TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, nueve (09) de junio del 2008
197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-R-2008 -0000105
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
DEMANDANTE: AQUILES GREGORIO MILANO, BLADIMIR MUÑOZ y PEDRO SUCRE, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad N° V-15.851.889, 9.363.545 y V-5.983.871, respectivamente.-
ABOGADOS ASISTENTES: MARTIN BARRIOS y ALEJANDRO PAIVA, abogados en el ejercicio inscritos en I.P.S.A. bajo el N° 92.915 y 113.089, respectivamente.-
DEMANDADA: REPRESENTACIONES ANSAGI, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 28 de diciembre de 1993, bajo el N° 42; Tomo A N° 184.-
APODERADOS JUDICIALES: JOSE MIGUEL YDROGO MARCANO y JOSE MIGUEL IDROGO MARTINEZ, abogados en el ejercicio inscritos en I.P.S.A. bajo el N° 6.630 y 72.379, respectivamente.-
MOTIVO: APELACIÓN.
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D en fecha 02/04/2008 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 07 de abril de 2008, contentivo del recurso de apelación en ambos efectos interpuesto por el ciudadano JOSÉ MIGUEL IDROGO MARTÍNEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio, contra la decisión de fecha dieciocho (18) de marzo de 2008 dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. En el Juicio incoado en contra de la REPRESENTACIONES ANSAGI, C.A.
Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día (15) de mayo de 2008, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad inicialmente prevista, siendo diferida la audiencia la lectura del dispositivo para el día dos (02) de junio del presente año, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa oportunidad y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir íntegramente el dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

“Ciudadana Juez en la presente acción de litis consorcio activo, las horas extras las cuales rechazamos fueron acordadas por la Juez ad quo, obviando la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que ha establecido que la carga de la prueba es de la parte actora, la juzgadora desecha las testimoniales, sino que se limita a valorar el libro de horas extras no exhibido, siendo que en la sentencia de fecha 06 de abril de 2006 con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia de Porras, quien establece que dependiendo como se promueva la prueba, deberá el actor indicar una serie de información como el contenido del texto para la aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo. En cuanto al bono nocturno, dicho reclamo debe ser demostrado por el actor, lo cual no cursa en autos prueba alguna. En tercer lugar en el pago de utilidades la juez ordena el pago de 60 días. Mi representada pagó 22 días, es decir que los trabajadores tenían la carga de demostrar el porque procederían más de 15 días establecidos en la Ley, la juez acuerda tal pedimento sin ningún tipo de motivación. En cuarto punto el recargo del día domingo acordado igualmente por la ad quo sin ningún tipo de motivación. Mi representada es un restaurant, por lo que podía convenir con los trabajadores que el día de descanso fuera distinto al día domingo, por lo tanto la ad quo, no debió de realizar tal condenatoria. Así mismo ciudadana Juez los días adicionales del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se deben cancelar al salario promedio, por lo que no son procedentes. Al no estar demostradas las horas extras, bono y recargo no proceden la incidencia demandada, por tanto errada la base salarial tomada para el calculo de lo peticionado. Por ultimo reclaman una antigüedad complementaria la cual no es procedente”.

Así pues y en razón de todos los anteriores argumentos solicitó a esta Alzada, revocar la decisión apelada.

Igualmente se le otorgó la palabra a la parte demandada quien expuso:

“Ciudadana Juez voy hacer énfasis en que hay un nuevo reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establece como deben ser pagados. El bono es procedente, por cuanto está demostrado en un informe realizado a la empresa hecha por los trabajadores y demostramos las horas extras y el bono nocturno, por lo que solicitamos sea ratificada la sentencia de Primera Instancia”.

