TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado en fecha seis (06) de marzo de 2008, el ciudadano HENDRIX RAFAEL GARCÍA GUILLÉN, cédula de identidad Nº 9.908.799, representado judicialmente por el abogado WILLMER LYON BASANTA, Inpreabogado Nº 44.078, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Resolución Nº 114/2006 de fecha doce (12) de junio de 2006, dictada por el Rector de la Universidad Nacional Experimental de Guayana (UNEG), mediante la cual se resolvió rescindir su contrato en el cargo de Profesor a tiempo completo adscrito al Departamento de Organización y Gerencia de la Universidad Nacional Experimental de Guayana (UNEG), y contra la Resolución Nº 133-2006 de fecha veintisiete (27) de julio de 2006, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra la primera Resolución identificada; procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre su competencia, la admisibilidad de la acción y la suspensión de los efectos solicitada, previa la siguiente motivación.

I. DE LA COMPETENCIA

La presente demanda está referida a un recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano HENDRIX RAFAEL GARCÍA GUILLÉN, contra el acto dictado por la Universidad Nacional Experimental de Guayana (UNEG), que rescindió el contrato suscrito con el recurrente para desempeñar el cargo de Profesor a tiempo completo, adscrito al Departamento de Organización y Gerencia de la Universidad Nacional Experimental de Guayana; al respecto este Juzgado Superior observa, que es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (en Sentencia Nº 1855 de fecha catorce (14) de noviembre de 2007, que la competencia para conocer de los conflictos laborales de los docentes, le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, debido a la condición inherente de funcionario público, por cuanto desempeñan una labor fundamental y muy especial a favor de la comunidad, en consecuencia, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior es competente para el conocimiento de la presente causa. Así se decide.

II. DE LA ADMISIBILIDAD

En relación a la admisibilidad de la acción, este Tribunal Superior, observa que prima facie, el recurso contencioso administrativo funcionarial no está incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y ordena seguir para su tramitación el procedimiento previsto en el TÍTULO VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

III. DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS SOLICITADA

El recurrente fundamenta su pretensión de suspensión de los efectos del acto impugnado en los siguientes argumentos:

“…La presunción del buen derecho o Fumus Bonis Iuris, el cual se refiere a una posición jurídica que merece tutela prima facie, la cual está conectada directamente con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar, supuesto de hecho este, que se encuentra satisfecho con el acto administrativo impugnado, es decir con las Resoluciones Rectoral Nos. 114/2006 y 113/2006, mediante el cual se decide rescindir del contrato a tiempo indeterminado que como Docente Contratado Categoría I, con Dedicación A Tiempo Completo, tenía suscrito y venía ejerciendo mi representado en la Universidad Nacional Experimental de Guayana (UNEG).

Por otra parte, con el objeto de concretar la presunción grave del derecho que se reclama o presunción del buen derecho, atendiendo a lo establecido tanto en la doctrina como en las jurisprudencias manejadas por este Tribunal, en donde se ha establecido, que (…), debo destacar, que tanto en el presente escrito libelar como en las pruebas aportadas, se desprende claramente que existen suficientes argumentos y acreditaciones de hechos y derechos concretos de los cuales nace la convicción de que el acto administrativo impugnado, está viciado de nulidad absoluta.

El peligro de la mora, tan bien (sic) como Periculum in Mora; (…) Con lo que a este punto respecta debo destacar, que de las actas que conforman el presente expediente se desprenden que existen suficientes elementos probatorios que pueden llevar a la convicción del juez que de resultar victorioso en la contienda y no haberse suspendido los efectos del acto que por este medio se impugna, el cual de acuerdo a los argumentos esgrimidos está afectado de nulidad absoluta, se aplazaría, tal y como lo he puesto de manifiesto, la reincorporación inmediata de mi representado al cargo con docente contratado le corresponde, mientras dure este largo procedimiento, situación ésta que no solo ocasionaría graves daños y perjuicios a nivel material, al verse privado de su trabajo y de los ingresos que el ejercicio de su cargo le proporcionaba, para el sostén de su persona y de su grupo familiar, como cabeza de familia, sino también le ocasionaría un grave daño moral irreparable o de difícil reparación, que ni declarándose con lugar el presente recurso se resarciría; Ya esta situación pone en tela de juicio, ante la comunidad en general, su prestigio y honestidad que como persona pública siempre le ha caracterizado, ya que en todo momento ha sido una persona fiel y cumplidora de las leyes, ha estado al servicio y ha cumplido a cabalidad con su obligación como documente, actuando siempre de manera transparente, eficiente, idónea y responsable, actuando siempre de manera institucional, por lo que, si por actuar de esta manera me van a condenar pues entonces resultaría justificada la condena...”

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR
DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS SOLICITADA

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la recurrente. A los fines de decidir, se observa:

La medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos de efectos particulares, se encuentra tipificada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

En relación a los requisitos de procedencia de la referida medida preventiva, la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

“Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Así, el artículo 21, aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
(...)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (Resaltado de este Juzgado).
En este orden de ideas, se observa que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.

El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.

Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva. Es importante destacar que este análisis debe realizarlo el juez evitando “prejuzgar” sobre el fondo del asunto, esto es, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido escuchada la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, pues de lo contrario no estaríamos frente a la protección cautelar sino prácticamente a la emisión de la sentencia definitiva. (Cfr. CPCA N° 2007-185, 31-01-07).

Aplicando las premisas sentadas a la solicitud cautelar solicitada, debe analizar este Juzgado si en el caso de autos, se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente se limitó a solicitar a este Tribunal la medida cautelar de suspensión de los efectos, sin esgrimir razón alguna que logre la convicción del juzgador que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá su pretensión, es decir, no argumentó ni acreditó hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la presunción de buen derecho, en consecuencia, al estar impedido el juzgador de suplir argumentos no esgrimidos debe declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
V. DECISIÓN
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, se DECLARA:
PRIMERO: COMPETENTE y ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
SEGUNDO: Notificar mediante oficio a la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Acompañando al oficio que se libre para tal fin, copias certificadas del expediente.
TERCERO: Emplazar mediante oficio al RECTOR DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA UNIVERSIDAD EXPERIMENTAL DE GUAYANA, a los fines de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, dentro de un lapso de quince (15) audiencias contadas a partir que conste en autos su citación. Acompañando al oficio que se libre a tal fin copias certificadas del expediente.
CUARTO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada.
QUINTO: Se insta a la parte recurrente a consignar las copias del expediente a certificar, a los fines de la práctica de la citación y la notificación, ordenadas en este auto, las cuales deben ser consignadas mediante diligencia presentada ante la Secretaría.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARÍA ISABEL IGLESIAS
Publicada en el día de hoy, (10 de marzo de 2008), con las formalidades previstas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.). Conste.
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARÍA ISABEL IGLESIAS
BOL/miif/jclo
Expediente N° 12.046
Diarizado N° __________