REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR Ciudad Bolivar, doce de marzo de dos mil ocho 197º y 149º ASUNTO: FH02-X-2008-000029 ASUNTO PRINCIPAL: FP02-F-2007-000056 El día 25 de febrero de 2008 la ciudadana GILDA HERNANDEZ DE HIGUEREY, cónyuge del ciudadano FELIX AMADOR HIGUEREY, a través de su apoderada judicial Abg. Omaira Teresa Carett presentó una diligencia en la que señala que padece de trastornos de salud que ameritan tratamiento médico cuyo costo no puede sufragar por carecer de capacidad económica; en prueba de lo alegado consignó una constancia médica en la que se lee que padece de un tumor cancerigeno. La constancia en cuestión riela en el folio 57. Con esos alegatos la demandante fundamentó una petición de que se le entregase una cantidad de dinero que ha sido embargada preventivamente por este Tribunal. Esa petición fue negada por sentencia interlocutoria de fecha 29 de febrero de este mismo año. No obstante la declaratoria de improcedencia este sentenciador encuentra que lo alegado por la accionante, la necesidad de sufragar un tratamiento médico que le permita recuperarse de una padecimiento grave que pone en riesgo quizás el bien más preciado como es la vida, obliga a este sentenciador de oficio a pronunciarse acerca de la procedencia de otorgar a la actora una tutela cautelar en resguardo de su derecho constitucional a la salud. En este sentido, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta a los jueces a proceder de oficio excepcionalmente cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. Por máximas de experiencia este Juzgador conoce que el cáncer, en sus diversas manifestaciones, es una enfermedad que representa uno de los mayores riesgos para la salud humana ya que incide principalmente sobre la vida de quienes padecen dicho mal. Interesa, pues, al orden público la preservación de la vida y la salud en tanto que derechos constitucionalmente garantizados; los jueces en su condición de tutores de la constitucionalidad no pueden pretermitir su deber de remover cualesquiera obstáculos que representen una amenaza al efectivo disfrute de esos derechos. Determinado que en la presente causa se encuentra en juego la preservación del derecho a la vida y el derecho a la salud, consagrados en los artículos 43, 83 y 84 de nuestro Texto Político Fundamental, considera este Juzgador que está autorizado para dictar alguna providencia legal, en el lenguaje del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, para resguardar el orden público de suyo involucrado cuando de lo que se trata es de velar por la efectiva vigencia del texto constitucional. En otro orden de ideas, el Juzgador quiere asentar que las medidas cautelares, nominadas o innominadas, son evidentemente, sin que pueda albergarse duda alguna, providencias legales de las cuales puede hacer uso el juez para restablecer el orden público o resguardar las buenas costumbres. El artículo 139 del Código Civil consagra el denominado deber de socorro conforme con el cual “el marido y la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común, y a las cargas y demás gastos matrimoniales. En esta misma forma ambos cónyuges deben asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades…El cónyuge que dejare de cumplir, sin causa justificada, con estas obligaciones, podrá ser obligado judicialmente a ello, a solicitud del otro”. Este deber de socorro inclusive lo extiende el legislador más allá del matrimonio cuando disuelto éste por divorcio por alguna de las causales previstas en los cardinales 1 al 6 del artículo 185 Código Civil, autoriza al juez, artículo 195 eiusdem, a conceder una pensión alimentaria al cónyuge que no haya incurrido en la causal de divorcio cuando por incapacidad física o por otro impedimento similar se encuentra imposibilitado para trabajar y carece de otros medios para sufragar sus necesidades. A juicio de este sentenciador está fuera de toda discusión que si la ley civil prevé la posibilidad de que se conceda una pensión alimentaria a uno de los cónyuges dados los supuestos del artículo 195 del Código Civil, con igual o mayor razón el juez puede conceder a cargo del cónyuge demandado un socorro alimentario antes que se dicte sentencia definitivamente firme, incluso sin que exista una pretensión de divorcio, ya que tal facultad está ínsita en el artículo 139 del Código Civil. Siguiendo esta línea de pensamiento este órgano jurisdiccional encuentra que el artículo 165-5 del Código Civil considera como una carga que debe soportar la comunidad conyugal los gastos de mantenimiento de la familia. Precisamente, el mantenimiento de la familia implica la preservación de la salud de sus integrantes, ergo, si uno de los cónyuges enferma los gastos que genere la atención médica corren por cuenta de la comunidad de gananciales y ello no cambia porque esté pendiente un juicio de divorcio. Esto conduce a quien suscribe esta decisión a concluir que sí es posible