TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, 11 de Noviembre del año 2008
198° Y 149°

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2008-008390
ASUNTO : FP01-R-2008-000337

JUEZ PONENTE: DR. FRANCISCO ÀLVAREZ CHACÌN
CAUSA N° FP01-R-2008-000337 FP01-P-2008-008390
RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR –Ciudad Bolívar
RECURRENTE (DEFENSA): Abog. ODDIMIS SALCEDO
Defensora Publica Penal
FISCAL DEL MINISTERIO: Abog. WILIAN FELIPE OJEDA
Fiscal 2° (aux) del Ministerio Publico
IMPUTADO: JOHAN ANDRES SIFONTES y
ANGEL GABRIL RODRIGUEZ
Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad
DELITOS: ROBO AGRAVADO,
ilícito previsto y sancionado en el artículo
458 del Código Penal Vigente
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO,
de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura de este Tribunal de Alzada FP01-R-2008-000337 y N° del Tribunal recurrido FP01-P-2008-008390, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, incoado en tiempo hábil por interpuesto Por la ciudadana Abog. ODDIMIS SALCEDO, procediendo en su condición de Defensora Publica Penal Octava y que con tal carácter actúa en la presente causa, bajo asistencia técnica de los ciudadanos JHOAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, imputado en el caso sub examinis, seguido en su contra por su presunta incursión en la comisión del ilícito ROBO AGRAVADO, ilícito previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente; advierte este Tribunal de Alzada que tal acción de impugnación es ejercida a fin de refutar la decisión dictada en fecha 12 de Octubre del año 2008, emitida en ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad, en donde se acordara procedente acordar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de sus patrocinados, ello conforme a lo preceptuado en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 12 de Octubre del año 2008, emitida con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad, en donde se acordara procedente acordar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de sus patrocinados ciudadanos JHOAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, fundamentándose entre otras cosas en lo seguida escriturado:

“(Omissis)... (…)”

Se dicta este auto motivado de acuerdo a la audiencia de Presentación Celebrada el día 12 de Octubre de 2008, debido a la solicitud y las actuaciones presentadas por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, Abg. William Ojeda, con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que solicita sea decretado al ciudadano TOMAS ENRIQUE FUENMAYOR, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad 18.943.698 nacido en fecha 15/08/1987, natural de Caicara del Orinoco, de profesión Estudiante y residenciado en Puerto Ordaz sector cambalache calle el Cardonal al final frente a la laguna, Estado Bolívar. JOHAN ANDRES SIFONTES, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad 20.264.573 nacido en fecha 09/02/1990, natural de Ciudad Bolívar, de profesión Pescador y residenciado en Puerto Cambalache calle Principal casa numero 06 cerca del Restaurante Guachi y la bodega las 3 Rosas Puerto Ordaz, Estado Bolívar. ANGEL GABRIEL RODRÍGUEZ GRAFFE, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad 21.250.181 nacido en fecha 25/01/1990, natural de San Félix, de profesión Pescador y residenciado en Puerto cambalache calle Principal sin numero cerca de la Panadería y la Iglesia, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, JUAN CARLOS BARON FUENMAYOR, venezolano, titular de la cedula de identidad 21.250.926 nacido en fecha 07/11/1990, natural de Caicara del Orinoco, de profesión Pescador, y residenciado en Puerto cambalache al final de la Avenida Principal cerca de la Minera Volcán, Puerto Ordaz, Estado Bolívar por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de Jesús Ramón Guarisma y José Neptalí Guarisma. A demás la Representante del Ministerio Publico solicita la Aplicación del Procedimiento Ordinario y una Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y la remisión de las presente actuaciones a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, a los fines recabar todos aquellos elementos no solo inculpatorios sino también aquellos exculpatorios y presentar en tiempo oportuno el acto conclusivo a que diere lugar. (…) Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Defensa, Abg. Oddimis Salcedo, quien expuso: “Muy buenas tardes actuando en este acto en mi condición de Defensa Publica penal octava y actuando en representación de los ciudadanos Ángel Gabriel Rodríguez Graffe y Johan Andrés Sifontes como primer punto debo señalar que no se cumplen los parámetros establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que no estamos en presencia de la aprehensión en flagrancia, se desprenden de las actuaciones que el hecho punible fue cometido el día 10/10/2008 tal como se desprende de las actas inserta a los folios 02 y 09 de la presente causa ahora bien al folio 20 