En virtud de la apelación establecida por la parte demandada recurrente, esta superioridad procede en consecuencia a la revisión de la presente causa de la siguiente forma:
IV

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
El representante judicial de los actores hace los reclamos en que basa su libelo, de forma siguiente:
AQUILES MILANO, alega haber sido contratado por la demandada como mesonero, desde el día 04 de agosto de 1999, hasta el día 20 de enero de 2.007, terminando la relación laboral por renuncia voluntaria, por tanto alega haber generado una antigüedad de 7 años 5 meses y 16 días. Alega que su jornada de trabajo era de lunes, jueves y sábado de 10:00 a.m. a 2:30 p.m. y de 6:00 p.m. a 12:00 a.m.; los días martes, viernes y domingo de 10:00 a.m. a 10:00 p.m. y el día miércoles libre. Que su salario estaba compuesto por una parte fija, determinado por el salario mínimo y una parte variable determinado por el porcentaje del 10% sobre las ventas, en el cual tenia una participación de 4 puntos del total recaudado en el día, alcanzando su salario promedio mensual en el último año la cantidad de Bs. F 1.321,20, y su salario promedio diario la cantidad de Bs. F 44,04. Alega que en virtud del horario de trabajo que cumplía, éste laboraba 67.5 horas a la semana, lo cual representa un exceso de 23.5 horas extras diurnas y 24 horas nocturnas, cuyos excesos nunca fueron canceladas por la demandada, así mismo que en virtud de la entrada en vigencia del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en la cual se acordó que el trabajo en domingo que no es el descanso legal se debe pagar como un feriado, lo cual no realizó la empresa, cuyos conceptos son incluidos en sus cálculos para establecer los salarios aplicables a los conceptos laborales que le corresponden resultando como salario normal promedio Bs. F 2.609,77; y como salario diario Bs. F 86,99, alegando en consecuencia una diferencia de Bs. F 57.577,03, representada de la siguiente manera:

Diferencia de Prestación de Antigüedad, Bs. F 6.947,24.
Diferencia de Intereses sobre Prestaciones Sociales, Bs. F 3.689,12.
Diferencia de Antigüedad Adicional, Bs. F 3.109,98.
Diferencia de Vacaciones fraccionadas, Bs. F 363,92.
Diferencia de Bono Vacacional fraccionado, Bs. F 231,54.
Horas Extras no canceladas, Bs. F 28.266,23.
Bono Nocturno no cancelado, Bs. F 5.773,53.
Domingos trabajados que no es el descanso legal no cancelados, Bs. F 4.148,63.
Diferencia de Utilidades, Bs. F 5.046,83.

BLADIMIR MUÑOZ, alega haber sido contratado por la demandada como mesonero, el día 21 de Abril de 1999 hasta el día 20 de enero de 2.007, terminando la relación laboral por renuncia voluntaria, por tanto alega haber generado una antigüedad de 7 años 8 meses y 29 días; por otra parte alega que su jornada de trabajo era los días lunes, jueves, viernes y sábado de 10:00 a.m. a 2:30 p.m. y de 6:00 p.m. a 12:00 a.m.; los días miércoles, y domingo de 10:00 a.m. a 10:00 p.m. y el día martes libre, y finalmente alega que su salario estaba compuesto por una parte fija determinado por el salario mínimo y una parte variable determinado por el porcentaje del 10% sobre las ventas, en el cual tenia una participación de 4 puntos del total recaudado en el día, alcanzando su salario promedio mensual en el último año la cantidad de Bs. F 1.321,20, y promedio diario la cantidad de Bs. F 44,04. Alega que en virtud del horario de trabajo que cumplía, éste laboraba 66 horas a la semana, lo cual representa un exceso de 22 horas extras diurnas y 26 horas nocturnas, cuyos excesos nunca fueron canceladas por la demandada, así mismo que en virtud de la entrada en vigencia del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en la cual se acordó que el trabajo en domingo que no es el descanso legal se debe pagar como un feriado, lo cual no realizó la empresa, cuyos conceptos son incluidos en sus cálculos para establecer los salarios aplicables a los conceptos laborales que le corresponden resultando como salario normal promedio Bs. F 2.609,77; y como salario diario Bs. F 86,99, alegando en consecuencia una diferencia de Bs. F 59.637,74, representada de la siguiente manera:
Diferencia de Prestación de Antigüedad, Bs. F 6.665,25.
Diferencia de Intereses sobre Prestaciones Sociales, Bs. F 3.916,53.
Antigüedad complementaria, Bs. F 2.579,63.
Diferencia de Antigüedad Adicional, Bs. F 3.798,18.
Diferencia de Vacaciones fraccionadas, Bs. F 562,37.
Diferencia de Bono Vacacional fraccionado, Bs. F 357,83.
Horas Extras no canceladas, Bs. F 26.462,01.
Bono Nocturno no cancelado, Bs. F 6.254,66.
Domingos trabajados que no es el descanso legal no cancelados, Bs. F 4.081,82.
Diferencia de Utilidades, Bs. F 4.959,49.

