REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA




CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
CORTE DE APELACIONES



San Felipe, 18 de Febrero de 2008
Años: 197° y 148°



Asunto Principal: UP01-S-2004-005802
Asunto Corte: UPO1-R-2007-000113
Motivo: Recurso de Apelación
Imputados: FERNANDEZ CASTILLO HERNAN DAVIS
Procedencia: Tribunal de Juicio N° 3
Ponente: Abg. Jholeesky del Valle Villegas


Ingresó este Asunto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en fecha 26 de Noviembre de 2007. El 06/12/2007, se dicta auto en el cual se deja establecido que la Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina fue designada como Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, por lo que se constituye el Tribunal Colegiado quedando conformado con los Jueces Superiores: Abg. DARIO SUAREZ JIMENEZ; Abg. ELSY LEONOR CAÑIZALES LOMELLI y Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, a quien se designa como ponente de acuerdo al orden de distribución y con tal carácter firma esta sentencia. En este orden, mediante auto de fecha 10 de Enero de 2008, se establece que visto el recurso de apelación de sentencia definitiva, de fecha 09-10-2007, dictada por el Tribunal de Juicio No. 3 de este Circuito Penal, e interpuesto por el Abg. Miguel Alfredo Bermúdez, se admite el recurso de apelación, y se fija para el día 29 de Enero de 2008 a las 2:30 de la tarde la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se celebró contando con la asistencia de la Fiscal Octavo del Ministerio Público; representante de la victima ciudadano José Félix Ríos; el defensor Privado Abg. Miguel Alfredo Bermúdez y el acusado HERNÁN DAVIS FERNANDEZ CASTILLO, quienes expusieron verbalmente todos sus alegatos y el Tribunal Colegiado se acogió al lapso de diez días para dictar su pronunciamiento.

Con fecha 13 de de Febrero de 2008, la ponente consignó el proyecto de sentencia.
I
DEL LOS ALEGATOS DE LA APELACIÓN

El apelante Abg. Miguel Alfredo Bermúdez, funda su apelación de conformidad con los artículo 451 y 452 ordinales 1 y 2 de la norma adjetiva Penal, señalando que, en una investigación de un hecho de carácter punible, como lo es el homicidio, el Ministerio Público debe realizar una investigación objetiva e integral, que el caso de autos hubo una ausencia de actividad de investigación y de actividad probatoria, que permitiera el esclarecimiento del hecho del conjunto de pruebas , presentadas por el Ministerio Público, que se pudo apreciar falta de pruebas determinantes, como lo es el estudio planimétrico, reconstrucción de los hechos, trayectoria balística, pruebas a su entender básicas y elementales, desde el punto vista criminalístico.

Así, conforme a lo establecido en el ordinal primero y segundo del artículo 452, señala los siguientes aspectos:
1) Violación de normas relativas a la oralidad: Al respecto refiere que en el curso de las tres audiencias del debate, se dio lectura a las pruebas documentales, ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por el Tribunal de Control, en la que se destaca el protocolo de autopsia No. 158 de fecha 29 de Julio de 2004, suscrita por el experto profesional Especialista II, Anatomopatólogo Principal Gustavo Arriechi Calles, practicado al cadáver de JOSE ALBERTO RIVAS VARGAS. Esta prueba incorporada el Tribunal mixto por unanimidad le dio pleno valor probatorio, por lo que a entender de la defensa omitieron el contenido de los artículos 22, 216 y 239 del Código Orgánico Procesal venezolano. Señala en este orden de ideas que la presencia del Experto Anatomopatólogo forense era determinante, para que en base al principio de la oralidad, explicara detalladamente, su dictamen pericial, para que las partes apreciaran directamente todo el proceso de realización.
2) Falta de inmediación: Señala que la denuncia relativa a la oralidad, en la valoración de la prueba documental, está relacionada con la inmediación en el sentido de que en el juicio oral las partes se imponen de manera directa de las circunstancias de carácter técnico y científico del juicio, establece que la audiencia del experto anatomopatólogo forense le impidió que la defensa ejerciera una defensa técnica, al no tener oportunidad de indagar, preguntar y repreguntar sobre su dictamen pericial, ya que el mismo podía explicar una serie de detalles, no especificados en su protocolo, así señala la revisión y examen del cadáver, resalta que el informe del protocolo de autopsia es fundamental y así señala criterio de la Sala de Casación Penal de fecha 15 de Marzo de 2005, No. 32.
3) Como tercer aspecto denuncia la contradicción, al señalar que en el fallo apelado existe una contradicción en la valoración que el Tribunal mixto le dio al acta de inspección técnica No. 1499 incorporada por su lectura, practicada el día 03 de Julio de 2004, así la defensa establece que el tribunal Mixto, fue una lectura y apreciación parcial de dicha inspección, por cuanto a criterio de la defensa fue utilizada para desvirtuar el dicho de los testigos ofrecidos por la defensa, al considerar que de acuerdo a lo expresado por la experticia “Clima con abundante precipitación atmosférica y por ende humedad”, lo cual llevó al Tribunal a concluir que al aplicar las reglas de la lógica y la san critica la escasa probabilidad de que un día de abundante precipitación atmosférica puedan realizarse trabajos de recolección y carga de arena. Que la contradicción invocada se puede apreciar en la lectura del texto integro de la inspección, ya que no se explica que un clima con abundante precipitación atmosférica, en el día de los hechos, los funcionarios que suscriben la inspección dejan constancia de: ….. “en sentido oeste del cadáver en cuestión, se encuentra un gran árbol y posterior una pequeña quebrada sin fluido hídrico que se prolonga paralela a la calle antes, mencionada en sentido norte sur”, todo ello lleva al interrogante por parte de la defensa ¿ si había abundante precipitación, como es que la quebrada no lleva agua? ¿Se podía recolectar o cargar arena ese día?. Por su parte la defensa establece que, esa contradicción denunciada, bajo su óptica hace que la motivación de la sentencia sea incoherente. Por lo que solicita que la sentencia impugnada sea declarada nula y se ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral.

