REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR
Ciudad Bolívar, 24 de Enero de 2007.
197° y 148°
ASUNTO: FP02-V-2007-001463
RESOLUCIÓN N° PJ0182008000048
Vista como ha sido la diligencia de fecha 21 del presente mes y año, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, donde ratifican la solicitud peticionada a este tribunal donde expone “…Vista la admisión de la presente demanda, ratifico la solicitud al tribunal efectuada en el libelo en cuanto a que decrete Medida Cautelar Preventiva a favor de la ciudadana Yuraima Maurera, a fin de que se le mantenga en el inmueble ocupado, toda vez de que existen amenazas de efectuar desalojo esta misma semana…”, en tal sentido, quien suscribe este fallo considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:
PRIMERO: El actor fundamenta la medida cautelar peticionada, en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Así tenemos que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contempla lo que sigue:
“Artículo 588:…omissis…
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…omissis…”. (Subrayado del tribunal)
Por otro lado tenemos lo dispuesto en el artículo 585 ejusdem, el cual reza textualmente: “Las medidas preventivas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Subrayado del Tribunal).
Así pues, la referida norma exige que para la procedencia de la medida cautelar estén llenos, de manera concurrente, los siguientes extremos:
1. Que exista presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo;
2. Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; y
3. Que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
Las medidas preventivas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier estado y grado de la causa –artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil- cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, supuestos éstos que el juez debe examinar si constan en autos para poder acordar o negar la medida preventiva solicitada.
En este orden de ideas, debe afirmarse que cuando falte uno de los requisitos previstos en las normas señaladas, el juez deberá abstenerse de acordarlas, en correcta interpretación y aplicación de estas disposiciones.
SEGUNDO: No obstante, dado que la actora solicita que este tribunal decrete una medida cautelar innominada, prevista en el artículo 585 eiusdem, se requiere, además de los extremos antes mencionados, el hecho de que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, para la procedencia de la referida tutela anticipada es necesario examinar la existencia de sus tres elementos esenciales en virtud de su contenido cautelar, ello ponderando siempre los intereses colectivos o particulares; tales requisitos, a saber son: periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni.
La doctrina ha determinado que el periculum in mora constituye “la probabilidad de que el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales” (...)” (Rafael Ortiz Ortiz, “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, pág. 43).
Que nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el “PERICULUM IN MORA” se refiere al hecho que de una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial y con respecto al citado requisito esta sentenciadora considera oportuno traer a los autos lo que ha sostenido la doctrina: así el tratadista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra: “Las Medidas Cautelares Innominadas” Tomo Primero, página 42 y siguiente entre otras cosas expone:
“...Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su aceptación latina “periculum in mora”.
Podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico...”
Ahora bien, en cuanto al FUMUS BONI JURIS la doctrina patria, menciona consecuentemente al procesalista PIERO CALAMANDREI, destacando que, se trata de la apariencia del buen derecho, es decir, el cálculo de probabilidades de que el solicitante de la medida, será en definitiva el sujeto del juicio de verdad, plasmado en la sentencia; se trata de la apariencia del buen derecho emitiéndose un juicio preliminar, el cual no toca fondo pero que el titular mencionado tiene vicios de que exhaustivamente lo es, destacando el mencionado autor que al estar redactado con el cumplimiento condicional cuando ello implica que debe darse conjuntamente las dos situaciones, es decir que el fallo aparezca como ilusorio, y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.
Respecto del periculum in damni, la doctrina ha mantenido “que ello entraña la probabilidad seria, inminente y acreditada con hechos objetivos que el accionante, por no decretarse la medida solicitada, sufra lesiones graves o de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva”.
Ahora bien, en el caso de las medidas innominadas, según Sentencia N° 132, de la Sala Político-Administrativa del 14/02/96, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó, en el juicio de Productores Pesqueros Asociados (Propesa), en el Expediente N° 12.005, el legislador presenta un nuevo elemento, constituido por la mención de la existencia de partes en el juicio, lo cual está presente en el parágrafo primero, al señalar: “…cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, y en el parágrafo segundo del artículo 588 ejusdem, cuando se prevé la oposición de la parte contra quien obre la providencia.
Por lo anterior, a juicio de esta sentenciadora, la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado. La diferencia con la cautelar nominada deriva del mayor riesgo para los intereses del eventual litigante que la medida cautelar plantea.
En el caso de marras emana con claridad que la citación de la parte demandada aún no se ha verificado, siendo así, esta juzgadora acogiéndose a la citada jurisprudencia, considera que la medida innominada solicitada no debe prosperar. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Por tanto lo antes expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, en su libelo de demanda.- Y ASÍ SE DECIDE.
La Juez.
Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez.
La Secretaria Temporal,
Sofía Medina.-
HFG/Irassova
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