ASUNTO: FP02-R-2008-000182 Resolución: PJ0222008000967 “Vistos” Sin informes del recurrente. Causa: Recurso de Apelación contra Sentencia por revisión de la obligación de manutención dictada por el Juzgado del Municipio Piar del Estado Bolivar con fecha: 13 de Junio del 2008. Recurrente: Marcos Quilarque Rodríguez. Abogado: Dr. Medardo Velásquez Jaramillo. IPSA Nº: 101.411. Mediante diligencia de fecha 19 de junio del 2008 el ciudadano: Marcos Quilarque Rodriguez apeló de la sentencia dictada por el Juzgado del Municipio Piar que declaró parcialmente con lugar la revisión de la sentencia (homologación) por obligación de manutención originaria dictada en 29 de octubre del 2007 por la juez tercera del Tribunal de protección con sede en Ciudad Bolivar. La apelación interpuesta contra la referida sentencia se ordenó oír en un solo efecto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 522 de la LOPNA y 295 del CPC, aplicado supletoriamente por mandato del artículo 451 de la LOPNA, remitiendo, el tribunal A-quo con oficio 139-2008 de fecha 25 de Junio del 2008, dichas actuaciones a este Tribunal de Alzada, el cual las recibió en fecha 14 de Julio del 2008, en cuya fecha, por el orden de distribución y recepción se recibió por este Juez unipersonal 2, actuando como Superior de aquel, el expediente del Juzgado del Municipio Raúl Leoni, a los fines de conocer y tramitar el Recurso de Apelación interpuesto dándose cuenta al Juez receptor y, en fecha 14 del mismo mes y año se ordenó darle entrada en el Libro respectivo bajo el Nº: FP02-R-2008-000182. Por auto de esa fecha el Tribunal de Alzada para conocer se reservó el lapso de diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente conforme lo dispuesto en el artículo 522 de la LOPNA y fijó el tercer día de despacho siguiente al referido auto y a las diez de la mañana para que el recurrente formalizara el recurso intentado contra el fallo del Juez de Municipio del Juzgado del Municipio Piar del Estado Bolivar. Con fecha 17 de Julio del 2008 y a las diez de la mañana día y hora fijados por el tribunal para oir los alegatos del recurso de apelación intentado, dejó constancia de que compareció el recurrente y en forma oral presentó sus alegatos, los cuales se ordenaron recoger por escrito en acta que cursa a los folios 75 y 76 respectivamente, y agregar en autos para ser considerados por este Juez Superior. Ahora bien, estando el tribunal en la oportunidad para decidir, pasa a hacerlo con fundamento en las siguientes consideraciones: PRIMERA: Que este Tribunal es competente para conocer del Recurso de Apelación intentado contra el fallo interlocutorio del Juzgado A-quo, por ser materia de su fuero, conforme lo dispuesto por el artículo 522 de la LOPNA concordancia con el 295 del CPC, aplicado por vía supletoria por mandato del artículo 451 de la LOPNA y Así se declara. SEGUNDA: Que se cumplieron todos los actos esenciales a la validez de este procedimiento de alzada y así se establece. TERCERA: De las pruebas, su análisis y valoración: Que la parte recurrente promovió constancia de sueldo del demandado recurrente y copia simple de la partida de nacimiento de otra hija no reclamante que tiene llamada: (Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Organica de Protección de NIños y Adolescentes) alegando que el a-quo no evaluó correctamente las pruebas por él aportadas y que no tomó en cuenta los artículos 371 y 373 de la LOPNA al no haber considerado la equiparación y concurrencia de derechos de los beneficiarios en relación con su otra hija y que su salario o capacidad económica tampoco fue debidamente analizado y valorado como prueba, tomando y fijándose conceptos del sueldo del deudor muy diferentes que no corresponden a la obligación fijada en la sentencia originaria cuya revisión se demanda, porque ordenó el embargó de beneficios salariales que no deben ser embargados tales como, prima por vehículo, prima de vivienda, traslado vacacional, cheque abasto que no forman parte del sueldo del trabajador. Pide finalmente que el superior modifique la decisión del a-quo procediendo a ajustar por revisión los montos de la obligación de manutención fijada en sentencia cuya revisión se pide. CUARTA: Que conforme a lo expuesto anteriormente, quedan controvertidos los hechos con la afirmación del recurrente de que el a-quo exageró la consideración del ajuste de los montos de la obligación al revisar la sentencia originaria dictada por la juez tercera, cuando se dejó de considerar la carga familiar (hijo) probada en autos y no se hizo caso de los principios de equiparación y concurrencia de los hijos para recibir alimentos en igualdad de cantidad y calidad, en relación con sus necesidades y la capacidad económica del obligado. y que los demás montos fijados sobre los demás conceptos están fuera de orden ya que afectan el salario del trabajador, su subsistencia y la de su otra hija que no reclama la revisión. Que el monto fijado para diciembre es exorbitante si se toman en cuenta estos elementos denunciados por el