II
DE LA CONTESTACION DEL EMPLAZAMIENTO

De la revisión exhaustiva de la del recurso de apelación se observa que la Representación Fiscal, fue emplazada para contestar el escrito de apelación, no obstante de estar notificado, no contestó la apelación.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Mixto Tercero de Primera Instancia en funciones de juicio del Circuito judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, CONDENO mediante sentencia definitiva de fecha 09 de Octubre de 2007, aparecida en la causa Principal UP01-S-2004-5802, al acusado HERNAN DAVID FERNANDEZ CASTILLO, como autor responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, con la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de JOSE ALBERTO RIOS VARGAS.
IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Atendiendo al planteamiento realizado por el impugnante, quien en su escrito hace señalamientos precisos respecto a la decisión dictada por la Juez de Juicio No. 3, esta Corte de apelaciones, con base a los principios inspiradores de la Tutela Judicial efectiva, resolverá cada una de las denuncias aparecidas en el escrito de apelación, confrontándolo con la sentencia recurrida y la causa principal, así esta alzada observa:

PRIEMERA DENUNCIA

En cuanto a la primera denuncia, referida a la Violación de normas relativas a la oralidad, por cuanto fue incorporado por su lectura el informe contentivo del protocolo de autopsia, sin la concurrencia del médico anatomopatólogo forense, y el Tribunal Mixto dio pleno valor probatorio, por lo que a entender de la defensa omitieron el contenido de los artículos 22, 216 y 239 del Código Orgánico Procesal venezolano.

Así las cosas, al analizar la sentencia recurrida en torno a esta denuncia, en la misma quedó plasmado textualmente lo siguiente:
“Se incorporaron a través de su lectura las pruebas de carácter documental ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por el Tribunal de Control, en la siguiente forma:
2.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nro. 158 de fecha 29 de julio de 2004 suscrito por el Experto Profesional Especialista II Anatomopatólogo Principal Dr. GUSTAVO ADOLFO ARRIECHE CALLES, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Región Yaracuy, practicada al cadáver de JOSE ALBERTO RIOS VARGAS, en la cual se deja constancia, entre otras cosas de lo siguiente: “ …. FECHA DE MUERTE: 03-07-04, …FECHA DE AUTOPSIA: 04-07-04, …HALLAZGOS MORFOLOGICOS:
1.- CABEZA Y CUELLO
a) Ocho (8) orificios de entrada de proyectiles de arma de fuego (escopeta) en hemicara izquierda con separación máxima de 7cms.; trayectoria de izquierda a derecha y de adelante hacia atrás.
b) Orificio de salida en cuello y hemicara derecha con proyectiles (guaimaros recuperados parcialmente en hueso de maxilar inferior).
c) Destrucción de maxilar inferior, maxilar superior.
d) Perforación de lengua.
e) Perforación de vasos sanguíneos de cuello lateral derecho.
2) TORAX:
a) Edema agudo pulmonar bilateral
b) Ausencia de olor alcohólico en sangre
3) ABDOMEN:
a) Palidez visceral generalizada.
b) Ausencia de olor alcohólico en sangre.
4) EXTREMIDADES:
a) Herida superficial en cara ántero lateral de región deltoidea derecha y proyectiles (guaimaros) recuperado.
Trayectoria antero – posterior y de izquierda a derecha, cicatriz quirúrgica de larga data en cara externa del 1/3 inferior del antebrazo derecho.
CONCLUSION:
Orificios en número de (08) de entrada en hemicara izquierda con orificios de salida en hemicara derecha y hemicuello derecho con recuperación de tres (03) proyectiles en huesos maxilares y región deltoidea derecha. Edema agudo pulmonar, palidez visceral generalizados. Herida quirúrgica de larga data en 1/3 inferior de cara externa del antebrazo derecho.
CAUSA DE MUERTE: Heridas en cara debido a Proyectiles de arma de fuego (escopeta) … “

