REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal de Control de San Felipe
San Felipe, 15 de Junio de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2008-001829
ASUNTO : UP01-P-2008-001829

Visto el escrito presentado por el Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy Abog. ALEJANDRO JOSE MARQUEZ MEZA, donde solicita Audiencia a los fines de presentar a los ciudadanos FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE, venezolano, natural de San Felipe , de 33 años de edad, nacido 16/06/1975, titular de la Cédula de Identidad N° 12.078.210, soltero, de profesión Maestre de Armada, residenciado en Urbanización Manuel Cedeño Avenida 10, Casa N° 4, Municipio Independencia, Estado Yaracuy y OMAR JESÚS UGARTE GAFARO, venezolano, natural de San Felipe, de 21 años de edad, nacido 20/03/1969, titular de la Cédula de Identidad N° 18.052.249, soltero, de profesión enfermero, con domicilio en Urbanización Manuel Cedeño Avenida 10, casa N° 4, Municipio Independencia, Estado Yaracuy y propondrá se califique como Flagrante la detención de los mencionados ciudadanos, se aplique el Procedimiento Ordinario y se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO en grado de frustración, previsto en el Artículo 453 ordinal 4° en concordancia con los Artículos 80 y 82 del Código Penal, para el primero de los nombrados y HURTO CALIFICADO en grado de frustración y complicidad, previsto en el Artículo 453 ordinal 4° en concordancia con los Artículos 80, 82 y 83 del Código Penal, se fijó la Audiencia de Ley.

Celebrada audiencia privada para oír a las partes previo el cumplimiento de las formalidades legales estando presentes la representación del Ministerio Público, los imputados y los Abog. Elimar Del Carmen Ugarte Solano y José Gómez Pino, en su condición de Defensor de FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE y el Abog. Miguel Bermúdez, Defensor de OMAR JESÚS UGARTE GAFARO.

La representación del Ministerio Público, ratifica la solicitud presentada, expone como ocurrieron los hechos que hoy nos ocupan y pide que no se decrete la detención como flagrante la detención ya que requiere realizar otras actuaciones, por lo que pide la aplicación del procedimiento ordinario y se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le concedió la palabra a los imputados, luego de ser impuestos del precepto constitucional del Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, según lo indica el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando únicamente su deseo de querer declarar el imputado FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE, quien expone: “el día de los hechos nos encontrábamos en la tasca de la licorería el Padrino salimos de la misma cono a las 3 de la mañana , es encontraba su hermana, con un grupo de amigas de trabajo y me encontraba al salir de l sitio ellas se montan en un carro y el él se viene conmigo y señala al que tiene a su lado al momento de irnos nos montamos en mi vehículo Ford Festiva año 84 y no prende y para arrancarlo lo rodé en la venida Cedeño para prenderlo rodado rodando desde ese sitio agarramos a la Cedeño y en la próxima esquina subimos por la primera calle para agarrar a la casa pasamos por esa calle en esa vía de retorna sentí ganas de hacer una necesidad liquida y el sitio para encontré fue frente a la licorería y de la parte de atrás esta el bario y se paro detrás del carro festiva del Comisario yo me baje y me fui al lado de la licorería y al hacer la necesidad llegue al carro de el y me confundí y trate de abrir el caro llegaron ellos , el comisario y otras gentes como 6 personas y el me apunta con una arma de fuego y me dice que me lance al piso y todos los acompañantes me dan patadas y golpes y yo les expresaba que no tenia golpes incluso les pedí identificarme y me dijo que no le importaba que fuera o no funcionario y me tuvieron hasta que lego la policía le estaba en el puesto de copiloto y lo sacaron y le dieron patadas , eso es lo que se y yo como conocedor era es hora de la madrugada todos bebidos hasta yo lo único que hice fue torrarme al piso y recibir los golpes. Es todo”. El imputado OMAR JESÚS UGARTE GAFARO, manifestó su deseo de no rendir declaración.