mediante una providencia cautelar, a modo de sentencia provisional (acerca de las provisionales ver Piero Calamandrei Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Edición Librería El Foro, Argentina, 1996, pág. 105) acordar la entrega de cantidades de dinero a uno de los cónyuges a costa de sueldos, salarios y remuneraciones percibidas por el otro mediante ordenes de retención impartidas al patrono o disponiendo de las que se encuentren depositadas en el Tribunal producto de un embargo preventivo como sucede en esta causa. Las medidas cautelares innominadas para que su decreto sea legal (recordemos que el artículo 11 Código de Procedimiento Civil se refiere a providencias legales lo que excluye el dictado de medidas que sea producto de una arbitrariedad o abuso de poder) exigen la concurrencia de unos requisitos contemplados en los artículos 585 y 588 de la ley procesal. Son ellos: a) Que exista una presunción del derecho que se reclama, presunción que debe estar sustentada en un medio de prueba. b) Que haya peligro, deducido a partir también de un elemento probatorio, de que el fallo pueda quedar ilusorio. c) El temor fundado de que una de las partes pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra. En la presente causa, mientras no se discuta la existencia misma del matrimonio que la actora dice le une con el demandado, a cuyo efecto habrá que esperar a lo que resulte del debate probatorio, la presunción del buen derecho dimana de la ley misma, esto es, el derecho a reclamar socorro alimentario proviene del artículo 139 del Código Civil. Así se decide. En cuanto al peligro de ineficacia del fallo (fumus periculum in mora) el juzgador encuentra que la gravedad de la afección alegada al poner en peligro la vida de la demandante conduce a que con urgencia se procure dotarla de los recursos económicos que permitan costear el tratamiento medico que requiere desde luego que de permitirse el avance de la enfermedad es obvio que ninguna eficacia pudiera llegar a tener la sentencia que declare el divorcio. Sobre este punto, quien suscribe esta decisión considera que el perjuicio que pudiera provenir de un inadecuado tratamiento de la enfermedad (en la más grave de las hipótesis que pudieran plantearse) haría completamente inútil este proceso. En el folio 40 corre inserto un informe médico suscrito por un profesional de la medicina, internista oncólogo, en el cual se señala que la paciente Gilda Hernández de Higuerey se encuentra en control post tratamiento por tumor neuroendocrino (tipo carcinoide) del duodeno. El informe médico es del 8/10/2007. En el folio 57 corre inserto un informe médico suscrito por la misma profesional internista oncólogo que autoriza el arriba mencionado, Dra. Ana Carreño, de similar contenido, fechado 19/2/2008. En criterio de este sentenciador estos documentos –informes suscritos por un profesional de la medicina- constituyen un medio de prueba del cual se extrae la presunción grave de ineficacia del fallo definitivo que pudiera dictarse en caso de no preservarse la salud y la vida de la demandante. En cuanto al denominado fumus periculum in damni se refiere al fundado temor de que una de las partes, en este caso el demandado, pueda causar daños de difícil reparación al derecho de la otra. En cuanto al cumplimiento de este requisito el Tribunal observa que el ciudadano Félix Amador Higuerey ha sido demandado por abandono voluntario, entendiendo por tal abandono el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de unos de los cónyuges de los deberes de cohabitación o de asistencia o de socorro que impone el matrimonio (Francisco López Herrera, Derecho de Familia, 2ª edición, 2006, pág. 191). Precisamente tal abandono, que es una conducta imputable al cónyuge demandado, de ser cierto, lo que deberá dilucidarse en el curso del proceso, sería una conducta lesiva del derecho de la cónyuge demandante de recibir auxilio económico para soportar los gastos que acarrea el tratamiento de la enfermedad que la aqueja. La presunción de que el señor Félix Higuerey incumple con ese deber de socorro la extrae este juzgador de su inasistencia a los actos conciliatorios sin perjuicio de que pueda demostrar lo contrario en el decurso del debate probatorio. Así pues, satisfechos los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda entregar a la ciudadana GILDA HERNANDEZ DE HIGUEREY a título de socorro alimentario el SETENTA POR CIENTO (70%) de las cantidades consignadas en este expediente provenientes de la ejecución del embargo preventivo decretado en fecha 15 de mayo de 2007, porcentaje que a la fecha de esta sentencia asciende a la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON DOCE CENTIMOS (BsF. 2.829,12). Cúmplase. El Juez, Abg. Manuel A. Cortés.- La Secretaria, Abg. Soraya Charboné.- En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.).- La Secretaria, Abg. Soraya Charboné.- MAC/SCh/silvina.- RESOLUCION N° PJ0192008000153.-