TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que preceden en copias certificadas contentivas de una (1) pieza que conforman el expediente principal, relacionadas con el juicio de Cobro de Bolívares, incoado por la abogada MARIA DE LOURDES MANCINI PALMA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Caracas y aquí de tránsito, titular de la cédula de identidad Nro. 8.851.654, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.561, en su condición de apoderada judicial del ciudadano ROQUE JACINTO MENDOZA AYALA, venezolano, mayor de edad, de profesión abogado, y titular de la cédula de identidad Nro. 6.869.172, en contra de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., según se desprende del libelo de la demanda, domiciliada en San Félix, Municipio Autónomo Caroní estado Bolívar, e inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 07/06/95, bajo el Nro. 62, Tomo 145-A Pro, posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 22/02/00, bajo el Nro. 18, Tomo 27-a, con sucesivas modificaciones estatutarias, siendo la última, la inscrita ante la referida oficina de registro, en fecha 20/11/03, bajo el Nro. 46, Tomo 65 A Pro; PROVENIENTES DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EN VIRTUD DEL AUTO DE FECHA 25 DE MARZO DE 2.008, QUE OYÓ EN UN SOLO EFECTO LA APELACIÓN DE FECHA 11/03/08, INTERPUESTA POR EL CO-APODERADO JUDICIAL DE LA PRENOMBRADA PARTE ACTORA, abogado RICHARD SIERRA P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 37.728, EN CONTRA DEL AUTO DE FECHA 10 DE MARZO 2008, el cual riela al folio 70 de este expediente, y que tocó conocer a este Tribunal Superior mediante sorteo de fecha 06 de mayo de 2008, quedando anotado bajo el N° 08-3187.
- I -
Límites de la controversia

El Tribunal de la causa señalado precedentemente, en virtud de la apelación formulada en fecha 11 de marzo de 2008, por la representación judicial de la parte actora, abogado RICHARD SIERRA P; supra identificado, en contra de la decisión contenida en el auto de fecha 10 de marzo de 2008, inserto al folio 70 de este expediente, remitió al Tribunal Superior Distribuidor las copias fotostáticas certificadas de las actuaciones que preceden, distinguido Nro. 16.806, nomenclatura de ese Juzgado; en tal sentido este Tribunal observa, que tal remisión fue motivada al citado auto de fecha 10/03/08, supra identificado, mediante el cual el Tribunal a-quo, negó lo peticionado por la parte actora, respecto a la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar contenida en escrito de fecha 12 de abril de 2007, como así se desprende a los folios 38 al 41, ambos inclusive de este expediente, según lo alegado al folio 70 de este expediente, contentivo del auto recurrido.

1.2. Sobre las actuaciones remitidas relacionadas con la apelación interpuesta:

• A los folios 1 y 2, del presente expediente, consta demanda por Cobro de Bolívares, incoada por la abogada MARIA DE LOURDES MANCINI PALMA, en contra de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., supra indentificados, acompañada junto con recaudos anexos, que corren insertos del folio 3 al folio 47; la cual fuera admitida mediante auto de fecha 16/01/08, así consta a los folios 64 al 66, inclusive de este expediente.

• Al folio 48, consta auto de (sic…) “reparto” del cual se desprende, que el conocimiento de la presente causa correspondió al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

• Consta al folio 49, auto de fecha 06/12/07, mediante el cual el Tribunal a-quo, supra identificado, ordena a la parte actora, consigne (sic…) “las dos letras de cambio originales” a los fines de su admisión, al observarse que las mismas no fueron consignadas conforme a lo dispuesto en el artículo 340 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, según lo dispuesto por el citado tribunal. Y al folio 50, riela oficio Nro. 1081 de fecha 06/12/07, dirigido al Fiscal (Distribuidor) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, cuyo recibo consta al folio 69.