Seguidamente se le concedió la palabra a la Defensa iniciando la Abog. Elimar Ugarte quien manifestó: “Mi patrocinado es un maestre de la fuerza amada Nacional y para llegar a ese rango y se hace un investigación de su honorabilidad y que en su declaración el funcionario policial le apunto con l arma y en ese momento se le pudo haber ido un tiro y que se inicie investigación y se apertura un investigaciones contra las personas que le ocasionaron esas lesiones graves y que el comisario ha podido haber impedido las lesiones y solicita que se oficie a la Medicatura forense a fin de realizar examen correspondiente y en cuanto al delito de hurto calificado y se imponga medida cautelar de conformidad con el artículo 256 y por cuanto es un funcionarios de la armada y que las mismas sean amplias aunado a que el vehículo de mi patrocinado es igual a la de la victima y consigna registro del vehículo y lo que opero fue una confusión , igualmente consigna carta de buena conducta. Es todo.” Se le concede la palabra al Abog. José Gómez Pino quien a fin de ahondar y señala del acta policial y pide que no se califique la aprehensión como flagrante y se acoge a la solicitud del procedimiento ordinario y se acuerde la libertad plena y en caso contrario se imponga medida cautelar los mas extensa posible dadas las consideraciones expuestas por mi colega de la defensa. Es todo.“ Se le concede la palabra al Abg. Miguel Bermúdez y expone: de acuerdo a la narración de los hechos por parte de uno de los imputado victima y que quizás la victima por la aptitud celosa como funcionario presumió que le estaban hurtando el vehículo y que su defendido se le pasa bebiendo en ese sitio y es posible que a esa hora y a ese sitio eso de presta a confusión y ese hecho nos pude llamar a la reflexión y que mi defendido Omar Gafaro tiene 21 años y arraigo familiar de músicos poetas y que no es proclive a ese tipo de hechos , el es profesional de la medicina y que no se acuerde la flagrancia y que el acta no establece la complicidad eso no esta especificado razón por la cual pido la libertad pelan y en caso contrario una medida menos gravosa y me adhiero a la solicitud de procedimiento ordinario por ser el mas garantista. Es todo"

Oídos los alegatos de las partes, este Tribunal para decidir, observa:

PRIMERO

En relación a la forma como ocurrió la aprehensión, quien aquí juzga considera que en el presente caso no puede calificar como flagrante la detención de los ciudadanos FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE y OMAR JESÚS UGARTE GAFARO, pues los mismos fueron detenidos el día 14 de junio de 2008 por funcionarios adscritos a la Comisaría de Patrulleros Urbanos San Felipe Independencia del Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy, cuando reciben reporte de la Central de Comunicaciones indicando que en la Calle San Juan con calle 19 y Avenida Cedeño, un grupo de personas de la comunidad tenían sometidos a dos ciudadanos que presuntamente intentaban hurtar un vehículo, por lo que se trasladan al sitio y al descender de la unidad se les acerca un ciudadano que se identificó como AURELIO FERNANDO BARRIOS , manifestando que minutos antes había sorprendido a uno de los sujetos intentado abrir su vehículo un Ford Fiesta, color verde, Placas KAK-90ª, que tenía aparcado en esa dirección y al reclamarle sobre la acción, vecinos y personas desconocidas se abalanzaron sobre el presunto delincuente en apoyo, propinándole golpes de puño en varias partes del cuerpo y sometiendo al otro ciudadano quien se encontraba dentro de otro vehículo, de igual modo procede a entregar una pinza de metal con mango rojo, alegando que logró quitársela a la persona que intentó abrir el carro, procediendo a la detención de los ciudadanos FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE y OMAR JESÚS UGARTE GAFARO, por lo que la representación fiscal pide la aplicación del procedimiento ordinario para concluir su investigación, por cuanto requiere practicar actuaciones para presentar acto conclusivo, sin embargo, considera este Tribunal que el pedimento de procedimiento ordinario es incongruente con la detención en flagrancia, por cuanto la flagrancia implica que estén dados todos los elementos del delito, que exista un imputado y elementos de la responsabilidad de aquel, es decir que la flagrancia será la constatación subjetiva del delito, se refiere a sorprender a una persona determinada en una situación delictual e identificarla en el lugar del hecho, en este caso el Ministerio Público necesita recabar elementos para poder emitir su acto conclusivo, entonces no podemos considerar la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, ya que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial, dispuesto así en los Artículos 249 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal que se deriva en ahorrar tiempo y esfuerzo en la administración de justicia, dada la evidencia de la comisión del delito y la imputabilidad en este caso.

