TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
Ciudad Bolívar, 28 de marzo de 2008
197º y 149º

ASUNTO: FH01-X-2008-000033
ASUNTO PRINCIPAL FP02-M-2008-000018

Ordenado como ha sido la apertura del presente cuaderno y admitida como fue la demanda por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMACIÓN) incoada por JUAN OTERO RODRÍGUEZ en contra de la empresa CONSTRUCTORA DI FAVIO Y ASOCIADOS, C.A. y HUGO DI BENEDETTO DI FABIO, este tribunal a los fines de proveer sobre la solicitud del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre los inmuebles objeto de la presente demanda, pasa a realizar las siguientes observaciones:

PRIMERO: El contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente:
“Las medidas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

En relación con el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“(...) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

(...) II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad (...)”. (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984).

Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examine se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, como un contenido mínimo probatorio.

Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza.

Respecto al mencionado requisito el autor patrio Ricardo Henríquez la Roche ha destacado entre otras cosas lo siguiente:
“(…) El fundamento o ratio legis de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida (…) La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. Así lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando fuere apelado el fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6º art. 599 CPC) (…) El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT en su concepción del proceso como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores –que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones- pueden lograr ventaja en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y del derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aún cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el embargante (…)” (Medidas Cautelares, Caracas, 2000.)

En tal sentido observa quien aquí suscribe, que toda medida cautelar debe llenar los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es el Periculum in Mora (el peligro de infructuosidad) y el Fumus Boni Iuris (presunción grave del derecho que se reclama). Para el decreto de las medidas preventivas, deben valorarse las circunstancias de hecho y los fundamentos jurídicos necesarios; el Juez estudia las probabilidades sobre el derecho alegado por las partes, y además efectúa juicios de valor, sobre los hechos al apreciar el peligro de infructuosidad (Periculum in Mora). De ello deviene que el decreto jurisdiccional debe ser motivado, y no un acto de mera discrecionalidad.

Nuestro Máximo Tribunal, ha reiterado que las medidas preventivas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier estado y grado de la causa, como lo establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siendo además necesario que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, supuestos éstos que el Juez debe examinar si consta en autos para poder decretar o negar la medida preventiva solicitada”, además debe el Juez examinar si están o no dados los supuestos de procedencia exigidos por los artículos 585 y 588 ejusdem, o sea, el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y la presunción de esas circunstancias y del derecho reclamado, para entonces pronunciarse decretando o negando las medidas solicitadas (…)” (Sentencia Sala de Casación Civil de fecha 14 de Abril de 1999, con ponencia del Magistrado Héctor Grisanti Luciani. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Oscar R. Pierre Tapia. Abril 1999. Tomo 4).

Asimismo, en sentencia dictada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de Noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael Hernández Uzcátegui, se estableció lo siguiente:
“(…) En este sentido, conforme a criterio sostenido por reiterada Jurisprudencia, la procedencia de las medidas cautelares a que se refieren
los artículos antes mencionados está supeditada a la existencia con-
currente de las condiciones siguientes:
1.- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –
(Periculum in Mora).
2.- Presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris)
3.- Prueba de los dos anteriores.
4.-Que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar-
lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (…)”.

Evidentemente, el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, verifica que para la procedencia de las medidas cautelares deben llenar de manera concurrente y conjuntamente los requisitos anteriormente expuestos, haciendo el Juez un previo análisis para constatar la existencia de cada uno de ellos, y al faltar cualquiera de los mismos, entonces el Juez deberá declarar improcedente y negar la medida cautelar solicitada.

