REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR ASUNTO: FN02-X-2006-000025 ANTECEDENTES Con fecha 19 de julio de 2006 fue presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) y recibida en fecha 28-07-06 en este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Circuito y Circunscripción Judicial, emanada del Juzgado de Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de este Circuito Judicial. por declinatoria de competencia, demanda de TERCERIA intentada por el ciudadano Jaime Francisco Esteva Bernal, representado por los abogados Edson Alejandro Rojas Rivas contra el ciudadano Avelino San Martín y Naziha Bitar de Al-Dali representado por los abogados Leonel Jiménez Carupe y Leonel José Jiménez Isea, todos plenamente identificados en autos. Alega la parte actora en su libelo de demanda: Que es propietario de una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ella construidas ubicada en el Paseo Meneses de Ciudad Bolívar, constante de trescientos siete metros cuadrados con quince centímetros (307,15 mts), comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Edificio Franco con 9,59 mts; Sur: Oficina Municipal de la Mujer con 6,50 mts; Este: Familia San Martín con 38,18 mts; (parcela propiedad de Avelino San Martín); y Oeste: Paseo Meneses con 38,18 mts, según consta de Documento debidamente registrado por ante la Oficina de registro Inmobiliario del Municipio Heres del Estado Bolívar, el cual quedó inserto bajo el N° 39, tomo 14, protocolo primero, segundo trimestre del año 2006. Que el ciudadano Lenín Figueroa (Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar para ese momento), le dio en venta a la ciudadana Nahiza Bitar de Al Dali (su vendedora), una extensión de terreno constante de trescientos siete metros cuadrados con quince centímetros (307,15 Mts2), comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Edificio Franco con 9,59 mts; Sur: Oficina Municipal de la Mujer con 6,50 mts; Este: Familia San Martín con 38,18 mts; (parcela propiedad de Avelino San Martín); y Oeste: Paseo Meneses con 38,18 mts, según consta de Documento debidamente registrado por ante la Oficina de registro Inmobiliario del Municipio Heres del Estado Bolívar, el cual quedó inserto bajo el N° 39, tomo 22, protocolo primero, cuarto trimestre del año 2004. Que en los actuales momentos en su propio nombre está ocupando, poseyendo y detentando la parcela y bienhechurías de su propiedad, antes referida. Que el día 23 de mayo de 2006 notificó mediante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, al ciudadano Avelino San Martín Besada que era el propietario de la parcela de terreno y de las construcciones enclavadas sobre los siguientes linderos: Norte: Edificio Franco con 9,59 mts; Sur: Oficina Municipal de la Mujer con 6,50 mts; Este: Familia San Martín con 38,18 mts; (parcela propiedad de Avelino San Martín); y Oeste: Paseo Meneses con 38,18 mts, y que la parcela de su propiedad colindada con la de él por el lindero Este. Que el ciudadano Avelino San Martín, le siguió juicio a su vendedora la ciudadana Naziha Bitar de Al Dali por ante el Juzgado Segundo del Municipio Heres del Estado Bolívar, por reivindicación de inmueble, según expediente N° FN02-V-1999-000001, donde la mencionada ciudadana fue condenada por sentencia firme dictada por la Juez del Juzgado Primero Civil y Mercantil de este Circuito Judicial Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez, en fecha 15 de marzo de 2005, a entregar una extensión de terreno constante de un mil doscientos cincuenta metros cuadrados con nueve centímetros (1.250,09 Mts2), extensión de terreno, comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: casa y solar de Franco Policastro con 24,60 mts; Sur: Calle Machado con 23,06 mts; Este: Casa y solar de José Patrick con 54,02 mts; y Oeste: Paseo Meneses con 51,38 mts, (lindero que también es idéntico al de la parcela de su propiedad en cuanto al Paseo Meneses y no en cuanto a la cabida. Que la sentencia a que hace referencia ordena entregar una extensión de terreno de un mil doscientos cincuenta metros cuadrados con nueve centímetros (1.250,09 mts), que cubre o incluye la parcela y bienhechurías de su propiedad en razón de 38,18 mts, por el lindero Oeste, todo según su titulo de propiedad y la sentencia en cuestión. Que los ciudadanos Pedro Guerra Ramírez, Betulia Guerra Ramírez y Yolanda Guerra de Méndez, le venden una extensión de terreno constante de un mil doscientos cincuenta metros cuadrados con nueve centímetros (1.250,09 Mts2), comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: casa y solar de Franco Policastro con 24,60 mts; Sur: Calle Machado con 23,06 mts; Este: Casa y solar de