• Cursa a los folio 51 y 52, diligencia del mes de diciembre de 2007, suscrita por el abogado RICHARD SIERRA, supra identificado, donde entre otros, solicita al Tribunal a-quo, revoque por contrario imperio el auto de fecha (sic…) “-12-2007” , ya que a su decir, consta al vuelto del folio 2, que la secretaria de dicho tribunal, hace constar que en fecha (sic…) “-11-2007” recibió dos (2) letras de cambio originales; por tal motivo, solicita del tribunal, anexe al expediente las dos letras de cambio recibidas. Conjuntamente con dicha diligencia, el prenombrado abogado consignó instrumento poder que le acredita su representación; así se evidencia a los folios 53 al folio 57, inclusive. Esta diligencia fue ratificada en fecha 19/12/07, así consta a los folios 59 y 60 de este expediente. También la representación de la parte actora, tal como se evidencia al folio 60, apela del auto de fecha 06/12/07, inserto al folio 48.

• Al folio 58, se evidencia dos copias fotostáticas correspondientes a letras de cambio, fechadas 01/06/06.

• Consta al folio 61 de este expediente, acta de fecha 11 de enero de 2008, suscrita por la secretaria del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, abogada LUISA CEDEÑO NARANJO, donde hace constar que en fecha 12/11/07, recibió de manos de la abogada MARIA DE LOURDES MANCINI, en su carácter de apoderada del ciudadano ROQUE JACINTO MENDOZA AYALA, una demanda para ser distribuida, junto con instrumento poder, dos letras de cambio originales y copia de las mismas, que a su decir, certificó con sello de recibido que estampó en el libelo de la demanda. Al respecto, el Tribunal A-quo, en fecha 14/01/08, ORDENA ADMITIR LA DEMANDA PRESENTADA, así se evidencia al folio 62.

• Del folio 64 al folio 66, ambos inclusive, cursa auto de fecha 16/01/08, contentivo de la admisión de la demanda de Cobro de Bolívares, presentada por la abogada MARIA DE LOURDES MANCINI PALMA, en su condición de apoderada judicial del ciudadano ROQUE JACINTO MENDOZA AYALA, supra identificados, en contra de la empresa REAL BRICK GROUP, C.A., donde el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, se declaró competente para decidir la demanda en cuestión, y ordena tramitar la misma por el procedimiento ordinario previsto en el Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, así como también ordenó emplazar mediante boleta que cursa al folio 67, a la empresa REAL BRICK GROUP C.A., en su carácter de librador aceptante, en la persona de JOAQUIN ALVES PEREIRA LANCHA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.787.115.

• Consta al folio 70, el auto recurrido de fecha 10/03/08, mediante el cual, el Tribunal a-quo, niega la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada a los folios 28 al 32, ambos inclusive, y ordena la citación por Carteles de la parte demandada; al folio 71 consta el aludido Cartel. Sobre la negativa de la medida solicitada, recayó apelación formulada por el abogado RICHARD SIERRA P; supra identificado, oída en un solo efecto mediante auto de fecha 25/03/08; tales actuaciones corren insertas a los folios 73 y 74 de este expediente. En la citada diligencia inserta al folio 73, solicita asimismo la representación judicial de la actora, la apertura de un cuaderno de medidas para ser remitido a la alzada.

1.3. Actuaciones en esta Alzada:

• Consta al folio 79, diligencia de fecha 26/05/08, suscrita por la representación judicial de la parte actora, abogado RICHARD SIERRA P., quien señala que (Sic…) “la jurisdicción en primer grado violentó el principio de autonomía del proceso cautelar”, que abrió el cuaderno de medidas y resolvió la incidencia en el cuaderno principal, aunado a que se solicitó la apertura del mismo para tramitar la incidencia y se escuche la apelación. Alega el señalado abogado, que en vista de la actuación procesal del Tribunal a-quo, se consignaron nuevamente las copias de todo el expediente para ser remitidas a la Alzada; no obstante, al no estar el cuaderno de medidas, pero estando todas las copias certificadas, solicita bajo el principio señalado ut supra, se tramite el recurso con los recaudos que constan en autos. Con la descrita diligencia, el prenombrado abogado consigna copia de diligencia de fecha 04/04/08, señalando que en ella se le hace saber al Tribunal a-quo, la autonomía del proceso cautelar; inserta al folio 80 de este expediente.