PEDRO SUCRE, alega haber sido contratado por la demandada como mesonero, el día 22 de Julio de 1997 hasta el día 22 de diciembre de 2.006, terminando la relación laboral por renuncia voluntaria, por tanto alega haber generado una antigüedad de 9 años y 5 meses; por otra parte alega que su jornada de trabajo era los días lunes, jueves, y sábado de 10:00 a.m. a 2:30 p.m. y de 6:00 p.m. a 12:00 a.m.; los días martes, viernes, y domingo de 10:00 a.m. a 10:00 p.m. y el día miércoles libre, y finalmente alega que su salario estaba compuesto por una parte fija determinado por el salario mínimo y una parte variable determinado por el porcentaje del 10% sobre las ventas, en el cual tenia una participación de 4 puntos del total recaudado en el día, alcanzando su salario promedio mensual en el último año la cantidad de Bs. F 1.487,16, y promedio diario la cantidad de Bs. F 49,57. Alega que en virtud del horario de trabajo que cumplía, éste laboraba 67.5 horas a la semana, lo cual representa un exceso de 23.5 horas extras diurnas y 24 horas nocturnas, cuyos excesos nunca fueron canceladas por la demandada, así mismo que en virtud de la entrada en vigencia del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en la cual se acordó que el trabajo en domingo que no es el descanso legal se debe pagar como un feriado, lo cual no realizó la empresa, cuyos conceptos son incluidos en sus cálculos para establecer los salarios aplicables a los conceptos laborales que le corresponden resultando como salario normal promedio Bs. F 2.881,86; y como salario diario Bs. F 96,06, alegando en consecuencia una diferencia de Bs. F 69.508,20, representada de la siguiente manera:
Diferencia de Prestación de Antigüedad, Bs. F 6.778,64.
Diferencia de Intereses sobre Prestaciones Sociales, Bs. F 7.054,36.
Diferencia de Antigüedad Adicional, Bs. F 6.005,61.
Diferencia de Vacaciones fraccionadas, Bs. F 418,43.
Diferencia de Bono Vacacional fraccionado, Bs. F 279,31.
Horas Extras no canceladas, Bs. F 32.565,54.
Bono Nocturno no cancelado, Bs. F 6.651,68.
Domingos trabajados que no es el descanso legal no cancelado, Bs. F 4.110,45.
Diferencia de Utilidades, Bs. F 5.644,18.

En consecuencia reclaman un monto total de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F 186.722,98), además de lo correspondiente a los intereses ordinarios, la corrección monetaria y las costas procesales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada realizó la contestación de la demanda en los siguientes términos:
Con relación a AQUILES GREGORIO MILANO, admite la fecha de ingreso, la fecha de egreso, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, el último salario promedio mensual, Bs. F 1.321,20, y Bs. F 44,04, diario, así como que su día libre era el día miércoles.
Rechaza que al salario del actor haya que añadirle horas extras, domingos laborados y bono nocturno, lo cual hace un equivalente de Bs. F 86,99, ya que este nunca laboró horas extras, así como nunca generó el recargo del bono nocturno, y no le correspondía el pago en domingos laborados como feriados, en tal sentido el salario aplicado al calculo de las Prestaciones Sociales es errado, rechazando la cantidad recla+mada por el actor en su escrito libelar, la cual alcanza la suma de Bs. F 57.577,03.