A la prueba documental incorporada el tribunal mixto por unanimidad otorga pleno valor probatorio, acreditándose con ella la causa de la muerte del adolescente RIOS VARGAS JOSE ALBERTO, causada por heridas en cara debido a proyectiles de arma de fuego tipo escopeta”
Del contenido de la sentencia parcialmente transcrita considera esta Instancia Superior, que no se produjo vulneración al principio de la oralidad tal como lo ha afirmado la defensa y menos aún violación a las disposiciones establecidas en los artículos 22, 216 y 239 de la norma adjetiva Penal, por cuanto como bien ha quedado plasmado en la sentencia recurrida, dicha probanza fue valorada en su totalidad por el Tribunal Mixto, por cuanto de ella quedó acreditada la causa de la muerte del adolescente RIOS VARGAS JOSE ALBERTO, producida por herida en cara debido a proyectiles de arma de fuego tipo escopeta. En este orden de ideas, con el procedimiento de la autopsia, no solo se tiende a mayor precisión cual ha sido la causa de la muerte, sino que además, el informe de protocolo de autopsia cobra gran importancia en torno a que con ella se prueba el cuerpo del delito, es decir todo lo que representa la exteriorización material y la aparición física del delito.
Así es criterio de esta Corte de apelaciones, que la autopsia prevista y contemplado en el artículo 216 de la norma adjetiva penal, está basada en el análisis y evaluación de las características del examen externo e interno del cuerpo de un cadáver y su estudio se encuentra debidamente registrado a través de un Informe denominado Protocolo de autopsia. Su interpretación reviste una gran importancia para evaluar y analizar los elementos de carácter criminalistico y fundamentar con objetividad los delitos contra las personas y contra las buenas costumbres. En el caso en marras, el protocolo de autopsia fue valorado en su totalidad por los Jueces del Tribunal Mixto en razón que de él fue constatada la causa de la muerte del adolescente, tal como se ha señalado, así es criterio de esta instancia que no es un condicionante la concurrencia del Médico Anatomopatólogo forense, para que su informe al ser incorporado por su lectura conforme a las reglas previstas en el artículo 339 de la norma adjetiva Penal, sea valorado en su totalidad por el Juzgador, por cuanto en el caso bajo examen, como bien quedó plasmada en la sentencia apelada, el Tribunal agotó todos los extremos de ley para lograr la concurrencia del experto, ordenándose incluso su conducción por la fuerza pública, por lo que al no lograrse su concurrencia hubo que prescindir de sus declaraciones en razón de lo pautado en el artículo 357 de la norma adjetiva Penal. Así en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 10/06/2005, Expediente 04-404, en ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, quedó sentado entre otras cosas lo siguiente:
“Además es necesario reiterar que la experticia se debe bastar por si misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporado al proceso) puedan ser apreciados por el Juez de Juicio…OMISIS…por el contrario lo que si violaría el derecho al debido proceso sería el hecho que algunas de las partes promueva el testimonio del experto y el Tribunal decida prescindir de esa prueba”.
En tal sentido, considera esta instancia superior que tampoco ha quedado vulnerado el artículo 22 de la norma adjetiva Penal, como lo señala el recurrente, por cuanto siendo dicha disposición, la norma rectora que establece la forma de apreciar las pruebas que hayan sido sometidas al proceso por parte del Juez, las cuales se apreciarán por el Tribunal, según la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, lo cual circunscribe al Juez a exponer sus decisiones con basamento en el aporte fáctico de la prueba y en su legalidad, obligando al juez a pasar por el pensamiento razonado, buscando la coherencia de la unidad probatoria; así en el caso bajo análisis la sentencia apelada dejó claramente sentado en el capitulo de los fundamentos de hecho y de derecho que:
“En tal sentido, este Tribunal Mixto en forma Unánime consideró que durante el transcurso del debate quedó suficientemente acreditada la existencia del “animus necandi” o intención de matar por parte del acusado, con la declaración del testigo RIOS VARGAS CARLOS JAVIER, quien se encontraban en el sitio del suceso junto con la víctima para el momento de ocurrir el hecho, mostrándose en su deposición concordante, concreto, conteste, no contradictorios, ausente de ambigüedades, y totalmente verosímil, acreditándose con ello que los hechos se suscitaron en La Morita Vieja, debajo de un Samán, que al momento de ocurrir los hechos se encontraba en compañía de la víctima y occiso JOSE ALBERTO RIOS VARGAS; que el acusado HERNAN DAVID FERNANDEZ CASTILLO se desplazaba para el momento de los hechos conduciendo un vehículo tipo camión volteo color blanco; que el acusado HERNAN DAVID FERNANDEZ CASTILLO descendió del vehículo y sin mediar palabras accionó un arma de fuego propinándole un disparo al occiso JOSE ALBERTO RIOS VARGAS. A dicha prueba se adminicula el contenido de la Inspección Técnica N° 1499 que deja constancia de la ubicación del sitio del suceso y de las condiciones climáticas existentes el día de los hechos, así como el contenido del Protocolo de Autopsia N° 158 de fecha 29 de julio de 2004 en la cual se deja constancia de la causa de la muerte del adolescente Ríos Vargas José Alberto, producida por herida por arma de fuego tipo escopeta.