gravado, cuyos argumentos conforman el eje del presente recurso como alegato principal del recurrente. Se pretende, entonces, de acuerdo con los alegatos de la recurrida, determinar, entre otras cosas, si se revisó conforme a derecho el fallo apelado en el sentido de si se comprobó o no que variaron los supuestos que sirvieron de base al a-quo para ajustar de esta manera la obligación fijada en la sentencia firme cuya revisión se solicita, (aumento de sueldo, nuevos hijos, y otros factores que según la recurrida, no fueron considerados ni en el fallo dictado originalmente ni en la petición de la revisión de dicho fallo), si se fijó o no en bolivares fuertes el nuevo monto de la obligación o en salarios mínimos, si se acogió el a-quo al sueldo del obligado establecido en autos, entre otros elementos, puntos centrales del recurso ejercido contra la decisión que se apela, de acuerdo a los límites que fijó el contradictorio en relación con la apelación propuesta y las defensas y pruebas promovidas por el oponente y analizadas y valoradas en el juicio por revisión intentado. En consecuencia el tribunal de alzada observa: 1.- Que en la dispositiva del fallo apelado se estableció que, procedía la revisión y que en consecuencia se declaraba parcialmente con lugar la revisión y se fijaba nuevo monto de la obligación por: quinientos cincuenta y nueve bolivares (Bs.f.599,00) como monto mensual a pagar por el deudor, cuyo monto tomando (solo como referencia) el salario mínimo equivale al 75.% de dicho salario. Para septiembre establece una cuota de mil quinientos noventa y ocho bolivares (Bs.F: 1.598,00) que tomando como referencia el salario minimo equivalen al 200% de dicho salario. Como cuota para vacaciones se fijó por revisión el monto de seiscientos treinta y nueve bolivares (Bs. F: 639,00), en Diciembre se ordenó ajustar el monto a la suma de: mil novecientos noventa y ocho bolivares (Bs. F. 1.998,00) De igual forma observa la alzada que el juez de municipio decidió que se ajustara automáticamente el monto de la obligación fijada por revisión a los aumentos de sueldo que experimentara el sueldo del obligado en su empresa. No se decretaron medidas. Nada se dijo acerca de la medida sobre treinta y seis meses futuros que si decretó la jueza tres, en el fallo que se revisa y que el a-quo nada pronunció en su sentencia que se apela. 2.- Que de autos se constata y prueba de la propia sentencia revisada que se apela que es documento público por la autoridad que lo expide y que se valora, por la alzada, como plena prueba de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1359 y 1360 del Código Civil que el Juez a-quo, estableció un pago del monto fijo de la obligación revisada, un monto para septiembre y otro para diciembre, pero, en efecto no se pronunció sobre las 36 mensualidades futuras que aún quedaron bajo medida por el fallo de la juez tres cuya revisión se solicitó al a-quo. Que en efecto, con este modo de decidir el a-quo actuó en violación a las normas contenidas en los artículos 371 y 373 de la LOPNA que atienden a los principios de equiparación y concurrencia de los hijos a recibir alimentos en cantidad y calidad igual todos ellos sin discriminación alguna. En tal sentido, establece la Ley que el Juez podrá a su criterio fijar el monto de la obligación por via de revisión si se ha probado la modificación de los supuestos que sirvieron de base al juez originario que fijó la obligación por sentencia firme, para que se produzca un ajuste del monto de la misma y en efecto, consta de autos que tal circunstancia no se demostró porque no hubo ninguna prueba de la actora en relación con la modificación de los supuestos esgrimidos en su demanda en contra del demandado en revisión en relación con la sentencia que fijó previamente la obligación revisada, y tampoco la jueza tres fijó los conceptos que pidió la demandante que se fijaran, pues se limitó a lo que la homologación acordó y ratificó el monto de la obligación y los montos de septiembre y diciembre y ordenó el embargo de las 36 futuras a razón del 46 por ciento de un salario minimo cada una declarando sin lugar la apelación interpuesta por la entonces actora de la revisión. Por manera que al no demostrar nada la solicitante de la revisión en relación a dichos supuestos no procede esta apelación. En cambio, la carga de probar al desplazarse al demandado de revisión permitió a éste hacer valer la existencia actual de una hija no reclamante, lo cual no fue apreciada ni valorada como tal carga por el a-quo y la cual tiene igual derecho a alimentos que el reclamante de la revisión. Dicha partida de nacimiento consta de autos al folio setenta y ocho y no fue impugnada en modo alguno ni tachada por lo cual se valora como plena prueba de esa circunstancia de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil por ser documento público autentico la cual prueba su filiación con el demandado por revisión y que conforme a lo establecido en el artículo 366 de la LOPNA concordancia con los precitados 371 y 373 ejusdem, le