se desprende que señalan los funcionarios actuantes que a los fines de continuar la investigación se trasladan hasta un sector denominado socavón donde se encontraban los tres sujetos que habían participado en el hecho punible cometido el día 10/10/08, se puede observar que los funcionarios actuantes debieron, en vista de que tenían ubicados a los presuntos participantes del hecho debieron solicitar los respectivos orden de aprehensión tal como lo establece la ley adjetiva penal, por lo que los funcionarios realizaron una aprehensión ilegal violentando derechos constitucionales que asisten a mis defendidos, por lo que el procedimiento realizado en fecha 11/10/2008 cursante mediante acta al folio 20 es nulo por lo que solicito de conformidad al articulo 191 que establece taxativamente que cuando se cometen nulidades absolutas en los casos y forman violación de derechos y garantías constitucionales lo cual se desprende que se cometió estamos en presencia de ese articulo se incumplió con los parámetros de una orden de aprehensión por lo que la detención es ilegal y solicito se le otorgue la libertad plena inmediata a mis dos asistidos y que se continúe con el procedimiento. Es todo”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Defensa, Abg. José Gregorio Meléndez, quien expuso: “Buenos días, en mi carácter de defensor privado de Tomas Enrique Fuenmayor esta defensa la representación fiscal no expreso a que hora fue aprehendido mi defendido ni mucho menos lo establece el acta policial de manera que de ser cierta la participación del imputado no estaríamos en presencia de un delito flagrante ahora bien ciudadano juez en las actas procesales no existen suficientes elementos de convicción que determinen que mi defendido es el autor del hecho delictual sin embargo la victima de apellido guarisma manifestó que mi defendido se quedo en la curiara y que este no portaba arma de fuego alguna, haciendo un análisis en el supuesto de que el imputado hubiese participado en el hecho señalado, estaríamos en presencia no de robo agravado sino de robo genérico en grado de complicidad o en su defecto y en el peor de los casos robo agravado en grado de complicidad de tal manera que fue escuchada en esta sala de parte de la victima que el mismo se quedo en la curiara con el adolescente de tal manera ciudadano juez que solicito se aparte de la calificación jurídica del Ministerio Público ya que el mismo no expreso como fue la actuación de mi defendido para precalificarle el delito en cuestión por todos estos planteamientos ciudadano juez voy a solicitar una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad con el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal o la que a bien considere este tribunal en virtud pues de que el imputado tiene una buena conducta predelictual y no existe peligro de fuga ya que el mismo tiene residencia fija, pedimento que hago a los fines de que el Ministerio Público continúe con las investigaciones. Es todo.”
HECHOS QUE DIERON INICIO A LA INVESTIGACION:
Presentes en la Sala de Audiencia el ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público, Abg. Wiliam Ojeda, quien precalificó los hechos como el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. A demás la Representante del Ministerio Publico solicita la Aplicación del Procedimiento Ordinario y una Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
ESTE TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIÓN DE CONTROL ANTES DE DECIDIR HACE LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES: En cuanto a la flagrancia, durante el termino desde el cual se produce el hecho delictivo has el momento de la aprehensión no habían transcurrido a criterio de este tribunal el termino máximo para presumir que estuviésemos fuera de la esfera de la flagrancia, por cuanto el la actividad delincuencial se produjo presuntamente en no En cuanto a la precalificación y de los dichos de las victimas de que fueron despojadas bajo amenaza de muerte a través de la utilización de instrumentos que tiene como finalidad causar temor a la victima se apoderaron objetos de la propiedad de la Cooperativa de la cual trabajan el delito se cometió a bordo de una curiara y estando cerca de la orilla despojados de estos instrumentos estando una zona que al momento de poner la denuncia tienen que llegar a través de una forma de desplazamiento rudimentario y tardar tiempo considerable desde que se produce el hecho y el momento que es denunciado y la aprehensión por lo que si estamos en presencia de una aprehensión en flagrancia. Se considera que la conducta desplegada por los imputado es la contenida en el articulo 458 del Código penal que contempla el delito de ROBO AGRAVADO hasta esta fase del proceso tomando en cuenta que estamos en la fase incipiente de la investigación por lo observado en esta sala a través del principio de la inmediación y de los dichos de las victimas hay presunción de la participación de todos los imputados en el hecho. Así se decide.