Con relación a BLADIMIR MUÑOZ, admite la fecha de ingreso, la fecha de egreso, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, el último salario promedio mensual, Bs. F 1.321,20, que incluía salario básico, propinas y porcentajes y Bs. F 44,04, diario, así como que su día libre era el día martes.
Rechaza que al salario del actor haya que añadirle horas extras, domingos laborados y bono nocturno, lo cual hace un equivalente de Bs. F 86,99, ya que este nunca laboró horas extras, así como nunca generó el recargo del bono nocturno, y no le correspondía el pago en domingos laborados como feriados, en tal sentido el salario aplicado al calculo de las Prestaciones Sociales es errado, rechazando la cantidad reclamada por el actor en su escrito libelar, la cual alcanza la suma de Bs. F 59.637,75.
Con relación a PEDRO SUCRE, admite la fecha de ingreso, la fecha de egreso, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, el último salario promedio mensual, Bs. F 1.487,16, que incluía salario básico, propinas y porcentajes y Bs. F 49,57, diario, así como que su día libre era el día miércoles.
Rechaza que al salario del actor haya que añadirle horas extras, domingos laborados y bono nocturno, lo cual hace un equivalente de Bs. F 96,06, ya que este nunca laboró horas extras, así como nunca generó el recargo del bono nocturno, y no le correspondía el pago en domingos laborados como feriados, en tal sentido el salario aplicado al calculo de las Prestaciones Sociales es errado, rechazando la cantidad reclamada por el actor en su escrito libelar, la cual alcanza la suma de Bs. F 59.637,75.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la parte demandante:
- Documentales: Liquidaciones de Prestaciones Sociales de los ciudadanos PEDRO MARGARITO SUCRE, BLADIMIR MUÑOZ SOSA Y AQUILES GREGORIO MILANO, las cuales rielan a los folios 47 al 52, de la primera pieza, las cuales quedaron firmes al no haber sido impugnadas, tachadas o desconocidas por la parte contraria, razón por la cual se valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.-

- Exhibición: solicitaron se ordenara la exhibición de los cuadernos donde anotan los porcentajes del 10%, y libros de registro de horas extraordinarias, la parte demandada no lo exhibió, alegando con relación a los cuadernos que las copias anexadas por la parte actora son fidedignas, en consecuencia quedan como ciertas las mismas, valorándolos de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.-
Con relación a los libros de horas extras la parte demandada no exhibió dicho libro alegando que el mismo no es llevado por la empresa por cuanto en esta no se laboran horas extras, al respecto esta alzada observa que el punto álgido en la presente apelación es lo relacionado a la prueba de exhibición y la aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia esta superioridad hará su pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.-
- Informes: Se solicito se requiriera informes a la Inspectoría del Trabajo “ALFREDO MANEIRO”, siendo librado a tal efecto oficio N° 2J/482-2.007, cuyas resultas rielan a los folios 48 al 57 de la sexta pieza del expediente, quedando firmes al no haber sido, impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria razón por la cual el tribunal se valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.-

Testimoniales de los ciudadanos PEDRO EMILIO PEREZ CASTILLO y WILLIAM CARRILLO, constatando el Tribunal que en las declaraciones rendidas por los testigos, que de la declaración rendida por Rafael Castillo, se evidencio que existía entre este y los actores un vinculo de afinidad, cuando al declarar manifestó que los actores eran sus amigos, y le parecía injusto lo que le habían cancelado, así mismo de la declaración rendida por el ciudadano Pedro Castillo, también se denota la parcialidad ya que este tiene un juicio instaurado en contra de la demandada, en tal sentido y vista la parcialidad señalada, este tribunal desecha las declaraciones de estos testigos. Y ASÍ SE DECIDE.-