En consecuencia aún cuando la detención pareciese que se produjo bajo supuesto previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los imputados fueron detenidos luego de haber intentado FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE, con una pinza que cargaba, sustraer una goma del vidrio del vehículo de la víctima, tal como consta en acta de entrevista tomada, debe el Ministerio Público determinar los elementos necesarios para presentar su acto conclusivo y por lo tanto así lo solicita, elementos que harán la configuración del tipo penal invocado y los elementos que determinen la culpabilidad del imputado en los hechos expuestos y así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional (28 de Mayo de 2003):

“…no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control. Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento. Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia…” Subrayado nuestro.
Y más recientemente, con ocasión de un Recurso de Interpretación del Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a la articulación de la flagrancia en los delitos de violencia de Género, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”

SEGUNDO

En vista de lo expuesto y por cuanto el Ministerio Público pide la aplicación del procedimiento ordinario, siendo esto potestativo del Ministerio Público, quien considerará cual procedimiento se aplicará en atención a como ocurrió la detención, este Tribunal considera que el Ministerio Público no dispone en este momento de los elementos de convicción suficientes para realizar un acto conclusivo, toda vez que de acuerdo a las actuaciones practicadas falta por recabar actuaciones y otros elementos que deben ser objeto de análisis por parte del Ministerio Público, razón por lo que lo procedente es decretar la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal observa que la imposición de medidas de coerción personal no depende de la calificación o no de la detención como flagrante, sino de verificar si dan los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Entonces tenemos que se desprende de las actuaciones elementos suficientes para presumir que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya la acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los imputados fueron detenidos luego de haber intentado FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE, con una pinza que cargaba, sustraer una goma del vidrio del vehículo de la víctima, lo que indica que estamos en presencia del supuesto previsto en el Artículo 453 ordinal 4° en concordancia con los Artículos 80 y 82 del Código Penal como HURTO CALIFICADO en grado de frustración. En cuanto a OMAR JESÚS UGARTE GAFARO, no está establecida ninguna conducta que encuadre en tipo penal alguno.

Así mismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE es el autor en los hechos imputados, lo cual se desprende de la forma en que ocurrió la aprehensión, tal como consta en Acta Policial suscrita por los funcionarios aprehensores, de la Planilla de Cadena de Custodia, de la evidencia denominada pinza de metal con mango de material sintético color rojo, del actas de entrevistas tomada al ciudadano AURELIO FERNANDO BARRIOS, víctima, del acta de investigación penal donde funcionarios del Cuerpo de investigaciones identifican correctamente a lso imputados, Inspección Técnica N° 1370 practicada al vehículo marca Ford, modelo Fiesta, objeto del hecho, Inspección Técnica N° 1367 en el lugar de los hechos y Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-123-180 realizada a una herramienta de metal tipo pinza, así como las demás actas de investigación.

Igualmente estima este Tribunal la presunción razonable del peligro de fuga, debido a la pena que pudiera llegar a imponérseles la cual implicaría una privación de libertad por un tiempo muy extenso, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a tales consideraciones y por cuanto es necesario que se estimen acreditados los tres elementos enunciados a los fines de imponer cualquier medida de coerción personal y siendo que el Ministerio Público solicita una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la misma es procedente y se impone al ciudadano FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE, la prevista en el Artículo 256 ordinal 3° mediante al cual el imputado deberá presentarse cada treinta (30) días, ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. En cuanto al ciudadano OMAR JESÚS UGARTE GAFARO, no están llenos los extremos del Artículo 250 ejusdem, por lo que se decreta su inmediata libertad.
DECISIÓN

Por todas las razones de hecho y derecho antes expuestas, es por lo que este Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, NO DECRETA la aprehensión de los ciudadanos FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE y OMAR JESÚS UGARTE GAFARO, plenamente identificados al comienzo del presente fallo, como FLAGRANTE; Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, para el ciudadano FÉLIX JESÚS HERNÁNDEZ UGARTE y Libertad plena para el ciudadano OMAR JESÚS UGARTE GAFARO, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO en grado de frustración, previsto en el Artículo 453 ordinal 4° en concordancia con los Artículos 80 y 82 del Código Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248, 250, 251, 256, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese y Diarícese. Cúmplase.


La Jueza de Control N° 2

La Secretaria

Abog. María Inés Pérez Guntiñas

Abog. Olga Gallo Rojas