En cuanto a la medida de coerción personal, se evidencia de las actuaciones tales como Acta Policial, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía de Sucre del Estado Bolívar, de fecha 10 de Octubre de 2.008, los cuales dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo de la aprehensión del Imputado, específicamente del ciudadano Tomas Enrique Fuenmayor, Actas de Denuncia, del ciudadano Jesús Ramón Guarisma, presunta victima por parte de los funcionarios adscritos, del Comando Policial de Sucre, de fecha 10 de Octubre de 2.008, el cual manifiesta las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo el hecho en el cual resulta victima., Acta de Investigación Penal, de fecha 10 de Octubre de 2008, suscrita por los Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de esta ciudad, los cuales dejan constancia de la recepción del procedimiento en el cual se reciben a los imputados en calidad de detenidos; Avaluó Real, de fecha 10 de Octubre de 2008, suscrita por los Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de esta ciudad, los cuales dejan constancia del avaluó numero 1166 de los objetos incautados en la aprehensión de los imputados; regulación Prudencial, suscrita ante los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de esta ciudad, de fecha 10 de Octubre de 2.008, en la cual dejan constancia de los objetos prestamente despojados a las victimas, Acta Policial, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía de Sucre del Estado Bolívar, de fecha 10 de Octubre de 2.008, los cuales dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo de la aprehensión de los Imputados Yoan Andrés Sifontes, Juan Carlos Barón (adolescente) y Ángel Gabriel Rodríguez; es por lo que este Tribunal Segundo de Control estima acreditada la imputación en tal sentido este Órgano Judicial presume la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, no existe un obstáculo para su procesamiento entendiéndose como delito de acción publica por estar involucrado como victima varios ciudadanos presuntamente robados, y tomando en consideración el quantum de pena a imponer establecido en los tipos penales atribuidos a los imputados, en el caso de ser condenado por este Delito, y del análisis de las actas, se evidencias fundados elementos de convicción que permiten presumir mas allá de una dura razonable, una presunción grave que los imputados, son autores o participes en el mismo, es por lo que este Tribunal Segundo de Control, estima que los motivo en el cual se fundamenta una Medida de Privación Judicial de Libertad, es tan dados, y en consecuencia se orden la reclusión de los imputados en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar. Así se decide.-
Aun cuando, concurren los supuesto de la aprehensión en Flagrancia de conformidad con el articulo 248 del Texto Adjetivo Penal, por cuanto la detención del imputado se verificó momentos posteriores de haber presuntamente participado en el hecho, para luego ser aprehendido por una Comisión Policial, analizada la solicitud fiscal, en cuanto a decretar el Procedimiento Ordinario, se puede estimar que tal pedimento se realiza, en razón de la necesidad que tiene el Ministerio Público para continuar con las investigaciones, en consecuencia este Tribunal analizada la misma, decide que la presente causa se ventile por vía del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y una vez vencido el lapso correspondiente se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, para que continúe con las investigaciones, vencido el lapso de Ley para la interposición del recurso de apelación, a los efectos de que se proceda a la presentación del acto conclusivo ha que haya lugar. Así se decreta.
En razón de lo anterior este Tribunal Segundo de Control, acuerda con lugar la Solicitud formulada por el Ministerio Publico en cuando a la aplicación a los Imputados de Medida Cautelar de Privación Judicial de libertad, por considerar que mas allá de la existencia de una duda razonable en cuanto a la participación del imputado en relación al hecho imputado por el Ministerio Publico existe una Presunción Grave, en su contra. Por otra parte, se acuerda que la presente causa sea ventilada por vía del procedimiento ordinario conforme lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decreta
DISPOSITIVA:
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: Se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita en consecuencia se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario solicitado por el Ministerio Público, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de traer al proceso, no solo los elementos inculpatorios sino también aquellos exculpatorios, y presentar en tiempo oportuno el respectivo acto conclusivo a que diere lugar. SEGUNDO: Se Decreta Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad a los Imputados TOMAS ENRIQUE FUENMAYOR, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad 18.943.698 nacido en fecha 15/08/1987, natural de Caicara del Orinoco, de profesión Estudiante y residenciado en Puerto Ordaz sector cambalache calle el Cardonal al final frente a la laguna, Estado Bolívar. JOHAN ANDRES SIFONTES, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad 20.264.573 nacido en fecha 09/02/1990, natural de Ciudad Bolívar, de profesión Pescador y residenciado en Puerto Cambalache calle Principal casa numero 06 cerca del Restaurante Guachi y la bodega las 3 Rosas Puerto Ordaz, Estado Bolívar. ANGEL GABRIEL RODRÍGUEZ GRAFFE, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad 21.250.181 nacido en fecha 25/01/1990, natural de San Félix, de profesión Pescador y residenciado en Puerto cambalache calle Principal sin numero cerca de la Panadería y la Iglesia, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar TERCERO: Se acuerda remitir a la fiscalia la Presente causa a los fines de que el Ministerio Público pueda continuar con la Investigación. CUARTO: En relación al ciudadano Juan Carlos Barón, este Tribunal Segundo de Control en momentos previos a la Audiencia de Presentación declino la Competencia a su Juez natural, en virtud de tratarse de un Adolescente. Quedaran notificadas las partes con la publicación del presente auto. (…). (…)… (Omissis)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la ciudadana Abog. ODDIMIS SALCEDO, procediendo en su condición de Defensora Publica Penal Octava y que con tal carácter actúa en la presente causa, bajo asistencia técnica de los ciudadanos JHOAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, imputado en el caso sub examinis, seguido en su contra por su presunta incursión en la comisión del ilícito ROBO AGRAVADO, ilícito previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta de la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(“…”)OMISSIS