2.- Pruebas de la parte demandada:

Documentales:
1.- Recibos de pagos de los ciudadanos AQUILES GREGORIO MILANO, BLADIMIR MUÑOZ Y PEDRO SUCRE, los cuales rielan a los folios 73 al 174, 84 al 303 de la Segunda Pieza del Expediente, 02 al 251 de la tercera pieza del expediente y 02 al 236 de la 51 del expediente, cuales quedaron firmes al no haber sido impugnadas por la parte contraria, razón por la cual se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.-
2.- Recibos de pagos del beneficio de utilidades, quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.-
3.- Recibos de liquidación de prestaciones sociales del Ciudadano PEDRO SUCRE, quedando firme al no haber sido impugnado, tachado o desconocido por la parte contraria, razón por la cual se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.-
4.-Libros originales donde se lleva el control de lo que percibían los actores por concepto de porcentaje cobrado por el consumo (equivalente al 10%), quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Fundamenta la parte demandada su recurso de apelación en que las horas extras que fueron acordadas por la Juez ad quo, obvian la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que ha establecido que la carga de la prueba es de la parte actora, que la juzgadora desecha las testimoniales y se limita a valorar el libro de horas extras no exhibido, contrariando lo establecido en la sentencia de fecha 06 de abril de 2006 con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA DE PORRAS, la cual señala a su decir que el actor deberá indicar una serie de información como el contenido del texto para la aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo.
Antes de emitir un pronunciamiento en la presente causa esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron a la Juez ad quo, a condenar a la empresa los conceptos que por su parte denuncia el recurrente como errados, en los siguientes términos:

(Omissis…)
“Analizadas las pruebas aportadas al proceso y partiendo de la carga de la prueba, considera este Tribunal que la presente acción, es declarada CON LUGAR, en virtud de los siguientes hechos:
Habiendo establecido el Tribunal que el punto controvertido en el presente juicio esta referido a la determinación del horario de trabajo, razón que el motivo que fundamenta la parte actora esta referido a la reclamación de horas extras y la incidencia de estas sobre los demás conceptos laborales; a tal respecto, señala esta Juzgadora que al corresponderle a la parte demandada la carga de la prueba debió a través de uno de los medios probatorios demostrar un horario distinto al alegado por la parte demandante, en virtud que del horario alegado por estos, se origina las horas extras alegadas y reclamadas, en tal sentido y como se dijo anteriormente al no haber demostrado un hecho distinto quedan como ciertas las alegadas por los actores en su demanda, aunado al hecho que al concatenar las pruebas promovidas por las partes, específicamente la declaración de los testigos, y la no exhibición del libro de horas extras, convenció a esta Juzgadora a través de los medios aportados que efectivamente la parte actora laboro horas extras, aplicando las máximas de experiencia, y es un hecho público y notorio para toda la sociedad Venezolana que las personas que desempeñan la actividad de mesoneros en sitios denominados restaurants u otros similares o conexos desempeñan su labor en jornadas de larga duración, excediendo el limite que establece la ley, es decir de ocho (8) horas en jornada normales y once (11), horas en jornadas especiales. Por tales señalamientos este Tribunal declara procedente las horas extras reclamadas por los actores y ASI SE DECIDE.