otorgan igual derecho de alimentos que a su hermano reclamante y deberá tomarse en cuenta para retasar la fijación del monto y demás conceptos de la obligación por ser procedente. Finalmente el Juez de la instancia no se pronunció sobre fijar y embargar mensualidades futuras en su decisión dejando así de considerar, no solo el derecho del reclamante, sino también el de la otra hija con derecho a alimentos, a embargar las prestaciones sociales del demandado en revisión sobre una porción igual para cada uno de ellos en caso de insolvencia futura o sobrevenida del referido ciudadano por retiro o despido por cualquier causa de su empleo en la empresa para la cual trabaja, tal como quedó ordenado, pero no por treinta y seis meses sino por diez y ocho meses cada hijo del demandado, razón por la cual este tribunal superior acuerda hacer dicha equiparación en atención a la concurrencia del beneficiario reclamante de la revisión y la no reclamante quien tiene igual derecho, para lo cual se acogerá a las necesidades del beneficiario, a la capacidad económica del demandado en revisión y a la existencia de otra carga demostrada en autos y así se declara. 3.- No habiéndose probado la procedencia de la revisión debe proceder la declaratoria con lugar de la apelación, sin embargo es bueno volver a advertirle al A-quo, que este mismo Juez de Sala en anteriores fallos (vease el más reciente fallo dictado en expediente: FP02-R-2008-000061 y otros) que al fijar el monto por vez primera, o bien por via de revisión se debe hacer en bolivares simplemente, llevándolo en porcentaje, para tener una medida, a salario mínimo, pero solo como referencia al salario mínimo, solo como referencia o patrón para fijar dicho monto pero fijarlo siempre en bolivares acudiendo a esa taza de sueldo, solo como referencia. Es criterio reiterado en numerosos fallos de este juez de sala, igualmente que, al fijar el monto por alimentos se tome como base el sueldo básico del deudor sin deducciones en fase provisional y por allí fijar el monto a pagar por el deudor estableciendo los porcentajes de referencia con el salario mínimo, pero nunca en salario integral pues jamás ese salario es el mismo, varia frecuentemente e incluso no siempre se cobran los mismos conceptos, e impide en la práctica mantener un parámetro o Standard ocasionando confusión entre el obligado a pagar, el patrono y los tribunales creando una gran inseguridad y falta de certeza jurídicas, al momento de pechar al deudor y al propio tiempo al beneficiario que nunca sabe porque unos meses cobra mas y otros menos y en ocasiones nunca vuelve a cobrar como originalmente se le fijó un determinado monto, motivado a esos constantes cambios en la asignación Standard de un sueldo al fijarse el monto de la obligación, lo cual en la práctica forense se ha eliminado con esa regla mínima elemental, que por cierto se tomó con gran acierto en el pasado. Así mismo debe ajustarse a fijar en sentencia definitiva lo necesario para garantizar los alimentos y no excederse en el límite de su derecho incurriendo en ultra petita, poniendo en peligro la subsistencia mínima del obligado deudor y de su posible nueva familia lo cual suele ocurrir con frecuencia afectando derechos humanos básicos de estas personas. La nueva ley establece que el monto de la obligación aumentará en la medida en que aumente el sueldo del deudor de alimentos, siempre que la otra parte, que solicita el ajuste por aumento, pruebe esa circunstancia, es decir, demuestre en juicio por Revisión de Sentencia por fijación de la obligación de manutención, que al deudor le aumentó el sueldo, de modo que el aumento no procede ahora automáticamente al variar el salario mínimo o el del deudor sino que tiene que probarse eso, no como establecía la derogada ley, por manera que el juez de municipio, en este sentido debió ajustarse a derecho al hacer la fijación del monto de la obligación diciendo que se ajustarían dichos montos fijados de acuerdo a los cambios del sueldo del deudor previa prueba de ello, conducta que deberá asumir, hasta que le sea quitada la competencia en esta materia, razón por la cual procede la apelación también en este sentido y así se resuelve. 4.- En relación a la fijación definitiva de los montos de la obligación por via de revisión en la presente apelación este tribunal de alzada ratifica los montos previamente fijados en la sentencia cuya revisión se solicitó que es la sentencia dictada por la juez tres del tribunal de protección sede Ciudad Bolivar que homologó acuerdo entre las partes, tomando en consideración lo establecido en relación al monto de las treinta y seis mensualidades futuras, de las cuales ordena fijar por esta revisión solo diez y ocho a favor del beneficiario directo, para que la otra niña hija del demandado goce de igual proporción y monto de la obligación, mensualidades que serán descontadas oportunamente de las prestaciones sociales del padre en caso de retiro o despido por cualquier causa de su empleo de la empresa para la cual trabaja, considerando las