• Corre inserto al folio 83, escrito contentivo de los informes presentado en fecha 05/06/08 por el abogado RICHARD SIERRA P.

-II-
Argumentos de la decisión

El eje central del recurso interpuesto lo constituye la inconformidad de la parte demandante, respecto al auto de fecha 10 de marzo de 2008, inserto al folio 70 de este expediente, recurrido en apelación el día 11/03/08 por la representación judicial de la parte actora, abogado RICHARD SIERRA P., supra identificado, mediante el cual, el Tribunal a-quo, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, ante la petición del señalado abogado en escrito del día 12 de febrero de 2008, inserto desde el folio 28 al folio 33, inclusive, niega la medida solicitada, apuntando el criterio de la (Sic…) “Sala” respecto a las medidas de prohibición de enajenar y gravar, Sentencia Nro. 544 de fecha 17/09/03, Ponente: Dr. TULIO ALVAREZ LEDO y, Sentencia Nro.158 de fecha 08/03/02, Caso: Carmelo de Stefano y Otro C/ Lucio Breto y Otros, Expediente Nro. 99-866.

Por su parte la representación judicial de la parte actora, abogado RICHARD SIERRA P; en informes presentados por ante esta Alzada, procedió a señalar en su escrito que denuncia el vicio de incongruencia negativa en la interlocutoria apelada, por cuanto en nada se toma en cuenta los alegatos bases de la solicitud de medida cautelar que corre al folio 28; así como el silencio de pruebas, por cuanto no se analizan las letras de cambio y la certificación de gravámenes al folio 34, ya que la interlocutoria, a decir del denunciante, en vez de tener base en lo alegado y probado, se fundamenta en la arbitrariedad del juez de primera instancia.

Planteada como ha quedado la controversia referente a la apelación interpuesta, esta Alzada para decidir previo a ello observa:

El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. Patrick Baudin L.)

A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

“Omissis…
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.
Omissis…”
(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica, tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

Cuando la jueza ZURIMA J. FERMIN, en el caso sub examine procedió a negar la medida, invoca la sentencia de fecha 08/03/2002, expediente N° 99.866 de la Sala de Casación Civil, la cual señala, que es facultad soberana del juez negar la solicitud de decreto de una medida preventiva, por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, caso contrario es cuando el juez opta por decretar la medida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra quien obra, el tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considera probado el Periculum in mora y el fumus bonus iuris, y además debe describir las consideraciones, por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.

Como ya se dijo, y así se desprende del artículo 588, que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.

Sin embargo, observa esta sentenciadora que el criterio expuesto por el a-quo, cuando citó tal jurisprudencia, fue a medias, ya que la misma sentencia estableció “el juez de la recurrida compartió la opinión del a-quo, a firmando que la negativa de la medida obedece a que cuando ella fue solicitada ya el bien inmueble sobre la cual iba a recaer, no era de los demandados, sino de un tercero que lo adquirió, lo cual, si bien es el juez soberano de negar o acordar una medida preventiva, en el caso concreto, es esto un impedimento legal, por disponerlo así el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil” Es decir, existe una motivación exigua, pero la hay.

Sin embargo, en toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible, tanto para las partes involucradas como para la comunidad. (Sentencia Nro.00772, de fecha 10/10/06. Sala de Casación Civil, Expediente Nro. AA20-C-2006-000296).

Todo este recorrido jurisprudencial acerca de las medidas y que se ha querido citar a los efectos de observarle a la ciudadana jueza de la causa, la confusión que sobre la materia tiene y; es que toda sentencia, auto o providencia, debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al juez a dar una explicación del porque del rechazo o admisión de un hecho, y su apreciación. No es lo mismo que se hable de cierta flexibilidad respecto a los requisitos a observar contenidos en el artículo 423 del C.P.C., cuando se niegue una medida preventiva, que la rigurosidad que la misma norma conlleva cuando se trata de la procedencia de la medida solicitada.