Ahora bien una vez que el Tribunal ha esclarecido el punto controvertido pasa a esgrimir, los conceptos que le corresponden a los demandantes y lo hace de la siguiente manera:
Con relación al Ciudadano: AQUILES GREGORIO MILANO: Señala este Tribunal que haber quedado como cierto el salario promedio mensual, sí como el salario promedio diario, alegado por este en su escrito libelar y admitido por la demandada en su escrito de contestación, así mismo por haberse declarado la procedencia de las horas extras reclamadas, considera necesario este Tribunal, realizar u ordenar una experticia complementaria del fallo, a los fines de que el experto designado, partiendo del horario de trabajo establecido el cual era lunes, jueves y sábado de 10ª.m. a 2:30 PM, y 6:00PM a 12:00AM, los martes, viernes y domingo de 10ª.M. a 10:PM, y libre los días miércoles, a los fines que el experto determine el salario, el cual será utilizado en los conceptos recamados por el actor para así determinar las diferencias existentes, en virtud que la cantidad de días recamadas por conceptos laborales se tienen como ciertos, ya que la demandada, fundamento su negativa, al negar el salario utilizado por el actor, quedando como ciertos la cantidad de días señalados por éste ex trabajador, siendo todos los conceptos reclamados procedentes, es decir Prestación de Antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, Antigüedad adicional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, horas extras, bono nocturno, domingos trabajados que no es descanso legal y utilidades.- Y ASI SE DECIDE.
- Con relación al Ciudadano: BLADIMIR MUÑOZ: Señala este Tribunal que al haber quedado como cierto el salario promedio mensual, sí como el salario promedio diario, alegado por este en su escrito libelar y admitido por la demandada en su escrito de contestación, así mismo por haberse declarado la procedencia de las horas extras reclamadas, considera necesario este Tribunal, realizar u ordenar una experticia complementaria del fallo, a los fines de que el experto designado, partiendo del horario de trabajo establecido el cual era lunes, jueves, viernes y sábado de 10ª.m. a 2:30 PM, y 6:00PM a 12:00AM, los miércoles y domingos de 10ª.M. a 10:PM, y libre el día martes, a los fines que el experto determine el salario, el cual será utilizado en los conceptos recamados por el actor para así determinar las diferencias existentes, en virtud que la cantidad de días recamadas por conceptos laborales se tienen como ciertos, ya que la demandada, fundamento su negativa, al negar el salario utilizado por el actor, quedando como ciertos la cantidad de días señalados por éste ex trabajador, siendo todos los conceptos reclamados procedentes, es decir Prestación de Antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, Antigüedad adicional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, horas extras, bono nocturno, domingos trabajados que no es descanso legal y utilidades.- Y ASI SE DECIDE.-
Con relación al Ciudadano: PEDRO SUCRE: Señala este Tribunal que el haber quedado como cierto el salario promedio mensual, sí como el salario promedio diario, alegado por este en su escrito libelar y admitido por la demandada en su escrito de contestación, así mismo por haberse declarado la procedencia de las horas extras reclamadas, considera necesario este Tribunal, realizar u ordenar una experticia complementaria del fallo, a los fines de que el experto designado, partiendo del horario de trabajo establecido el cual era lunes, jueves, y sábado de 10ª.m. a 2:30 PM, y 6:00PM a 12:00AM, los martes, viernes y domingos de 10ª.M. a 10:PM, y libre el día miércoles, a los fines que el experto determine el salario, el cual será utilizado en los conceptos recamados por el actor para así determinar las diferencias existentes, en virtud que la cantidad de días recamadas por conceptos laborales se tienen como ciertos, ya que la demandada, fundamento su negativa, al negar el salario utilizado por el actor, quedando como ciertos la cantidad de días señalados por éste ex trabajador, siendo todos los conceptos reclamados procedentes, es decir Prestación de Antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, Antigüedad adicional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, horas extras, bono nocturno, domingos trabajados que no es descanso legal y utilidades.- Y ASI SE DECIDE.-
Finalmente declara este tribunal con relación los Intereses moratorios, se declara la procedencia de los mismos, los cuales se calcularán –según lo establecido por la Sala- a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si tales intereses son causados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en el caso que los intereses sean causados después de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, los mismos “(…) se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” (Sentencia de fecha 02 de Octubre de 2003, recogida en la obra JURISPRUDENCIA VENEZOLANA Ramírez & Garay, Tomo CCIV, p.645), en tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los intereses moratorios, en virtud de la existencia de deuda la cual no se ha cancelado, cuyos intereses comenzaron a generarse desde la fecha de la culminación de la relación laboral hasta el pago definitivo de las mismas.

