TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 17 de septiembre de 2007, que oyó en el solo efecto la apelación interpuesta por la abogada MARIA REYES, en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadanos JAVIER IBARGUCHI y FRANCISCO JAVIER IBARGUCHI, contra el auto de fecha 11 de junio de 2007, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada “(…sic) en el libelo de la demanda por la apoderada judicial de la parte actora”, en el juicio de COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION siguen los ciudadanos JAVIER IBARGUCHI y FRANCISCO JAVIER IBARGUCHI contra la Sociedad Mercantil ALIARMA, C.A. y el ciudadano JULIAN JOSE FERNANDEZ BRITO, cuyo expediente tocó conocer a este Tribunal Superior mediante sorteo de fecha 11 de Abril de 2008, quedando anotado bajo el Nº 08-3180.-

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

PRIMERO
1.- Antecedentes.

- El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la abogada MARIA AUXILIADORA REYES GARCIA, en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos JAVIER IBARGUCHI y FRANCISCO JAVIER IBARGUCHI, remitió a esta alzada copias certificadas del expediente principal signado con el N° 38-795-06 nomenclatura de ese Tribunal, así como del cuaderno de medidas donde recayó la apelación interpuesta y de las cuales tenemos:

• De la pieza principal.

- Consta del folio 1 al 4 libelo de demanda interpuesta por la abogada MARIA AUXILIADORA REYES RIVAS, mediante el cual demanda a la sociedad mercantil ALIARMA C.A. y JULIAN JOSE FERNANDEZ BRITO, para que convenga en pagar o pague la cantidad de (Bs. 87.465.096,01) que es la suma dada en préstamo, así como los intereses legales y de mora que ascienden a la cantidad de (Bs. 8.000.000,oo), asimismo solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes que señalaría oportunamente, ello de conformidad con el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
- Riela a los folios del 5 al 6 documento de préstamo donde el ciudadano JULIAN JOSE FERNANDEZ BRITO recibe en calidad de préstamo de los ciudadanos JAVIER IBARGUCHI A., Y FRANCISCO JAVIER IBARGUCHI, la cantidad de (Bs. 87.465.096.01).-
- Al folio 10 consta auto de fecha 21 de septiembre de 2006 mediante el cual se intima al ciudadano JULIAN JOSE FERNANDEZ BRITO y la sociedad mercantil ALIARMA, C.A., en la persona del ciudadano TITO MANUEL BRITO, a pagar a los ciudadanos JAVIER IBARGUCHI A., y al ciudadano FRANCISCO JAVIER IBARGUCHI, las cantidades de: (Bs. 87.465.096,01) suma del préstamo concedido, la cantidad de (Bs.8.000.000,oo) por gastos de mora y la cantidad de (Bs. 23.866.274.00) por concepto de costas procesales.
- Al folio 13 consta diligencia de fecha 9 de noviembre de 2006, suscrita por la abogada MARIA REYES, donde solicita se decrete medida preventiva de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre una propiedad del ciudadano JULIAN JOSE FERNANDEZ BRITO.
- Al folio 15 consta copia certificada de un documento de venta del terreno denominado Fundo El Guatacaral.

• Del Cuaderno de Medidas.