LA EXIGENCIA DEL JUEZ DE MOTIVAR CUALQUIER PROVIDENCIA, NO ES UNA GARANTÍA PARA UNA SOLA DE LAS PARTES, SINO QUE CORRESPONDE A TODAS LAS PARTES INVOLUCRADAS EN EL PROCESO – EL JUEZ MOTIVA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA ACORDADA – PERO NO MOTIVA LA NEGATIVA DE LA MISMA – SEMEJANTE DESACIERTO CHOCA CON PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO, LA MOTIVACIÓN NO PUEDE SER OBVIADA EN NINGÚN CASO.

Si nosotros aplicamos estas enseñanzas al caso sub examine, tampoco es cierto que aunque estén llenos los requisitos establecidos en la norma de observancia obligatoria, el juez puede o no decretar la medida.

A este respecto, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, estableció lo siguiente:

“Omissis…
Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“…Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…). …
Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.). …
Al mismo tiempo, esta Sala en decisión de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez c/ Juan Carlos Dorado García, dejó sentado lo que se transcribe a continuación:
“...No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. …”. (…)..
…Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. (Resaltado de este Tribunal Superior).
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: …

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento. …
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. … . (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. …
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. … . (Resaltado de este Tribunal).

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece. (Resaltado de este Tribunal).

De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: Luis Manuel Silva Casado contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó sentado lo siguiente: …
La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia. (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta Sala establece que el criterio aquí asumido se aplicará a éste y cualquier otro caso en que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
(Sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, Exp. N° AA20-C-2004-000805. Ponente: Magistrado Dra. Isbelia Pérez de Caballero. - (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros.).

En aplicación del texto anterior, se observa que el auto recurrido, el cual señala textualmente (sic…) “La Sala ha indicado que… por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en Materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la Potestad de actuar con amplias facultades…” (…); en consecuencia se niega la medida solicitada. (…).”

TAL EXPLICACIÓN, LA CUAL NO TIENE NINGUNA OPERACIÓN LÓGICA MUY LEJOS DE UN RAZONAMIENTO JURÍDICO, INCOMPRENSIBLE POR DEMÁS PARA LAS PARTES INVOLUCRADAS Y HASTA PARA ESTA SENTENCIADORA, ES CONTRARIO A LA LEY Y, A LA JURISPRUDENCIA, NO EXPRESA EL PORQUÉ DE TAL DECISIÓN, LAS RAZONES QUE LA JUSTIFICAN, ELLO EN CUMPLIMIENTO DEL DEBER DEL JUEZ DE MOTIVAR LAS CIRCUNSTANCIAS AUNQUE SEA ESCUETAMENTE QUE LO LLEVARON A NEGAR LA MEDIDA, SIN NI SIQUIERA SEÑALAR SI ESTABAN DADOS LOS REQUISITOS O NO, Y PORQUE SE APARTABA DE TALES SUPUESTOS, QUE MUY BIEN PUDO HABERLO HECHO, COMO TANTAS VECES SE HA MENCIONADO, QUE ES DE SU SOBERANÍA DECRETAR O NO LA MEDIDA. TAL ACTIVIDAD ASÍ DESPLEGADA DE LA JUZGADORA A-QUO, SE CONVIERTE EN UN ATENTADO A LA SEGURIDAD JURÍDICA, YA QUE RAYÓ EN LA ARBITRARIEDAD, CUESTIÓN QUE ESTA ALZADA EN MODO ALGUNO DEBE AVALAR.

Conforme a las precedentes enseñanzas, la ciudadana jueza a-quo, debió entrar al análisis de los argumentos expuestos por el peticionante de la medida y valorar las pruebas aportadas, para probar tales argumentos y luego de un análisis lógico soberanamente proceder a negar o acordar la medida, y así se decide.