Ahora bien, estos requisitos concurrentes se refieren a las medidas cautelares, entiéndase el Embargo, la Prohibición de Enajenar y Gravar, las medidas innominadas y el Secuestro, adquiriendo cada una de esas medidas diversas peculiaridades y características, con distintos efectos pero con el mismo motivo y fin como es prevenir la infructuosidad de la ejecución del fallo en los procesos y las resultas del juicio. La medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, que es la que se está solicitando en el presente caso, adquiere un carácter general por cuanto, si bien la utilidad y finalidad de la misma es el aseguramiento de las resultas del juicio, salvaguardando la pretensión del solicitante, no obstante, esta medida cautelar en particular conlleva una mera protección del bien inmueble en cuestión, impidiendo actos protocolizables y registrables que afecten al mismo sin que el referido bien sea el objeto del litigio, es decir, protege la pretensión del solicitante y asegura las resultas del juicio, pero protegiendo y salvaguardando el bien sobre el cual se quiere prohibir las enajenaciones y gravámenes, cuyo interés de protección y salvaguarda está vinculado a lo primero.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, y en relación a la presunción del buen derecho -fumus boni iuris- se observa que el abogado SAÚL ANDRADE, en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano JUAN OTERO RODRÍGUEZ pretende el cobro de dos (02) títulos valores –letras de cambio- a la empresa CONSTRUCTORA DI FAVIO Y ASOCIADOS, C.A. y al ciudadano HUGO DI BENEDETTO DI FABIO, mediante el procedimiento de cobro de bolívares (vía intimación), solicitando la medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre tres (3) bienes inmuebles propiedad de la co-demandada, CONSTRUCTORA DI FAVIO Y ASOCIADOS, C.A. (DIFASCA), argumentando en su escrito libelar “(…) vencidas como están las referidas letras de cambio, cuyo pago es líquido y exigible, no le ha sido posible a mi endosante obtener de los obligados cambiarios la satisfacción de su acreencia y es como consecuencia de ello, siguiendo instrucciones de mi endosante, acudo a su competente autoridad para demandar como en efecto demando formalmente (…)”, a los fines de que no quede ilusoria la ejecución del fallo, acompañando al referido escrito libelar, entre otros, dos (2) títulos valores, los cuales cursan a los folios 5 y 6, del presente expediente. En este orden de ideas, el tribunal observa, que consta a los autos la prenombrada instrumental, a saber, los instrumentos cambiarios, que llenan los requisitos exigidos por el Código de Comercio; cuyo cobro se intima, es lógico, que se decrete la medida de prohibición de enajenar y grabar, como medida precautelativa y dados los elementos de Rango Constitucional que integran la institución del Debido Proceso y de las circunstancias que pudieran variar en el Iter Procesal, de producirse algún cambio en las circunstancias actuales del juicio; pero para el momento actual, es necesario ante la instrumental vertida por la parte actora, el decreto de la medida cautelar nominada para evitar cualquier acto por parte de los accionados que pretenda hacer ilusoria la ejecución del fallo ante la carga alegatoria del actor y de la documental vertida al proceso, quedando así satisfecho el carácter de gravedad de la presunción que hace impresión sobre una persona razonable de la necesidad de decretar tal cautelar, a los fines de impedir que los referidos inmuebles salgan del patrimonio de los demandados, por lo cual, surge de la instrumental la presunción del buen derecho -fumus boni iuris- tal como se expresó Ut Supra, lo que aunado a la existencia del Periculum In Mora, es decir, lo que la doctrina nacional ha denominado “el criterio de la tardanza o de la morosidad” que presupone un proceso judicial, lo cual trae insito un peligro que unido a otras condiciones propias de la Litis Tramitada, constituye lo que se a dado en llamar efectivamente Periculum In Mora.
(Subrayado nuestro)

Dado lo anterior, observa esta sentenciadora, que tal medida es la menos gravosa para los demandados ya que no los desposee de los inmuebles en cuestión. Y tomando en consideración que tal acto traslativo de propiedad tendría validez y podría quedar firme si este tercero protocoliza la venta, lo que hace evidenciar que es necesario detener el tracto sucesivo de las enajenaciones que pudiera darse a través del tiempo, evitando así la creación de una cadena registral viciosa que pudiera conducir a la instauración de incertidumbre, duda, vaguedad en el derecho de propiedad de los inmuebles en referencia. Atendiendo a que la cautelar solicitada satisface los requisitos de procedencia de las medidas preventivas a que se contrae el dispositivo 585 ibidem, este Juzgado decretará la prohibición de enajenar y gravar solicitada y, así será decidido.

En mérito de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la ley, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre las siguientes parcelas de terrenos:

Primera parcela: Constante de una superficie de 265,00 Mts.2, que forma parte de una mayor extensión, situada en la Avenida 5 de julio, zona urbana de esta ciudad, comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con casa y terreno que son o fueron propiedad del señor Manuel Cisneros Gambas, en 26,00 mts; SUR: Con terrenos que son o fueron de Alejandro Cisneros Perfetti, en 31,37 mts.; ESTE: Con edificio y terreno propiedad de la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), en 4,00 mts. y OESTE: Con terrenos que son o fueron del antes nombrado Alejandro Cisneros Perfetti, en 16,00 mts.-

Segunda parcela: Constante de una superficie 2.539,86 Mts.2, situada en la referida Avenida 5 de julio de esta ciudad y comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con la Avenida 5 de julio, en 52,05 mts.; SUR: Con terrenos que son o fueron de Manuel Alonzo, en 48,60 mts.; ESTE: En parte, con casa y terreno que son o fueron de Manuel Cisneros Gambas y en parte con edificio y terreno propiedad de la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), en 55,30 mts.; y OESTE: Con terrenos que son o fueron propiedad del Ingeniero Alberto Cisneros Perfetti, en 73,90 mts.-

Tercera parcela: Constante de una superficie de 1.914,55 Mts.2, situada en el cruce de las Avenidas Táchira con 5 de julio de esta ciudad y comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con la Avenida 5 de julio, en 34,95 mts.; SUR: Con terrenos que son o fueron de Manuel Alonzo, en 20,00 mts.; ESTE: Con terrenos que fueron de Mariela de Sué, hoy propiedad de Alejandro Cisneros Perfetti, en 72,90 mts.; y OESTE: Con la Avenida 5 Táchira, en 77,65 mts.- Y para la práctica de dicha medida, se ordena oficiar lo conducente a la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio Heres del Estado Bolívar. Líbrese oficio.-
La Juez,

Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez.
La Secretaria Accidental.-

Belkis Tomasini.-

HFG/Eddy.-