- Consta a los folios 1 y 2 auto de fecha 21 de septiembre 2006, mediante el cual se decreta medida provisional de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados JULIAN JOSE FERNANDEZ BRITO y la sociedad mercantil ALIARMA, C.A.-
- Al folio 6 consta comunicación enviada por MIBAN, mediante la cual señala que no existen acreencias a favor de la empresa ALIARMA, C.A
- Al folio 9 corre inserta diligencia de fecha 16 de marzo de 2007, suscrita por la abogada MARIA REYES, mediante la cual solicita medida preventiva de embargo sobre el inmueble descrito.
- Riela al folio 14 diligencia de fecha 3 de octubre de 2006, suscrita por la abogada MARIA REYES, mediante la cual solicita el traslado del despacho a los fines de realizar la medida preventiva decretada, la cual se realizó en fecha 3 de octubre de 2006 tal como se evidencia de los folios 16 y 17.
- En diligencia que riela al folio 24 de fecha 17 de mayo de 2007, la abogada Maria Reyes pide se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes descritos en los folios 39 al 42 del cuaderno principal.
- A los folios del 25 al 29 consta auto de fecha 11 de junio de 2007, mediante el cual el Tribunal de la causa niega la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada “…sic en el libelo de la demanda por la apoderada judicial de la parte actora ciudadana MARIA AUXILIADORA REYES RIVAS…”
- Riela al folio 31 diligencia de fecha 31 de julio de 2007, suscrita por la abogada MARIA REYES, mediante la cual apela del auto de fecha 11 de junio de 2007, dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto de fecha 17 de septiembre de 2007 que riela al folio 33.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- Riela al folio 25 auto de fecha 26 de mayo de 2008, dictado por este Tribunal mediante el cual se solicita información al Tribunal de la causa sobre la designación del Defensor Judicial abogado HECTOR ENRIQUE COSTEZ BOANLDE, a los fines de constatar si el referido abogado a acepto el cargo, ello en virtud de que la suscrita de este Despacho tiene relación de parentesco con un abogado del mismo nombre y de ser cierto procedería la funcionaria a presentar inmediatamente su inhibición al caso.

- Al folio 34 cursa oficio Nº 08-0-699 emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial mediante el cual informa a este Despacho que el abogado HECTOR ENRIQUE CORTES BONALDE no es parte en el referido juicio.

SEGUNDO

2.- Argumentos de la decisión

El eje del recurso radica en la apelación formulada por la abogada MARIA REYES, apoderada judicial de la parte actora ciudadanos JAVIER IBARGUCHI Y FRANCISCO JAVIER IBARGUCHI, contra el auto de fecha 11 de junio de 2007, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionadas (…sic) “en el libelo de la demanda por la apoderada judicial de la parte actora…”

La parte actora en su pretensión demanda al ciudadano JULIAN JOSE FERNANDEZ BRITO, y a la sociedad mercantil denominada ALIARMA C.A., para que pague la cantidad de (Bs. 87.465.096,01), que es el monto a que asciende el préstamo concedido por los actores, más la cantidad de (Bs. 8.000.000,00), que son los intereses legales y de mora que se han generado y los que se generen en el transcurso del proceso, igualmente solicita de conformidad con el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil vigente, se sirva decretar medida preventiva de embargo sobre bienes de la parte demandada. Asimismo se evidencia al folio 13 diligencia de fecha 9 de noviembre de 2006, suscrita por la abogada MARIA REYES, mediante la cual solicita medida preventiva de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 3, referida a la prohibición de enajenar y gravar sobre una propiedad del ciudadano JULIAN JOSE FERNANDEZ BRITO, el cual fue adquirido por su esposa ciudadana YAJAIRA RAYARAN PINACEL; siendo negada la misma según el auto recurrido que cursa a los folio del 25 al 29, señalando que la misma fue peticionada (…sic) en el libelo de la demanda por la Apoderada Judicial de la parte actora, ciudadana MARIA AUXILIADORA REYES RIVAS…” argumentando que lo solicitado por la parte actora no es procedente por cuanto la ciudadana YAJAIRA JOSEFINA RAYARAN PINACEL, no es parte demandada en el presente procedimiento, por ende las medidas solo pueden recaer sobre bienes propiedad de los demandados, sociedad mercantil ALIARMA, C.A. y el ciudadano JULIAN J. FERNANDEZ, y que no consta que la misma sea cónyuge del co-demandado JULIAN J. FERNANDEZ.

Este Tribunal para decidir previamente considera:

PUNTO PREVIO

Es importante aclarar dos situaciones previo al fallo de mérito.