José Patrick con 54,02 mts; y Oeste: Paseo Meneses con 51,38 mts, a los ciudadanos Carlos Lee Guerra y Avelino San Martín. Que igualmente la representación del Municipio Heres del Estado Bolívar, dio en venta a los ciudadanos Pedro Guerra Ramírez, Betulia Guerra Ramírez y Yolanda Guerra de Méndez (vendedores del ciudadano Avelino San Martín), una extensión de terreno constante de un mil doscientos cincuenta metros cuadrados con nueve centímetros (1.250,09 Mts2), comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: casa y solar de Franco Policastro con 24,60 mts; Sur: Calle Machado con 23,06 mts; Este: Casa y solar de José Patrick con 54,02 mts; y Oeste: Paseo Meneses con 51,38 mts. Que la Síndico Procuradora Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar ciudadana Fairouz Nakkul, según documento registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Heres del Estado Bolívar, inserto bajo el N° 30, tomo 29, protocolo primero, primer trimestre del año 2006, corrige y deja sentado error involuntario cometido en la mesura de la superficie del lindero oeste referente al documento registrado por ante esa misma Oficina de Registro, inserto bajo el N° 24, tomo 14, protocolo primero, cuarto trimestre del año 1988, por el cual la representación del Municipio Heres del Estado Bolívar, dio en venta a los ciudadanos Pedro Guerra Ramírez, Betulia Guerra Ramírez y Yolanda Guerra de Méndez (vendedores del ciudadano Avelino San Martín), una extensión de terreno constante de un mil doscientos cincuenta metros cuadrados con nueve centímos (1.250,09 Mts2), comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Casa y solar de Franco Policastro con 24,60 mts; Sur: Calle Machado con 23,06 mts; Este: Casa y solar de José Patrick con 54,02 mts; y Oeste: Paseo Meneses con 51,38 mts. En tal virtud realizó remensura para identificar correctamente dicho lindero, quedando establecido de la siguiente manera: Oeste: Terrenos ocupados por propiedad de Naziha Bitar de Al dali con 38,18 mts, (su vendedora), Casa de la Mujer y Taller de Cerrajería con 13,20 mts, para un total de 51,38 mts, que es la descripción correcta del lindero oeste. Que asi mismo el referido documento deja sentado que los ciudadanos Pedro Guerra Ramírez, Betulia Guerra Ramírez y Yolanda Guerra de Méndez, le venden la misma extensión de terreno a los ciudadanos Carlos Lee Guerra y Avelino San Martín. Que el documento debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Heres del Estado Bolívar, el cual quedó inserto bajo el N° 30, tomo 29, protocolo primero, primer trimestre del año 2006, prueba en primer lugar que el demandante ejecutante Avelino San Martín, no tiene ningún derecho en que se le entregue la extensión de terreno de un mil doscientos cincuenta metros cuadrados con nueve centímos (1.250,09 Mts2). Que demanda al ciudadano Avelino San Martín y a Naziha Bitar de Al Dalí por tercería de dominio excluyente en vía principal, para que convengan o sean condenados por el Tribunal a lo siguiente: Primero: Que reconozcan el derecho de propiedad que tiene sobre la parcela de terreno y las bienhechurías sobre ella construidas, extensión de terreno ubicada en el Paseo Meneses de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, constante de trescientos siete metros cuadrados con quince centímetros (307,15 Mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Edificio Franco con 9,59 mts; Sur: Oficina Municipal de la Mujer con 6,50 mts; Este: Familia San Martín con 38,18 mts; (parcela propiedad de Avelino San Martín); y Oeste: Paseo Meneses con 38,18 mts. Segundo: Que el ciudadano Avelino san Martín, reconozca que la parcela de su propiedad colinda con la parcela de él por el lindero Oeste. Tercero: Que el ciudadano Avelino san Martín reconozca que la parcela de su propiedad no colinda o no tiene como lindero el Paseo Meneses de Ciudad Bolívar. Cuarto: Que se deje sin efecto la decisión o sentencia judicial firme emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Circuito Judicial, en fecha 15 de marzo de 2005 y el auto de ejecución de fecha 28 de junio de 2006 dictado según expediente N° FN02-V-1999-000001 por el Juzgado Segundo del Municipio Heres del Estado Bolívar, en razón del derecho de propiedad que ejerce sobre el bien de su propiedad. Quinto: Se condene en costas a los demandados en forma solidaria hasta por la suma de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000). El día 02 de agosto de 2006 se admitió la demanda y se ordenó emplazar a la parte demandada para que compareciera dentro de un lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última citación para dar contestación a la demanda. El día 07 de agosto de 2006 el Alguacil