También quedó acreditado con el contenido del Protocolo de Autopsia practicado al cadáver del adolescente RIOS VARGAS JOSE ALBERTO, suscrita por el experto Médico Anatomopatólogo Gustavo Arrieche que la causa de la muerte fueron las heridas sufridas en la cara debido a Proyectiles de arma de fuego tipo escopeta, circunstancias estas que en conjunto llevan a acreditar la existencia del elemento psicológico en el acusado configurativo del “animus necandi”.”

De lo trascrito, se colige que en la sentencia apelada se observa claramente esa coherencia, análisis y valoración bajo la visión de totalidad de las probanzas que fueron sometidos al debate oral y contradictorio, adminiculando cada una de las probanzas, y estableciéndose en el fallo el pensamiento razonado por lo que se le dio pleno valor probatorio a esas probanzas sometidas al contradictorio.

Por su parte, tampoco se produjo la violación en torno al artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del análisis de dicha disposición se desprende que es muy precisa como ha de rendirse el informe pericial o experticia, así se señala que el dictamen pericial deberá contener de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o en el modo que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto al peritaje realizado conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

De allí que a entender de esta Instancia Superior, al ser incorporado por su lectura el protocolo de Autopsia conforme a las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y valorado en su totalidad por los Juzgadores, tal como se evidencia del contenido de la sentencia recurrida, y establecido en el fallo las razones por las cuales fue valorado, habida cuenta que con dicho informe se determinó la causa de la muerte de la victima, al quedar claramente establecido en las conclusiones del protocolo de autopsia , que el autopsiador manifestó los resultados de examen, describiendo tanto la causa de la muerte como los mecanismos de su producción, lo cual a entender de esta Instancia, su valoración, no podía condicionarse a la rendición de la declaración del experto, por cuanto a pesar de las gestiones realizadas por el Tribunal para lograr la concurrencia del Médico Anatomopatólogo Forense, éste no concurrió al debate, mas sin embargo de manera clara y precisa quedó establecido a través del Protocolo de Autopsia la causa de la muerte, razón suficiente para ser valorada en su totalidad por los Juzgadores.

En orden a lo expuesto esta Corte de Apelaciones desestima esta denuncia formulada por el apelante y así se decide.



SEGUNDA DENUCNIA
Señala el recurrente que, como consecuencia de la falta de concurrencia del Anatomopatólogo forense al Juicio Oral y Público, denuncia la falta de inmediación, en tanto que le impidió a la defensa ejerciera una defensa técnica, al no tener la posibilidad de preguntar y repreguntar sobre el dictamen pericial.
En este contexto, es importante establecer que como consecuencia de los razonamientos establecidos supra, en lo atinente a la primera denuncia quedó sentado que fue valorado en su totalidad el protocolo de autopsia, por cuanto de ella se desprendió, de acuerdo a la sentencia recurrida la causa de la muerte del adolescente RIOS VARGAS JOSE ALBERTO, producida por herida en cara debido a proyectiles de arma de fuego tipo escopeta. Así, se insiste esta probanza fue incorporada por su lectura de acuerdo a las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal.
La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente el carácter contradictorio, es decir que las partes dialécticamente opuestas tengan la posibilidad de ejercer con suficiente amplitud el sagrado derecho a la defensa; que en el juicio oral el acusado pueda ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, lo anterior se vería desvirtuado al incorporar por su lectura documentos o actuaciones en violación a lo establecido en el artículo 339 de la norma adjetiva Penal, en el caso en marras ya se ha establecido ampliamente que el protocolo de autopsia fue incorporado por su lectura conforme a las reglas previstas en el artículo 339, y la falta de concurrencia del experto, en este caso concreto, no impedía al Juzgador conforme a las reglas previstas en el artículo 22 del Código Adjetivo Penal, valorar en su totalidad dicha prueba, habida cuenta que en la sentencia recurrida se estableció las exigencias del Juzgador para hacer comparecer por la fuerza Pública al Médico Anatomopatólogo forense y dada la imposibilidad de su concurrencia al Juicio Oral y Público, hubo que prescindirse de dicha declaración, sin embargo la valoración al informe pericial, es criterio de esta Corte de Apelaciones, no vulneró el principio de inmediación que es esencial e inmanente a la prueba testifical, ya que esta requiere (prueba testifical) que el órgano Jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que rinde declaración así como las circunstancias que permite fijar la credibilidad de ésta. Así, el Informe de Protocolo de Autopsia, incorporado por su lectura al Juicio Oral y Público, fue valorado a los fines de determinar la causa de la muerte de la victima, ello conforme a la motivación del pensamiento razonado que se desprende de la sentencia recurrida de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 22 de la norma adjetiva Penal.
En consecuencia en fuerza a lo expuesto, se desestima esta denuncia y así se decide.