edades, necesidades del beneficiario reclamante y la capacidad de pago del padre demandado, conjuntamente con la existencia de la otra niña hija del mismo, que concurre con igualdad de derechos con su hermano en los montos que habrán de fijarse de la obligación que se revisa por este único concepto que debe ajustarse producto de haberse demostrado en autos su filiación y por ende su existencia, razón por la cual así debe decidirse. Queda establecido que la modificación ordenada en este fallo del monto por prestaciones sociales sobre la sentencia originaria, cumple con aplicar e interpretar el superior interés del niño principio de obligatoria observancia por cualquier juez, o autoridad civil, penal o administrativa de la República, el cual está representado en este acto por el derecho del beneficiario reclamante y el de la no reclamante de recibir en igualdad de condiciones alimentos en cantidad y calidad suficientes que le aseguren su derecho a la vida corolario del derecho de alimentos en atención a su numero edad y necesidades y la capacidad económica de quien queda obligado a satisfacérselos y así se declara. De lo dicho se infiere que es procedente el Recurso de Apelación intentado para que este Tribunal de Alzada proceda a pronunciarse sobre los conceptos denunciados como violados y así debe establecerse, declarando procedente la apelación intentada contra el fallo del juez a-quo, y así se establece. DISPOSITIVA DEL FALLO: Por las razones que quedaron expuestas este Tribunal de Protección de niños niñas y adolescentes en Sala de juicio, con sede en Ciudad Bolívar, actuando como Juzgado Superior competente, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano: Luis José Marcial, mediante su apoderado judicial Dr. Medardo Antonio Velásquez Jaramillo, contra la Sentencia por Revisión de Sentencia de la obligación de manutención de fecha 13 de Junio del 2008, que dictó el Juez de Municipio del Municipio Raúl Leoni y en tal virtud subsistente la decisión homologada en todas sus partes a excepción de lo dispuesto sobre treinta y seis mensualidades futuras. En consecuencia se ordena modificar POR VÍA DE REVISIÓN la referida decisión, fijando diez y ocho mensualidades futuras para el hermano beneficiario, de las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado en revisión, pagaderas a razón de: Trescientos Sesenta y Siete bolívares, con sesenta y cuatro centimos, mensuales cada una, suma que tomando por referente el salario minimo nacional equivale al cuarenta y seis por ciento de dicho salario. Para garantizar el pago del señalado monto se decreta medida preventiva de embargo sobre dichas prestaciones sociales las cuales serán retenidas por nómina por parte del patrono del deudor en caso de retiro, despido o terminación de la relación laboral por cualquier causa del referido ciudadano de la empresa para la cual labora debiendo, una vez retenida dicha suma de dinero remitirlas al Juzgado de Municipio del Municipio Raúl Leoni en cheque de gerencia, para su pago al beneficiario. Los montos, sin excepción, deben ajustarse a los cambios que experimente el sueldo del demandado previa prueba de esa circunstancia conforme a lo dispuesto por el artículo 369 de la LOPNNA y ser abonadas a la cuenta que tiene aperturaza la representante legal del beneficiario, cuyos comprobantes deben ser consignados en el expediente respectivo. En tal virtud queda modificada la medida originaria dictada por la juez tres en la decisión que ratificó o confirmó la homologación del a-quo en su oportunidad dictada con fecha 29 de Octubre del 2007 solo en relación a las mensualidades futuras, todo los demás montos quedan vigentes en toda su vigencia y conforme al referido acuerdo homologado. Se ordena al Juzgado de Municipio oficiar INMEDIATAMENTE AL RECIBO DE ESTA DECISIÓN, a la empresa Ferrominera del Orinoco de la medida preventiva de embargo decretada y que modifica la dictada en la oportunidad de la homologación del acuerdo entre las partes. Devuélvanse con oficio al señalado juzgado las presentes actuaciones. Cúmplase como se ha decidido.--------------------------------------------------------------- Publíquese, regístrese y déjese copia certificada Dada firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de niños, niñas y adolescentes de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar a los veintiocho días del mes de Julio del año 2008, siendo la una de la tarde (1:00p.m.). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez de Protección. La Secretaria de Sala Dr. Franklin Granadillo Paz. Dra. Marta Torres Arocha. En la fecha y hora que anteceden se registró y publicó la anterior Sentencia. Conste.- La Secretaria de Sala Dra. Marta Torres Arocha. Por cuanto la anterior decisión se dictó fuera de su lapso legal se ordena notificar de la misma a las partes y al fiscal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante boleta respectiva. Conste. El Juez de Protección (2) La Secretaria de Sala. Dr. Franklin Granadillo Paz. Dra. Marta Torres Arocha. FGP/MTA/NBrizuela.