del Tribunal consignó recibos de citación debidamente firmados por los ciudadanos Naziha Bitar de Al Dalí y Avelino San Martín, en su carácter de parte demandada. El día 05 de junio de 2007 el ciudadano Leonel Jiménez Carupe y Leonel Jiménez Isea en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada ciudadano Avelino San Martín, presentaron escrito dando contestación a la demanda de la siguiente manera: Alegan como defensa previa la cosa juzgada, por no tener este Juzgado competencia ni materia sobre la cual decidir, por cuanto fueron atribuidas totalmente (competencia y materia) al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial, cuya decisión decidirá a quien pertenece ese terreno: a su poderdante Avelino San Martín o a la ciudadana Nahiza Bitar de Al Dali, y por ende, a su comprador Esteva Bernal. Llegado el lapso de promoción de pruebas, en fechas 04 y 10 de julio de 2007 ambas partes promovieron las que consideraron pertinentes. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente el Tribunal pasa a dictar sentencia con fundamento en las consideraciones siguientes: En la presente causa el demandante Jaime Esteva Bernal ha incoado una demanda de tercería en contra de los señores Avelino San Martín y Nahiza Bitar De Al Dali, partes principales en un juicio de reivindicación que se inició en un Juzgado de Municipio y que actualmente se encuentra siendo conocido en apelación por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. El 11 de octubre de 2006 este Juzgado emitió un pronunciamiento interlocutorio declarándose incompetente para conocer de la demanda de tercería y solicitando de oficio la regulación de la competencia, por estimar que al haberse incoado la demanda del juicio principal ante un Juzgado de Municipio, el cual dictó sentencia definitiva contra la cual se ejerció el recurso de apelación, la competencia para conocer de la tercería correspondía a dicho Juzgado de Municipio. El 7 de noviembre de 2006 el Juzgado Superior de esta localidad resolvió el recurso de regulación de la competencia declarando que correspondía a este Tribunal el conocimiento de la tercería. Para decidir el Tribunal observa: La pretensión del tercerista es que se declare que él es el verdadero propietario del terreno y las bienhechurías allí construidas, ubicado en el paseo Meneses de Ciudad Bolívar, cuya superficie es de trescientos metros cuadrados con quince centímetros. De acuerdo con el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil la intervención de terceros a que se refiere el ordinal 1º del artículo 370 eiusdem se realiza mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, es decir, contra las partes del juicio principal respecto del cual la tercería funciona como un juicio accesorio. La ley procesal ha previsto así un caso de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto es menester que la demanda de tercería se proponga contra todas las partes del juicio principal las cuales en su conjunto están investidas de la legitimación para contradecir la pretensión del tercero. Si se dejara de llamar a alguno de los litisconsortes pasivos necesarios se le estaría conculcando el debido proceso al quedar impedido el litisconsorte no emplazado de ejercer su derecho a la defensa. La omisión del tercerista en proponer su demanda contra todos los contendientes como lo prevé el artículo 371 origina un defecto de legitimación pasiva que puede ser declarado de oficio por el Juez desde luego que al faltar por lo menos uno de los litisconsortes no podrá decirse que existe identidad lógica entre las personas a quienes en abstracto la ley reconoce como legítimos contradictores y los sujetos que en concreto figuran en la relación procesal como demandados. No se trata de que la pretensión en si misma sea contraria a derecho ya que la tutela del derecho de propiedad está reconocida por la Carta Magna y el artículo 548 del Código Civil. Es la forma como se ejerce ese derecho a ser tutelado lo que resulta contrario a la ley. Ciertamente, si el legislador ha repartido la cualidad (pasiva en este caso) entre varios sujetos no puede permitirse que el demandante motu propio excluya a alguno de ellos ya que al hacerlo lesiona el debido proceso y el derecho a la defensa. Es evidente la relación o ligamen que vincula al trinomio debido proceso-litisconsorcio necesario-legitimación. En algunos casos no puede saberse si una de las partes tiene o no cualidad para intentar o sostener un proceso sino hasta que se dicta la sentencia de fondo en la que se analiza el material probatorio. Es lo que sucede, por ejemplo, en los juicios de reivindicación cuando el demandado niega estar en posesión de la cosa litigiosa. En esta