TERCERA DENUNCIA

En sustento al artículo 452 de la norma adjetiva Penal, numeral segundo, el recurrente denuncia contradicción, por cuanto a su entender se valoró parcialmente acta de Inspección Técnica No.1499 incorporada por su lectura, para desvirtuar el dicho de los testigos promovidos por la defensa, lo cual hace que la motivación de la sentencia sea incoherente.

Al respecto la interpretación “de contradicción”, en el marco de las razones que sustentan un recurso de apelación conforme a la norma señalada (452, Num 2), significa que esos hechos que se han establecidos no constituyen prueba alguna relevante para lo que se investiga, es decir cuando el hecho dado por probado no da por demostrado la comisión del delito ni las circunstancias que lo rodean.

En el caso bajo examen, el recurrente señala que la contradicción denunciada implica que la motivación de la sentencia sea incoherente, en este orden de cosas, la sentencia recurrida, en el Capitulo titulado de los Hechos que el Tribunal estima acreditados, quedó establecido lo siguiente:

“ las declaraciones rendidas por los testigos JOSE LUIS FERRER GARCIA, ROGER ALEXIS OSUNA ARTEAGA, DEMERI ANTONIO AVENDAÑO OCHOA y LUIS ALBERTO AVENDAÑO OCHOA, testimoniales ofrecidas por la defensa del acusado, fueron recibidas con estricta observancia a los principios de inmediación, publicidad, concentración y contradicción de las partes; sin embargo, este Tribunal Mixto consideró en forma unánime que sus deposiciones resultaron totalmente INVEROSIMILES, contradictorias entre sí y contradictoria con la declaración del acusado, en virtud de las siguientes razones:

Primero: Conforme a lo explanado en el acta de INSPECCION TECNICA N° 1499, incorporada al debate a través de su lectura, practicada el día de los hechos 03 de julio de 2004 suscrita por los funcionarios INSPECTOR DELVIS COLMENAREZ y DETECTIVE VICTOR RODRIGUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación San Felipe, el sitio del suceso constituido por un sitio de suceso abierto presentaba iluminación natural en alta intensidad y “clima con abundante precipitación atmosférica y por ende alta humedad”. Dicha prueba, valorada por el tribunal, desvirtúa totalmente los dichos de los testigos presentados por la defensa, puesto que quedó evidenciado que el día de los hechos el clima presentó abundante precipitación atmosférica y alta humedad, lo cual conlleva a concluir al aplicar las reglas de la lógica y la sana crítica las escasas probabilidades de que en un día con abundante precipitación atmosférica puedan realizarse trabajos de recolección y carga de arena, evidenciándose con ello y en cuanto a la tarea supuestamente realizada por los testigos la incompatibilidad con el clima o condiciones atmosféricas reinantes para el momento.


Segundo: Las evidentes contradicciones en que incurrieron los testigos entre si: Pues bien, el testigo JOSE LUIS FERRER GARCIA, a preguntas formuladas manifestó estar con el acusado desde horas del mediodía, y haber realizado trabajos de carga de arena como palero en la quebrada vijagual; mientras que el testigo ROGER ALEXIS OSUNA ARTEAGA manifestó a preguntas formuladas por la defensa que el acusado Hernan David Fernández Castillo lo buscó a su casa a las ocho de la mañana, y que bajaron por el camino de La Morita entre las nueve a nueve y treinta horas de la mañana. Cabe preguntarse: ¿Se dirigieron estas personas junto al acusado el día de los hechos a cargar arena a la quebrada Vijagual en horas del mediodía, como lo afirma el testigo JOSE LUIS FERRER GARCIA, o si por el contrario, se trasladaron hasta la quebrada Vijagual a cargar arena entre las nueve a nueve y treinta de la mañana como lo afirma el testigo ROGER ALEXIS OSUNA ARTEAGA? ¿Siendo un día con gran precipitación atmosférica y alta humedad, como se acreditó con el acta de inspección técnica N° 1499, sería lógico y razonable realizar trabajos de carga de arena en una quebrada?