Ahora bien, retomando el hilo procesal del eje del recurso de apelación contra el auto de fecha 10 de marzo de 2008, inserto al folio 70 de este expediente, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora en escrito inserto desde el folio 28 al folio 33, inclusive, esta Alzada para decidir observa:

En fecha 12 de noviembre de 2007, la ciudadana MARIA DE LOURDES MANCINI PALMA, en su condición de apoderada del ciudadana ROQUE JACINTO MENDOZA AYALA, demandó a la empresa REAL BRICK GROUP, C.A., por Cobro de Bolívares, siendo admitida dicha demanda en fecha 16/01/08, así se evidencia al vuelto del folio 3. Mediante escrito consignado ante el tribunal a-quo el 18/02/08 del año en curso, el abogado RICHARD J. SIERRA P; supra identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROQUE MENDOZA AYALA, solicitó conforme al artículo 588 Ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, y sobre la base de que están dados los requisitos de la presunción del buen derecho y del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el siguiente bien inmueble:

“(Sic…) constituido por DOS (2) PARCELAS DE TERRENO y todas sus BIENHECHURÍAS, signadas con los números 124-03-60 y 124-03-57, ubicadas en la Unidad de Desarrollo 124 de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, ambas con las siguientes características:
1. La PARCELA identificada con el número 124-03-60, tiene una superficie aproximada de SEIS MIL METROS CUADRADOS (6.000 Mts.2), y está comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Una línea recta con rumbo N° 43,42 y 46 E, en una longitud de Ciento veinte metros (120,00 mts) que los separa de la Parcela número 124-03-39, que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.); SUR: Una línea recta paralela al eje de la Avenida Principal del Parcelamiento en una distancia de Ciento Veinte metros (120,00 mts.) y separada de dicho eje en una distancia de veinte metros (20,00 mts); ESTE: una línea recta que forma un ángulo de 90° con el lindero norte en una longitud de cincuenta metros (50,00 mts.) que lo separa de la Parcela 124-05-01, vendida a la Constructora Mosayco, C.A.; y OESTE: Una línea recta paralela al eje de la calle enolventa “B”, en una longitud de cincuenta metros (50,00 mts.) y separada de dicho eje en una distancia que mide quince metros (15,00 mts).
2. La PARCELA identificada con el número 124-03-57, tiene una superficie aproximada de TRES MIL SEISCIENTOS METROS CUADRADOS (3.600 MTS.2), y está comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Una línea recta de Ciento veinte metros (120,00 mts.) de longitud que la separa de la Parcela número 124-03-50; SUR: Una línea recta de ciento veinte metros (120,00 mts.) que la separa de la Parcela 124-05-01 y OESTE: Línea recta de treinta metros (30,00 mts.) de longitud que la separa de la Calle Yorktown, con un retiro de quince (15,00 mts.) de eje. (…).”

Bien este que, según se desprende del referido escrito, se encuentra protocolizado por ante la Oficina de Registro del Municipio Caroní del estado Bolívar, con sede en Ciudad Guayana, bajo el N° 49, Tomo 37, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2007.

Para probar la presunción del buen derecho alegó y probó que existen dos letras de cambio identificadas como (Sic…) “3-4 y 4-4, marcados “B” y “C”, libradas en las ciudad de Caracas Distrito Capital, en fecha 01/06/06, por la empresa REAL BRICK GROUP, C.A., ambas por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (BS.289.000.000,00), que al día de hoy serían DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES FUERTES (BSF.289.000,00); que las mismas son de plazo vencido, lo que viene a ratificar la presunción del buen derecho. En cuanto al riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo, argumentó que se tiene que hay presunción de que la futura ejecución del fallo sea ilusoria, ya que está en presencia de un incumplimiento de una obligación de pagar, lo cual se prueba con los instrumentos de plazo vencidos ya identificados y, sobre la empresa demandada ya pesan medidas cautelares, lo cual consta de certificación de gravámenes, librada por el Registro Inmobiliario del Estado Bolívar, en fecha 10/12/07.