Así mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia, procederá al pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución, hasta la materialización de está. Igualmente se ordena la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización”.(Omissis).(Negritas y subrayado de esta alzada).

Revisada la sentencia de la ad quo, constata esta superioridad, que la valoración de los medios probatorios aportados por las partes no es errada, por lo que la misma determina la procedencia de las horas extras en base a la interpretación del artículo 82 de las Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Social en sentencia de fecha 6 de abril del 2006, con Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en el caso PEDRO MIGUEL HERRERA HERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE VIGAL, C.A., se estableció lo siguiente:

(Omissis). “Del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o –en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.
En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.
En este sentido, ya esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1149 del 7 de octubre de 2004, expresó estas consideraciones:

Los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 436 del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos para la promoción de la prueba de exhibición y como consecuencia jurídica ordenan considerar ciertos los datos afirmados por el promovente, si el obligado no exhibiere los documentos solicitados.

En el caso concreto, el obligado no exhibió los documentos solicitados que por mandato legal debe llevar, sin embargo al aplicar los artículos mencionados, el juez se vio imposibilitado de declarar cierto el contenido del libro de registro de horas extras porque la solicitud no suministró la información necesaria para el cálculo de las horas extras y sólo indica los períodos sobre los cuales versará la prueba, razón por la cual, no incurrió en falsa aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni en falta de aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso de autos, la Juez de la recurrida, al examinar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, estableció con respecto a la exhibición solicitada:

Ahora bien, observa este Tribunal que en la audiencia oral y pública de juicio la parte demandada no exhibió los documentos solicitados pero, no obstante antes de aplicar los efectos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, será necesario hacer varias consideraciones: En cuanto a la forma de promoción de la prueba, el actor no consignó las copias fotostáticas para poder tener como ciertos los hechos contenidos en tales documentos y en segundo lugar, no estableció que existía la presunción grave de que el demandado los tienen (sic) en su poder; por otra parte, en cuanto al reporte de accidente si no ocurrió tal accidente mal puede la demandada presentar el reporte del mismo. Por lo tanto, al no aplicar los efectos legales correspondientes, no hay nada que valorar. Y así se decide.
Por otra parte y en relación a la exhibición de las documentales relativas a la forma de liquidación final y de la constancia de trabajo, aunque las mismas no fueron exhibidas en la oportunidad legal correspondiente, las misma (sic) fueron reconocidas por la parte demandada, no obstante, no se les otorga todo valor probatorio, por cuanto no aportan elementos que resuelvan la controversia.
De la trascripción se evidencia que, con respecto a la exhibición de la constancia de trabajo y la forma de liquidación final, la Juez ad quem no negó la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley, sino que desechó el mérito probatorio de dichos documentos por no aportar elementos de convicción pertinentes para la resolución de la controversia.

En cuanto a la exhibición de los resultados del examen médico pre-empleo que debió ser practicado al ciudadano accionante, el reporte del accidente laboral presuntamente sufrido por el actor, ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, los resultados del examen médico pre-retiro, el documento que especifica los implementos de seguridad que debieron ser entregados al trabajador y la descripción del cargo desempeñado por éste, según el Manual de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa, independientemente del hecho de que sean o no documentos de los que el empleador está en la obligación de llevar por mandato expreso de la ley –lo cual sólo exime al promovente de la carga de aportar pruebas que permitan establecer una presunción grave de que se hallan o han estado en posesión del patrono-, la parte que solicitó su exhibición no aportó una copia de dichos instrumentos, ni afirmó datos concretos sobre el contenido de los mismos; por consiguiente, no resulta posible aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el caso de incumplimiento del deber de exhibir los documentos por el adversario”. (Negritas y subrayado de esta alzada).

