REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR.- JURISDICCION CIVIL.- ASUNTO: FP02-R-2008-000140 Llegan estas actuaciones a este Tribunal en fecha 06 de junio de 2008, provenientes del Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, constante de cuarenta y nueve (49) folios útiles, por apelación interpuesta por la parte demandada de la sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 29 de abril de 2008, en el juicio de desalojo interpuesto por Antonio Rafael Codallo contra Gilberto Antonio Rodríguez Torres. Alega el apoderado de la parte actora en su escrito de demanda lo siguiente: Que su mandante cedió en arrendamiento con opción a compra a Gilberto Antonio Rodríguez Torres una casa de su propiedad para la fecha 15-05-2006 día de la firma del contrato en cuestión. Que dicha casa se encuentra ubicada en la Urbanización Los Próceres de Ciudad Bolívar, Manzana 8, N° 44. Que el término de duración del citado contrato fue establecido en seis (6) meses fijos comprendidos a partir del 15 de mayo de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2006, obligándose el arrendatario a pagar el precio convenido por la casa en el caso de ejercer su derecho, es decir, a comprar la casa N° 44 o en su defecto a entregar el inmueble cedido en arrendamiento en la fecha de terminación del contrato, fijada para el día 15-11-2006, sin necesidad de dasahucio ni de notificación alguna, el caso es que el término de duración se venció y el de la prórroga legal también. Que el contrato se encuentra vencido tanto desde el punto de vista contractual como desde el punto de vista legal desde el 15 de mayo de 2007 y aún continúa el arrendatario habitando el inmueble contra su voluntad, convirtiéndose en un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado. Que en conversaciones personales con el arrendatario, le ha pedido el desalojo de la casa por tener necesidad de habitarla conjuntamente con sus menores hijos María Alejandra y Wladimir Codallo Navarrete de 16 y 14 años de edad y éste se ha negado a desocupar el inmueble, depositando los cánones de arrendamiento en el expediente N° FP02-S-2006-7018 de la nomenclatura del Juzgado Primero de Municipio Heres del Estado Bolívar. Que por cuanto el ciudadano Gilberto Antonio Rodríguez Torres ha incumplido con sus obligaciones contractuales asumidas el el contrato de arrendamiento con opción a compra, como lo es la desocupación el día 15 de mayo de 2007, fecha en la que se venció la prórroga legal, demanda al mencionado ciudadano Gilberto Antonio Rodríguez Torres para que convenga en el desalojo o a ello sea obligado por el Tribunal. El día 09 de octubre de 2007 el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó emplazar al demandado para que compareciera al segundo (2do.) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación para que diera contestación a la demanda. El día 31 de octubre de 2007 el ciudadano Gustavo R. Gallardo en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadano Gilberto Antonio Rodríguez Torres, presentó escrito y en vez de dar contestación a la demanda opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuye, toda vez que no tiene el carácter de apoderado, por cuanto en el poder consignado dice que el apoderado tiene facultad para demandar el cumplimiento del contrato, más no el desalojo. El día veintinueve (29) de abril de 2008, el Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia, mediante la cual declaró con lugar la pretensión de desalojo incoada por el ciudadano Antonio Rafael Codallo contra Gilberto Antonio Rodríguez Torres. El día 26 de mayo de 2008, mediante diligencia, el ciudadano Gustavo R. Gallardo, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2008. Y en fecha tres (03) de junio de 2008, el tribunal de origen mediante auto que corre inserto al folio 47 oyó la apelación en ambos efectos y ordenó la remisión de dicho expediente a un Tribunal de Primera Instancia para que conozca en alzada.- El día 09 de junio de 2008, mediante auto, este Tribunal fijó el décimo día de despacho siguiente para dictar sentencia de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.- ARGUMENTOS DE LA DECISION Luego de efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente identificado con el código FP02-R-2008-000140 (nomenclatura de este Tribunal) pasa el juzgador a dictar sentencia con fundamento en las siguientes consideraciones previas: La parte actora pretende el desalojo de una vivienda identificada en la narrativa de este fallo alegando que necesita habitar el inmueble conjuntamente con sus menores hijos. Afirma que el inquilino demandado se ha negado a desocupar el inmueble y que ha venido consignando las pensiones del arrendamiento en un Juzgado de Municipio. En la contestación, la parte accionada se limitó a oponer la cuestión previa de ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor prevista en el artículo 346-3 del Código de Procedimiento Civil alegando que el poder acompañado al libelo faculta al apoderado a