Por su parte, el testigo DEMERI ANTONIO AVENDAÑO OCHOA señaló al tribunal y a preguntas formuladas por la defensa que el día de los hechos se encontró con el acusado desde las tres horas de la tarde, que éste recogió al testigo conjuntamente con su hermano, y que el día de los hechos cargaron arena en la quebrada Vijagual. Mientras que su hermano el testigo LUIS ALBERTO AVENDAÑO OCHOA manifestó al Tribunal que el día de los hechos se encontró con el acusado en horas de la mañana, que el acusado lo buscó a él y a su hermano en el Terminal de Pasajeros. Ambas declaraciones, además de contradictorias entre sí, resultaron contradictorias con la versión del propio acusado, quien señaló haber buscado a uno de los testigos en la mañana, mientras que al otro lo buscó en la tarde. Del mismo modo, resulta contradictoria e inverosímil la versión de los testigos cuando afirman haber cargado arena puesto que como bien se evidenció del contenido del acta de inspección practicada en el sitio del suceso el día de los hechos presentaba precipitación atmosférica y alta humedad.

Tomando en cuenta la supuesta actividad realizada por los testigos, ésta se extendió a un lapso de tiempo evidentemente superior al requerido, lo cual generó dudas acerca de la supuesta actividad; asimismo, las horas señaladas en que el acusado buscó a los testigos, lo cual deriva en una pérdida de tiempo ilógica. Aunado a ello, y como circunstancia que acentúa lo contradictorio e ilógico de las declaraciones, debemos señalar que durante el debate oral no existió evidencia material que pueda acreditar que en efecto dicha actividad se realizó o que hubiere sido requerida por alguna persona, bien natural o jurídica.

Tercero: Se denota incoherencia en cuanto a la presunta presencia de un vehículo tipo moto señalado por los declarantes, dada la contradicción existente referente al momento en que el mismo transitó y el lugar.

Cuarto: Por último, la extrema similitud existente entre diferentes fuentes, que rayan en una disciplina perfeccionista, siempre debe generar dudas al juzgador ante la posibilidad de injerencias que contaminen la espontaneidad con que la misma debe emanar como fuente de prueba, como es el caso concreto. Esta similitud siempre va a generar en el juzgador sospecha, habida cuenta que el ángulo de perspectiva con que se puede percibir un hecho no solo se debe a la ubicación, sino que la misma deriva de circunstancias tales como el grado de atención, la actividad, la capacidad de percepción y la fijación de los sentidos, circunstancias éstas que hacen imposible una percepción idéntica de los hechos, tal como ocurrió en el caso de autos.

En vista a las consideraciones aquí señaladas, es por lo que los miembros del tribunal en forma unánime desestiman las declaraciones rendidas por los testigos JOSE LUIS FERRER GARCIA, ROGER ALEXIS OSUNA ARTEAGA, DEMERI ANTONIO AVENDAÑO OCHOA y LUIS ALBERTO AVENDAÑO OCHOA por resultar las mismas totalmente contradictorias e inverosímiles.”

En este contexto, con base a los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones estima, que el fallo recurrido está impregnado de la suficiente coherencia que posibilitó al Tribunal de Juicio, en estricto análisis y apreciación de los medios probatorios conforme a lo estipulado en el artículo 22 de la norma adjetiva Penal, motivar coherentemente y razonar con auxilio de las reglas de la lógica, conocimiento científicos y máximas de experiencia, enunciando los hechos y circunstancias que fueron objetos del juicio, determinando en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estimó acreditados, para dejar establecido en el Capitulo que trata de los fundamentos de hecho y de derecho que:
“ durante el transcurso del debate quedó suficientemente acreditada la existencia del “animus necandi” o intención de matar por parte del acusado, con la declaración del testigo RIOS VARGAS CARLOS JAVIER, quien se encontraban en el sitio del suceso junto con la víctima para el momento de ocurrir el hecho, mostrándose en su deposición concordante, concreto, conteste, no contradictorios, ausente de ambigüedades, y totalmente verosímil, acreditándose con ello que los hechos se suscitaron en La Morita Vieja, debajo de un Samán, que al momento de ocurrir los hechos se encontraba en compañía de la víctima y occiso JOSE ALBERTO RIOS VARGAS; que el acusado HERNAN DAVID FERNANDEZ CASTILLO se desplazaba para el momento de los hechos conduciendo un vehículo tipo camión volteo color blanco; que el acusado HERNAN DAVID FERNANDEZ CASTILLO descendió del vehículo y sin mediar palabras accionó un arma de fuego propinándole un disparo al occiso JOSE ALBERTO RIOS VARGAS. A dicha prueba se adminicula el contenido de la Inspección Técnica N° 1499 que deja constancia de la ubicación del sitio del suceso y de las condiciones climáticas existentes el día de los hechos, así como el contenido del Protocolo de Autopsia N° 158 de fecha 29 de julio de 2004 en la cual se deja constancia de la causa de la muerte del adolescente Ríos Vargas José Alberto, producida por herida por arma de fuego tipo escopeta.


También quedó acreditado con el contenido del Protocolo de Autopsia practicado al cadáver del adolescente RIOS VARGAS JOSE ALBERTO, suscrita por el experto Médico Anatomopatólogo Gustavo Arrieche que la causa de la muerte fueron las heridas sufridas en la cara debido a Proyectiles de arma de fuego tipo escopeta, circunstancias estas que en conjunto llevan a acreditar la existencia del elemento psicológico en el acusado configurativo del animus necandi.