El requisito de aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria, no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; establece la Sala Social que para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se solicita, es un requisito indispensable que la parte solicitante de la exhibición, en esta caso la parte actora, haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición. Ahora bien, puede observar esta sentenciadora que en el presente caso el contenido alegado por los actores en su libelo de demanda es el referido a las horas extras, por tanto no puede establecerse que no puedan ser determinadas, ya que el libelo de demanda de los actores establece específicamente las horas aducidas.
Es importante dejar sentado en la presente causa, por tratarse de un establecimiento de expendio de alimentos, en este caso en concreto, este libro debe ser llevado por la empresa por el carácter de trabajo no susceptible de interrupción por razones de interés público, pues la demandada tal y como alega en su recurso, puede establecer un día de descanso distinto al domingo de conformidad a la Ley, igualmente ese carácter que le da el reglamento de la Ley de susceptible de interrupción, lo hace susceptible de laborar horas extras, lo cual es un hecho notorio a consideración de quien suscribe el presente fallo, en consecuencia es improcedente la denuncia expuesta por la recurrente demandada. Y ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, alega el recurrente que el bono nocturno debe ser demostrado por el actor, lo cual no cursa en autos prueba alguna. Así mismo que la ciudadana Juez condena los días adicionales del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de salario promedio, por lo que no son procedentes según su decir al no estar demostradas las horas extras, bono nocturno y recargo del día feriado, ya que al no proceden las incidencias demandadas, por tanto errada la base salarial tomada para el calculo de lo peticionado. Al respecto considera esta superioridad que confirmada como ha sido la procedencia del pago de las horas extras, condenadas por la Juez de Primera Instancia, y así establecido como cierto el horario demandado por los actores, se declara improcedente la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-
En tercer lugar aduce el recurrente que la Juez ad quo ordena el pago de 60 días de utilidades, siendo que su representada pagó 22 días, la Juez acuerda tal pedimento sin ningún tipo de motivación. Para decidir la alzado observa que en efecto no existe motivación alguna por parte de la Juez de Primera Instancia para declarar tal procedencia, no existe elemento de convicción que pueda establecer que los trabajadores tengan derecho a 60 días de utilidades, cuando la demandada demostró haber realizado el pago de las mismas en base a 22 días por año por tal concepto, en consecuencia, se declara procedente la denuncia planteada por la parte demandada y se MODIFICA, la referida sentencia en cuanto a la condena de utilidades, las cuales se declaran improcedentes y por tanto PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada. Y ASÍ SE DECIDE.-
Asimismo denuncia el recurrente que el recargo del día domingo acordado por la ad quo fue condenado sin ningún tipo de motivación. Finalmente alega el apoderado de la parte demandada que su representada es un restaurant, por lo que alega que podían convenir con los trabajadores que el día de descanso fuera distinto al día domingo, por tanto alegan que la ad quo no debió de realizar tal condenatoria. Al respecto el articulo 88 del Reglamento de la Ley del Trabajo establece que en los supuestos trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá efectivamente pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio, pero es importante señalar que en todos los casos el reglamento establece que el día domingo laborado deberá ser pagado con un recargo del 50%, de conformidad a lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara improcedente la presente denuncia. ASI SE ESTABLECE.
En base a lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida y se modifica la sentencia de Primera Instancia en los términos señalados en el presente fallo. ASI SE DECIDE.
VII
DISPOSITIVA

Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación intentado por el ciudadano JOSÉ MIGUEL IDROGO MARTÍNEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio, contra la decisión de fecha dieciocho (18) de marzo de 2008 dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: En consecuencia de la anterior declaratoria se MODIFICA, la referida sentencia, por los motivos que son expuestos en la publicación integra del presente fallo.
TERCERO: No se condena en costas al recurrente por la naturaleza del fallo.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil; y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil ocho (2008), años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
JUEZA PROVISORIA

ABG. MERCEDES GOMEZ CASTRO
LA SECRETARIA,

ABOG. CARMEN GARCIA.

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS TRES DE LA TARDE (3:00 p.m.).-
LA SECRETARIA,

ABOG. CARMEN GARCIA.

MGC/09-06-2008.