En primer lugar, según oficio Nº 08-0-699 de fecha 17 de julio de 2008, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, se pudo constatar que el abogado HECTOR ENRIQUE CORTEZ BONALDE no es parte en esta causa, por lo que quien suscribe este fallo no está incursa en causal de inhibición, al señalar el Juzgado a-quo que: “… al respecto me sirvo informarle que la causa a la cual hace referencia cursa en el expediente signado con el Nº 38795-06, nomenclatura de este Tribunal, contentivo del juicio que por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO POR INTIMACION, le sigue los ciudadanos JAVIER IBARGUCHI y FRANCISCO JAVIER IBARGUCHI, contra la Sociedad Mercantil ALIARMA, C.A., encontrándose la misma a la presente fecha (17/07/2008) en estado de notificación del Defensor Judicial designado abogado en ejercicio JOSE PEREZ LOPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.772, toda vez que el primer Defensor Judicial designado abogado en ejercicio HECTOR ENRIQUE CORTEZ BONALDE, aun siendo notificado para la aceptación o excusa de dicho cargo, no hizo acto de presencia a aceptar o excusarse al mismo, por lo tanto el abogado HECTOR RENRIQUE CORTES BONALDE no es parte en el referido juicio…”

En segundo lugar otra cuestión importante de señalar, es que la medida de prohibición de enajenar y gravar, no fue solicitada en el libelo de demanda, como dice la recurrida, sino mediante diligencia de fecha 9 de noviembre de 2006, suscrita por la abogada MARIA REYES, inserta al folio 13 de la pieza principal, y sobre la negativa de su decreto se ejerció el recurso de apelación y es sobre tal acto que versará el procedimiento de este Tribunal y así se decide.

Ahora bien, expuesto lo precedente esta Alzada para emitir su pronunciamiento cita el siguiente marco teórico, referente a los presupuestos que debe constatar el juez para dictar las cautelares solicitadas.

El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. Patrick Baudin L.)

A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

“Omissis…
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.
Omissis…”
(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

A LO LARGO DE NUESTRA JURISPRUDENCIA SE HA VENIDO SEÑALANDO SOBRE LOS REQUISITOS QUE SE DEBEN CUMPLIR PARA DECRETAR MEDIDAS PREVENTIVAS, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de lo s hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

Ahora bien, de las enseñanzas de la cita jurisprudencial citada, aplicadas al caso en estudio, tenemos:

Que en fecha 09 de noviembre de 2006 mediante diligencia suscrita, la abogada MARIA REYES procediendo en su carácter de apoderada judicial de la parte actora solicitó se decretara medida preventiva de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Ordinal 3º sobre una propiedad del ciudadano JULIAN JOSE FERNANDEZ BRITO, sin señalar la base de que estén dados los requisitos de la presunción del buen derecho y del riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, como tampoco prueba alguna para probar tales presupuestos, no correspondiéndole al Tribunal escudriñar las actas procesales como tampoco el libelo de demanda y sus anexos para constatar tales requisitos, cuando la parte no ha cumplido con la carga de tales señalamientos, sin que valga decir, -aunque no se hizo- que existe una medida ya decretada en la misma causa, lo que nos lleva a confluir que la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada, al no estar demostrados los requisitos precedentemente indicados, resulta improcedente y así se decidirá en la dispositiva de este fallo y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARIA AUXILIADORA REYES en su condición de apoderada judicial de la parte actora contra el auto de fecha 11 de junio de 2007, dictado por el Tribunal de la causa, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION siguen los ciudadanos JAVIER IBARGUCHI y FRANCISCO JAVIER IBARGUCHI, contra la Sociedad Mercantil ALIARMA, C.A. y JOSE JULIAN FERNANDEZ BRITO, ello de conformidad con los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADO por el razonamiento de esta alzada el auto de fecha 11 de junio de 2007, dictado por el Tribunal de la causa.

Se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fue imposible resolver la misma dentro del lapso legal previamente fijado, toda vez que en este expediente mediante Oficio Nº 08-852, de fecha 26 de mayo del año en curso, se oficio al Juzgado de la causa solicitándole información referente a la designación del Defensor Judicial HECTOR ENRIQUE CORTEZ BONALDE, ya que se pudiera estar ante alguna causal de inhabilitación subjetiva de quien suscribe este fallo, dicho oficio fue respondido por el referido Tribunal de la causa en fecha 17 de Julio de 2008, con el Nº 08-0-699.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintitrés (23) días del mes de Julio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Jueza,

Dra. Judith Parra Bonalde
La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López
JPB/LAL/cf
Exp. Nº 08-3180