Habiéndose determinado la existencia tanto del elemento material del delito de HOMICIDIO, como del elemento psicológico, este Tribunal Mixto concluyó que durante el transcurso del debate oral se comprobó que el día 03 de Julio del año 2004 aproximadamente a las cuatro horas de la tarde, momento en que el occiso y entonces adolescente JOSE ALBERTO RIOS VARGAS se encontraba junto con su hermano Carlos Javier Ríos Vargas en la Urbanización Luís Herrera Campins o La Morita, debajo de un samán, se presentó el hoy acusado HERNAN DAVID FERNANDEZ CASTILLO, quien se trasladaba en un vehículo volteo color blanco, y sin mediar palabras accionó un arma de fuego en contra de la víctima infiriéndole orificios en número de ocho (08) de entrada en hemicara izquierda con orificios de salida en hemicara derecha y hemicuello derecho que le causaron la muerte.”

Por lo que, con base a los razonamientos expuestos y analizado como ha sido el fallo en su conjunto, existe una motivación coherente y el hecho que en la experticia de INSPECCION TECNICA N° 1499, incorporada al debate a través de su lectura, se haya establecido, que el sitio del suceso constituido por un sitio de suceso abierto presentaba iluminación natural en alta intensidad y “clima con abundante precipitación atmosférica y por ende alta humedad y siendo que la valoración de la experticia constituyó la motivación para desvirtuar el dicho de los testigos, por cuanto quedó establecido con suficiente razonamiento que el día de los hechos el clima presentó abundante precipitación atmosférica y alta humedad, lo cual conllevó a concluir al aplicar las reglas de la lógica y la sana crítica las escasas probabilidades de que en un día con abundante precipitación atmosférica puedan realizarse trabajos de recolección y carga de arena, evidenciándose con ello y en cuanto a la tarea supuestamente realizada por los testigos la incompatibilidad con el clima o condiciones atmosféricas reinantes para el momento. Así a entender de esta Instancia Superior, el razonamiento lógico y coherente evidenciado en la sentencia, en torno a este aspecto, no es censurable por el hecho de aparecer en la misma experticia “que en sentido oeste del Cadáver se encuentra un gran árbol y posterior una pequeña quebrada sin fluido hídrico”, habida cuenta que con palmaria claridad en el razonamiento y la motivación que se desprende del fallo apelado, para desvirtuar el dicho de los testigo y en consecuencia no otorgarle valor probatorio, está sustentado en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias, por lo que a entender de esta instancia superior se observa un análisis objetivo, fehaciente del correcto razonar.

Por lo que en razón a lo expuesto, se desestima la presente denuncia y así se decide.

Evidenciado como ha quedado, en fuerza a los razonamientos formulados por esta Alzada que, la sentencia recurrida no se observó violación al principio de la oralidad; inmediación; contradicción en la motivación del fallo, previstos en el artículo 452, numerales 1 y 2 respectivamente invocados por el Impugnante como fundamento al recurso de apelación formalizado, este Tribunal debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto con fundamento a las mencionadas causales y confirmar el pronunciamiento de condenada apelado y así se decide.

No obstante a lo expresado, considera esta alzada que de acuerdo al criterio que ha sostenido esta Instancia Superior, en torno a la Justedad de la Pena, cabe resaltar que ésta se caracteriza por:

a) El apego al Principio de la legalidad, ello significa que la pena debe estar establecida en la ley y ser impuesta a los límites fijados por la misma.

b) La imposición de la pena con estricta observancia a los dictados de la ley procesal y como consecuencia de un previo Juicio Penal.

c) Tener la Culpabilidad como elemento inmanente para su aplicación, ello es la pena solo puede ser impuesta a los declarados culpables de una infracción Penal.

Así las cosas, establecidas las características de la pena, se resalta que en el caso en marras, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 457 de la norma adjetiva penal, debe operar una rectificación de la condena impuesta, habida cuenta que, la pena aplicada en este caso concreto, resultó de la aplicación de la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, lo cual posibilitó que el quo impusiera la pena en su límite máximo, es decir dieciocho (18) años de prisión, sin embargo de la revisión y análisis de la sentencia recurrida, en cuanto al establecimiento de la pena, no fue considerada la atenuante genérica prevista en el artículo 74, numeral 4 del Código Penal, vigente para el momento de ocurrirse los hechos, así esta Instancia Superior estima que, si bien es de aplicación facultativa por parte del Juez, en acatamiento al imperativo legal de proporcionalidad, que como ha la señalado la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 20 de Enero de 2006, ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Mechan, cuya observancia se espera de un Juez ponderado y prudente, y atendiendo al exhorto establecido en dicha sentencia, en el sentido de la necesidad, de que en la oportunidad de la pena a la cual deban someter a quien resulte condenado, la cuantía de dicha sanción sea calculada entre los términos que establece la ley, así en el caso analizado, el Tribunal de Juicio no expresó en su sentencia las razones por las cuales no aplicó la referida atenuante, por lo que tampoco compensó atenuantes y agravantes, para así obtener la aplicación de una pena Justa, con apego al principio de legalidad ya descrito como una de las características de la pena .