hipótesis, habrá que esperar a la valoración del material probatorio y si de esta labor resulta que efectivamente el demandado no tiene la cosa en su poder el juez tendrá que pronunciar un fallo inhibitorio declarando que el accionado no tiene legitimación en la causa y, por tanto, la demanda es improcedente. En otras hipótesis, la ley claramente señala los sujetos que están investidos de cualidad pasiva como cuando el artículo 208 Código Civil expresa que la acción para impugnar la paternidad se intentará conjuntamente contra el hijo y contra la madre en todos los casos. Aquí no es menester esperar a que se dicte sentencia de fondo para declarar la falta de cualidad pasiva, pues ésta (la cualidad) obraría como un presupuesto de admisibilidad de la pretensión debido a que el demandante no puede desconocer el mandato legal proponiendo su pretensión contra uno sólo de los litisconsortes necesarios. Bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916 la falta de cualidad podía alegarse como una excepción de inadmisibilidad que se decidía sumariamente o bien como una defensa de fondo que debía ser analizada en capítulo previo de la sentencia de fondo. Como defensa de fondo si prosperaba su efecto inmediato era que el juez no examinaba el mérito sino que desechaba la demanda por infundada. Con la reforma del año 1986 la falta de cualidad sólo puede ser alegada como defensa de fondo (art. 361 CPC), pero ello no impide que, al igual que bajo la vigencia del Código de 1916, en algunos casos la cualidad continúe operando como una condición de admisibilidad de la acción –presupuesto procesal de la demanda sería el término utilizado en la moderna doctrina procesal-. El eximio procesalista patrio Luis Loreto en su “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad” formuló un criterio para determinar, bajo la vigencia del Código de Procedimiento de 1916, cuándo la falta de cualidad en el actor o en el demandado podía alegarse como excepción de inadmisibilidad y cuándo necesariamente debía legarse al contestar el fondo de la demanda. Para quien suscribe esta decisión, el criterio del maestro Luis Loreto se mantiene parcialmente vigente y explica algunas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en las que la falta de cualidad (a pesar de que el artículo 361 CPC señale que debe ser alegada como una defensa de fondo) impide la admisión de la demanda y puede ser suplida de oficio por el Juez. Uno de los criterios (son tres) identificados por el Dr. Loreto es el que de seguidas se permite trascribir el Tribunal: “3º.- En todos los casos de litisconsorcio necesario en que la relación procesal no está integrada por todos los sujetos activos y pasivos que necesariamente deben integrarla. El actor que obra por si sólo o contra uno sólo de los demandados, se expone a que se declare inadmisible su demanda por falta de cualidad activa o pasiva. La acción pertenece a todos como entidad jurídica una, y de allí que, si uno sólo la intenta o se intenta contra uno sólo, se hace valer la acción por quien no es titular o contra quien no la otorga la ley. La excepción de litisconsorcio, en este caso no tiene un alcance puramente procesal…sino que toca a la naturaleza de la acción que se vería rechazada por inadmisible” Para no alargar innecesariamente este fallo, quiere este Juzgador acotar que en su concepto en los casos de litisconsorcio pasivo necesario la falta de cualidad puede ser –como sucedía con el Código de 1916- opuesta in límine como una excepción de inadmisibilidad camuflada con el ropaje de la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción (art. 346-11) ya que cuando el legislador imperativamente manda a proponer la demanda por todos o contra todos los integrantes de la relación sustancial, la no inclusión de alguno de ellos en el libelo constituye una violación de la ley que hace inadmisible su pretensión como lo pauta el artículo 341 del Código Procesal Civil. Lo señalado en las líneas precedentes lo trae a colación este Jurisdicente porque ha verificado que en los folios 203 al 214 cursa una copia fotostática de una sentencia dictada por la Sala Constitucional, cuya versión electrónica fue consultada por quien suscribe esta sentencia en la página Web del TSJ, y que es mencionada por el fallo del Juzgado Superior en su sentencia del 3 de mayo de 2007 que revocó la declaratoria de cosa juzgada proferida por este Tribunal. En la sentencia en cuestión la Sala Constitucional vierte las siguientes consideraciones: “En el asunto planteado se discute en un juicio civil la titularidad de un terreno cuya propiedad posiblemente pertenezca al Municipio Heres del Estado Bolívar. La parte demandada y la representación