Hecho éste planteamiento, este Tribunal entra al análisis de las pruebas traídas a los autos para probar tales requisitos, sin que esto signifique adelantamiento de opinión de fondo de esta sentenciadora, por cuanto tal análisis se hace por estricto acatamiento de la Ley, tal como lo dispone el legislador en el artículo 585 del C.P.C., y a ese efecto se observa:

A este respecto se observa:

En cuanto al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por los títulos cambiarios insertos al folio 6, cuya identificación de cada uno de ellos se desprende, que fueron emitidos a la orden de (Sic…) “ROQUE J. MENDOZA A.” , en la ciudad de Caracas en fecha 01/06/06, cada una por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.289.000.000,00);, pagadera la primera de ellas, el 28/02/07, y la segunda el 31/05/07; cuyo librado es REAL BRICK GROUP C.A. Como puede observarse, tales efectos cambiarios si cumplen con la connotación del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos y, así se decide.

Ahora bien, respecto al periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar, EL SOLICITANTE NO ACOMPAÑÓ AL EXPEDIENTE MEDIO DE PRUEBA ALGUNO QUE HAGA PRESUMIR QUE LA EJECUCIÓN DEL FALLO QUEDE ILUSORIA, LIMITÁNDOSE A SEÑALAR QUE SE ESTÁ EN PRESENCIA DE UN INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DE PAGAR, LO CUAL SE DEMUESTRA CON LOS INSTRUMENTOS DE PLAZO VENCIDO YA IDENTIFICADOS Y QUE SOBRE LA EMPRESA DEMANDADA YA PESAN MEDIDAS CAUTELARES.

Tal aseveración, de que existe una obligación de pagar, para esta sentenciadora es demostrativo como ya se dijo, del buen derecho reclamado y nada más. En cuanto al alegato de que pesa sobre la demandada una medida, probada con la certificación de gravamen inserta al folio 36, que al ser documento público, este Tribunal Superior lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, no hace surgir en esta sentenciadora la presunción de la ilusoriedad del fallo, SINO QUE ACTUALMENTE EXISTE UN JUICIO DONDE UN JUEZ DE LA REPÚBLICA, LUEGO DE SU ANÁLISIS LÓGICO Y CON LAS PRUEBAS APORTADAS EN ESE EXPEDIENTE, CONSIDERÓ QUE ESTABAN LLENOS LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 585 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Y PROCEDIÓ SOBERANAMENTE A EMITIR UN DECRETO DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE (Sic…) “…las parcelas distinguidas con el Número 124-03-60 con superficie de 6.000 mts2 y Nro. 124-03-57, con superficie de 3.600 mts2. (…).”, y así se decide.

Todo lo precedentemente establecido nos lleva a confluir que la apelación de fecha 11 de marzo de 2008 formulada por el abogado RICHARD SIERRA P., supra identificado, en contra del auto de fecha 10 de marzo de 2008, inserto al folio 70 de este expediente, debe ser declarada Sin Lugar, confirmando el señalado auto recurrido, pero por las motivaciones expuestas por esta sentenciadora, sin dejar de observarle a la jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, abogada ZURIMA J. FERMIN, sea Tuteladora de los Principios y Garantías Constitucionales, que como juez de la República debe sentenciar y no expedir fallos carentes de motivación, como el recurrido, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

- III-
Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de fecha 11/03/08 interpuesta por la parte demandante, abogado RICHARD SIERRA P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.37.728, inserta al folio 73 de este expediente, en contra del auto de fecha 10/03/08, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo de la incidencia surgida en el juicio de COBRO DE BOLIVARES, incoado por la abogada MARIA DE LOURDES MANCINI PALMA, en su condición de apoderada judicial del ciudadano ROQUE JACINTO MENDOZA AYALA, en contra de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., supra identificados.

SEGUNDO: Se confirma el referido auto de fecha 10/03/08, dictado por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayó la apelación formulada por la parte actora en fecha 11/03/08, pero por las motivaciones expuestas por esta sentenciadora; todo ello de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudencial antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del código de procedimiento civil.

- Publíquese, regístrese, déjese opia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los ocho (08) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Jueza,

Abg.Judith Parra Bonalde
La Secretaria,

Abg.Lulya Abreu.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo anuncio de ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria,

Abg.Lulya Abreu.

JPB*la*ym.
Exp. N° 08-3187.