En este contexto, cobra fuerza el criterio sustentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16-11-04, con ponencia del Magistrado BELTRÁN HADDAD CHIRAMO, dictada en el Expediente 04-0323, la cual establece:

“Todo acusado tiene derecho, al ser condenado, como en la presente causa, a que se le imponga la pena correspondiente al delito cometido; cuando la pena a imponerse contemple dos límites, de acuerdo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, lo normalmente aplicable es el término medio de la misma, es por eso que debe explicarse en el fallo las razones por las cuales no se aplicó ese término medio. Ahora bien, esta pena podrá reducirse hasta el límite inferior, según concurran las circunstancias atenuantes y, al Juez le corresponde ponderar esas circunstancias para establecer el justo medio de la condena, tomando en consideración los principios de la proporcionalidad y discrecionalidad, así mismo se le darán las razones por las cuales no se aplicó el término mínimo de la misma, cuando se encuentra en la ausencia de antecedentes penales”

“Las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces de instancia; sin embargo, esa discrecionalidad que le ha conferido el Legislador para la aplicación de la misma, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que, sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, sobre todo cuando la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2 prevé la justicia como un valor superior del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia procede a corregir el vicio en el cual incurrió la Corte de Apelaciones cuando no le exigió al Tribunal de Juicio, que explicara motivadamente las razones por las cuales no impuso la pena mínima al acusado por carecer de antecedentes penales, ni procedió a corregirlo haciendo el cálculo correcto de la pena que ha de cumplir el acusado RAFAEL CIRILO PÉREZ CORDERO, de acuerdo con lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal”…”Esta Sala de Casación Penal considera que el acusado RAFAEL CIRILO PÉREZ CORDERO no posee antecedentes penales y es merecedor de la pena en su límite inferior, tomando en consideración, además, la pena excesiva que le fue impuesta”.

En fuerza a lo expuesto, es criterio de esta Corte de Apelaciones, que en el caso bajo examen, debe operar la rectificación de la pena, por cuanto de la revisión que se hizo de la causa, no aparece que el hoy condenado registre antecedentes penales o una conducta predelictual negativa, lo cual debe obrar en su favor a los fines de la aplicación de la atenuante genérica prevista en el artículo 74, numeral 4 del Código Penal, vigente para el momento de ocurrirse los hechos y en consecuencia en aplicación adecuada a la dosimetría penal, debe compensarse situaciones agravante y atenuantes, así conforme a lo establecido al principio de legalidad, aquí tantas veces mencionado, en el caso concreto la pena que debe imponerse al acusado HERNAN DAVID FERNANDEZ CASTILLO, como autor responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, es de QUINCE (15) Años de prisión, pena impuesta en su límite medio, que resulta de la compensación de atenuantes y agravantes, conforme lo establece el artículo 37 esjudem y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Con las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelación del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho Abg. MIGUEL ALFREDO BERMUEDEZ, con fundamento en los numerales 1 y 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contra sentencia definitiva publicada en fecha 09 de Octubre de 2007 por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Juez Profesional Carolina Puerta Mogollón, en la cual se condena, al ciudadano HERNAN DAVID FERNANDEZ CASTILLO, como autor responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, no obstante conforme al último aparte del artículo 457 de la norma adjetiva Penal, esta Corte de Apelaciones rectifica la pena impuesta y así se procede a modificar el dispositivo del fallo en cuanto a la pena a imponer , quedando en efecto rectificada la pena de Dieciocho (18) años de Prisión a quince (15) años de Prisión, por lo que se condena al ciudadano HERNAN DAVID FERNANDEZ CASTILLO, de nacionalidad venezolana, natural de natural de San Felipe, Estado Yaracuy, nacido en fecha 30/04/1965, de 41 años de edad, hijo de Juan Bautista Fernández y de Martina de Fernández, de estado civil soltero, de oficio chofer, domiciliado en la tercera entrada frente al campo de béisbol, casa N° 9477, Urbanización Luís Herrera Campins (La Morita) Municipio Cocorote, Estado Yaracuy, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.909.393, al cumplimiento de la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de JOSE ALBERTO RIOS VARGAS, y así se decide.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en San Felipe a los dieciocho (18) días del mes de Febrero del año dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Las Jueces de la Corte de Apelaciones

Abg. Darío Suárez Jiménez
Juez Superior Temporal Presidente


Abg. Elsy Leonor Cañizales Lomelli
Juez Superior Titular

Abg. Jholeesky del Valle Villegas
Juez Superior Provisorio
(Ponente)



Abg. Olga Ocanto Pérez
Secretaria