demandar el cumplimiento del contrato y no el desalojo. El juez a quo desestimó la cuestión previa y declaró con lugar la pretensión estableciendo que por haber planteado el demandado únicamente la cuestión previa de ilegitimidad del apoderado actor, al no ser contraria a derecho la pretensión de la parte actora ni haber promovido pruebas la parte demandada, se debía declarar la confesión ficta. No está de acuerdo esta alzada con el razonamiento seguido por el Juez de Municipio. Las instituciones procesales deben interpretarse de la manera que mejor garantice el derecho a la defensa. En este sentido, si en el marco del juicio por desalojo las defensas de fondo y las cuestiones previas deben proponerse conjuntamente en un solo acto conforme lo pauta el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios parece obvio que al inquilino se le presentan las siguientes alternativas al momento de contestar la demanda: a) Propone cuestiones previas y defensas de fondo, conjuntamente. b) Propone sólo defensas de fondo. c) Plantea sólo cuestiones previas. La última alternativa pareciera que no es posible, pero resulta que la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios no la prohíbe; en consecuencia, al no prohibirla la ley, no puede sancionarse al demandado que así actúa con una institución como la confesión ficta que es sólo una presunción que opera cuando el demandado ostensiblemente ha abandonado su defensa. Desde otra vertiente, la contestación de la demanda en materia inquilinaria a diferencia de lo que sucede en el procedimiento ordinario es un acto omnicomprensivo de todas las defensas incidentales y de fondo que a bien quiera hacer valer del accionado. Por consiguiente, si el demandado decide plantear únicamente alguna cuestión previa estará contestando la demanda así no ataque los fundamentos fácticos de la pretensión. Es tan cierto que el inquilino sí contestó la demanda que de no haberlo hecho ¿cómo se explica que el a quo haya resuelto la cuestión previa?. Lo más lógico, si se interpretase que no hubo contestación, es que el Juzgado de Municipio antes que resolver la ilegitimidad del apoderado actor se hubiese limitado a declarar la confesión ficta porque si no hubo contestación tampoco pudo haber cuestiones previas ya que estas se proponen en la contestación y, se reitera, si no hubo contestación ¿cómo entonces se entró a resolver una cuestión previa inexistente?. La interpretación que sostiene el Juez de Municipio, si bien respetable, da lugar a soluciones inconciliables porque si hubiese declarado con lugar la cuestión previa entonces el demandante habría tenido que subsanar el defecto del instrumento poder; pero, en el supuesto de que no subsanara el defecto el juez se vería en la disyuntiva de extinguir el proceso por la no subsanación en un proceso donde con antelación ya había operado la confesión ficta del demandado. Si se lee con detenimiento el artículo 362 del CPC se caerá en cuenta que el primer requisito de la confesión ficta es que el demandado no conteste la demanda, el legislador no dice que no conteste el fondo. En el procedimiento ordinario tal distinción no es necesaria porque la contestación de la demanda siempre será contestación al fondo, pero en materia inquilinaria no sucede lo mismo, pues por contestación de la demanda es el acto en el cual el inquilino hace valer cualesquiera defensas, relativas al procedimiento o a la pretensión, de suerte que, si opta por plantear sólo alguna cuestión previa habrá que considerar que contestó la demanda. Al hilo de los anteriores razonamientos, es criterio de este sentenciador que como el demandado nada dijo respecto de la presunta necesidad de la actora de ocupar el inmueble la carga de la prueba se mantuvo incólume tal cual la contemplan los artículos 506 del CPC y 1354 del Código Civil correspondiendo a la parte actora probar la necesidad alegada. Al no promover prueba en este sentido la pretensión no puede prosperar y así se decide. DECISION En fuerza de los anteriores razonamientos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación intentado por el ciudadano Gilberto Antonio Rodríguez, a través de su apoderado judicial Gustavo R. Gallardo, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 29 de abril de 2008 que declaró con lugar la pretensión de desalojo incoada por Antonio Rafael Codallo contra Gilberto Antonio Rodríguez Torres; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la demanda y se revoca la sentencia recurrida. Se condena al pago de las costas del juicio al demandante. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y oportunamente devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año Dos Mil Ocho. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.- El Juez, Abg. Manuel Alfredo Cortés La Secretaria, Abg. Soraya Charboné En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la una y cincuenta y uno de la tarde (1:51 p.m.).- La Secretaria, Abg. Soraya Charboné MAC/editsira.- Resolución N° PJ0192008000401.-