del Municipio señalaron que el terreno objeto de la disputa es de índole ejidal, razón por la cual, en la oportunidad de interponerse la demanda se convocó, mediante la integración del litisconsorcio que establece el artículo 370 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, la presencia del Ente local en ese juicio, siendo en primera instancia cuando se alegó el carácter ejidal que posiblemente tenga el terreno. Al invocarse la presencia del Municipio a la causa bajo el argumento de ser el verdadero titular del derecho frente al demandante, otorgó un matiz diferente al curso de la causa, toda vez que varió un conflicto judicial entre particulares, a un proceso judicial frente a la Administración local…” Los apoderados judiciales del codemandado Avelino San Martín corroboran la autenticidad del precitado fallo, autenticidad que por lo demás conoce este sentenciador por notoriedad judicial, pretendiendo que este Tribunal no tiene competencia ni materia que decidir ya que, a su decir, la Sala Constitucional con su decisión transfirió la competencia y la materia al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo, declarado competente para conocer del recurso de apelación intentado contra el fallo del Juzgado de Municipio. No concuerda este sentenciador con los argumentos de la referida representación judicial básicamente porque este Tribunal fue declarado competente por sentencia definitivamente firme para conocer de la demanda de tercería incoada por Juan Esteva Bernal y es obvio que si se trata de una demanda de tercería será éste y no el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo quien debe resolverla en primera instancia. Si la tercería es o no procedente y los efectos que con relación a ella pudiera tener la sentencia que dicte el Juez de la apelación es materia que debe ser resuelta en primera instancia por este órgano jurisdiccional y en segunda instancia por el Juez de lo Contencioso Administrativo. En definitiva, la competencia la tiene este tribunal y siempre que haya un tercero que intervenga en la forma prevista en el artículo 370-1 CPC habrá materia que decidir, sea acogiendo o rechazando la pretensión; lo contrario, lo que piden los apoderados del codemandado Avelino San Martín, es ni más ni menos que denegación de justicia. Ahora bien, la sentencia de la Sala Constitucional deja en claro que el Municipio Heres interviene en el juicio principal en calidad de parte litisconsorcial ya que fue llamado por ser común a él la causa pendiente con el argumento de pertenecerle la franja de terreno litigiosa. En otras palabras, el Municipio Heres tiene un verdadero interés sustancial que defender en el juicio principal y en calidad de litisconsorte pasivo contra él debió proponerse la demanda de tercería como lo manda el artículo 371 del Código Procesal Civil. La omisión del demandante apareja que los codemandados Avelino San Martín y Jaime Esteva Bernal carezcan de cualidad para sostener este juicio cuya falta puede ser declarada de oficio por este órgano jurisdiccional ya que la legitimación es un verdadero presupuesto de la sentencia de fondo, la cual no puede dictarse si no están presentes todos los sujetos que representan el conjunto de personas en quienes la ley idealmente repartió la cualidad –activa o pasiva- al prever que la demanda deba incoarse por todos los pretensores o contra todos los contradictores. Así se decide. La participación del Municipio Heres en calidad de parte en el juicio principal era circunstancia desconocida para este sentenciador ya que dicho proceso fue sustanciado por un Juez de Municipio; por esta razón, la falta de cualidad no dio origen a un pronunciamiento de inadmisibilidad, lo que no obsta a que constatada produzca su efecto normal de impedir el examen del mérito de la pretensión. DECISIÓN En mérito de las consideraciones precedentes, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara que en la demanda por TERCERIA intentada por el ciudadano JAIME FRANCISCO ESTEVA BERNAL, los ciudadanos AVELINO SAN MARTIN y NAZIHA BITAR DE AL DALI carecen de cualidad para sostener el juicio, motivo por el cual la demanda debe ser declarada SIN LUGAR. Se condena al pago de las costas del juicio al demandante Jaime Esteva Bernal. Publíquese y regístrese. Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los nueve (09) días del mes de enero de dos mil ocho. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.- El Juez, Abg. Manuel A. Cortés.- La Secretaria, Abg. Soraya Charboné.- En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la una y veinte de la tarde (1:20 p.m.). La Secretaria, Abg. Soraya Charboné MAC/SCh/editsira.- Resolución Nº PJ0192008000010.