dictarse; y b) generalidad de contenido por el cual se permite dictar “cualquier medida cautelar” que sea necesaria, adecuada y pertinente a las necesidades de prevención de las partes, y los ejemplos viene dado por la tutela cautelar configurada en el artículo 182 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 142 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 19.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Con fundamento en tal clasificación del poder cautelar consagrado, la citada Corte, en sentencia N° 2005-795, con ponencia del Magistrado Oscar Enrique Piñate Espidel, concluyó que no es posible solicitar la cautelar innominada prevista en los artículos 585 y parágrafo 1° del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, para suspender los efectos de un acto administrativo impugnado en nulidad, porque nuestro ordenamiento jurídico establece la medida típica o especial, regulada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera:
“1) La determinación de medidas cautelares típicas (determinadas o indeterminadas) excluyen la aplicación de las medidas cautelares innominadas que tengan la misma finalidad de la cautela especial, de forma que no es posible decretar una medida innominada, por ejemplo, que tenga los mismos efectos que un secuestro o un embargo (medidas típicas civiles). De la misma manera, no es posible una cautelar innominada para suspender los efectos de un acto administrativo impugnado en nulidad (pues para ello se encuentra la medida típica o especial regulada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia);
2) La aplicación del poder cautelar general en “todos los procedimientos” (generalidad formal) se hace por una “integración supletoria” del ordenamiento jurídico, es decir, en todos aquellos supuestos excluidos del ámbito de la cautelar típica resulta admisible la posibilidad de medidas cautelares innominadas. Esto explica que, en los procedimientos contencioso administrativos, sea perfectamente posible la aplicación de las medidas cautelares innominadas pero con una “finalidad diferente” a la suspensión de los efectos del acto, y en tal sentido resultan admisibles todas las cautelas innovativas (autorizatorias) o conservativas (prohibitorias) que, ad hoc, se requieran.
3) La integración supletoria de las normas, esto es, la aplicación del poder cautelar general en los procedimientos especiales, es posible ante la “ausencia” de regulación expresa, es decir, para colmar los “vacíos” de una determinada normativa, todo ello en aplicación de remisión expresa del procedimiento especial a las normas generales del Código de Procedimiento Civil, o por vía de aplicación del artículo 22 del texto procesal civil.
Asimismo, se ha venido señalando sobre el tema, que debe deslindarse que el poder cautelar general es una institución procesal aplicable al contencioso administrativo, no por propia disposición, sino en ejercicio de la integración supletoria de las normas; en otras palabras, la institución de las medidas cautelares innominadas, establecidas en los tres parágrafos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se aplican al contencioso administrativo por vía del artículo 88 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que remite supletoriamente al CPC en aquellos supuestos que la propia ley del contencioso no disponga una regulación expresa, y con base en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil que ordena aplicar, preferentemente, la ley especial, sin dejar de aplicar las normas generales en lo pertinente.”
Aplicando las premisas previamente expuestas al caso de autos, en que el recurrente, solicita se decrete medida cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de la Resolución Nº ISP-036-09-07, de fecha tres (03) de octubre de 2007, dictada por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, mediante la cual resolvió destituir al recurrente del cargo de Analista de Personal III, adscrito al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, a tenor de lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando lo pertinente era solicitar esa suspensión de efectos a través de los mecanismos especiales y específicos del contencioso administrativo regulado en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razón suficiente para declarar INADMISIBLE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: COMPETENTE para el conocimiento de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
SEGUNDO: ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado PEDRO OVIEDO en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano OSCAR ROMERO, contra la Resolución Nº ISP-036-09-07, de fecha tres (03) de octubre de 2007, dictada por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, mediante la cual resolvió destituir al recurrente del cargo de Analista de Personal III, adscrito al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar
TERCERO: Se emplaza al ciudadano Presidente del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, dentro de un plazo de quince (15) audiencias, contadas a partir que conste en autos su citación, más un (01) día que se le otorga como término de distancia, acompañando al oficio que se libre, copias certificadas del presente expediente; asimismo se le solicita que remita a la brevedad los antecedentes administrativos del acto impugnado.
CUARTO: Notificar mediante oficio, al ciudadano Procurador General del estado Bolívar.
QUINTO: INADMISIBLE la medida cautelar innominada solicitada.
SEXTO: Se insta a la parte recurrente a consignar las copias del expediente a certificar, a los fines de la práctica de la citación y notificación ordenadas en este auto.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARIA ISABEL IGLESIAS FEAL
Publicada en el día de hoy, treinta (30) de enero del año dos mil ocho (2008), con las formalidades previstas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARIA ISABEL IGLESIAS FEAL
Diarizado 55
BOL/miif/vn
Expediente Nº 11.982
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