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
Es el caso Ciudadanos Magistrados de la Ilustre Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, que en fecha 12 de Octubre de 2008, se celebro Audiencia de Presentación por ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control, (…) en virtud de los hechos presuntamente ocurridos en fecha 10-10-2008, donde manifiestan las presuntas victimas, que se encontraban en su curiara en la boca del Rió Aro, realizando un desayuno cuando de repente se presentaron unos sujetos quienes lo despojaron de un motor de borda, que al poner la referida denuncia se presentaron con una comisión policial donde avistaron a unos sujetos logrando la captura del ciudadano: FUENMAYOR TOMAS ENRIQUE, (…) continuando con la presente investigación, los funcionarios policiales mediante información suministrada, se trasladan hasta el sector SOCAVAN donde se encontraban tres sujetos, que habían participado en el hecho punible cometido en fecha 10-10-08, en perjuicio de las victimas (…) logrando la captura de tres sujetos, siendo dos de ellos los ciudadanos: JOHAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ; Sin embargo, de acuerdo con el procedimiento realizado por los Órganos Policiales, esta Defensora en su oportunidad manifestó que el Procedimiento realizado por ese órgano de investigación estaba viciado de nulidad, ya que las actuaciones policiales puede evidenciarse, que el hecho ocurrió el día 10-10-2008, lográndose la detención de mis asistidos en fecha 11-10-2008, alas cuatro de la tarde, ciudadanos magistrados ene. Presente caso, no estábamos en presencia de un delito de flagrancia pies el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal es claro y preciso (…) se desprende del articulo antes señalado que será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades o por el publico cuando se esta cometiendo o acaba de cometerse.
En lo que atañe al caso bajo estudio los funcionarios actuantes, tenían conocimientos que en el sector de SOCOVAN se encontraban las personas que habían participado en el hecho que se investigaban donde ya existía una persona detenida, (…) el procedimiento a seguir no era otro que haber informado al Fiscal del Ministerio Público de guardia a los fines de que solicitara al Tribunal de Control de guardia las respectivas ordenes de aprehensiòn en contra de estos ciudadanos, practicándose una detención ilegal, en contra de mis asistidos pues al momento de aprehenderlos se hizo en un lugar totalmente distante de donde se cometió el presunto hechos punible, sin ningún tipo de armas, instrumentos u objetos, que hicieran presumir con fundamento que ellos eran los autores o participes del la comisión del hecho, y sin la debida información al Fiscal Segundo del Ministerio Público sobre tal situación, es por lo que vale destacar que los funcionarios actuantes en dicho procedimiento violentando el contenido del artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) En el caso de marra, los funcionarios actuantes violentaron normas de carácter constitucional, trayendo como consecuencias la nulidad absoluta de dicho procedimiento y así solicitada por esta defensa en la audiencia de presentacion de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Sin embargo, y pese a toda las imperfecciones que existen el lña presente causa, el Juez de Control decretó Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251, y 252, todos de la Ley Adjetiva Penal.
CAPITULO II
DEL DERECHO
(…) Antes de comenzar con el fundamento de derecho, por el agravio que dio origen al presente Recurso de Apelación, es importante destacar, que uno de los principios rectores en materia adjetiva, es el principio de la legalidad de las formas sustanciales según el cual los actos del proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico, para que pueda producir los efectos que la ley le atribuye, y el juez de Control como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como deber la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendiendo como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva.
En el presente caso, esta Defensora Publica ene. Acto de la celebración de la Audiencia de Presentación realizada en fecha 12-10-2008, solicito la Nulidad Absoluto de las Actuaciones, por considerar que los Ciudadanos: JOHAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, había sido aprehendido el día 11-10-2008, a las tres de la tarde (03:00 p.m) (…) en vista de tal solicitud el Juez Garante del Proceso Penal (…) decreto Medida Privativa de Libertad, fundamentándola en la Medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público en un procedimiento nulo observándose la violación flagrante al Debido Proceso Penal, así como el Estado de Libertad el procedimiento realizado por los funcionarios policiales, que dieron como resultado la dañosa Medida Privativa de Libertad.
(…) Se debe señalar que el Juez de control, al momento de dictar la medida donde priva de su libertad a mis asistidos lo hace bajo una interpretación errónea del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en consideración, que esta prohibida cualquier interpretación amplia extensiva o en todo caso analógica, perjudicial la perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecido para decretar privación de libertad, seria dañar tan sagrado derecho como es la libertad lo que iría totalmente en contra del estado de derecho por violación del principio de legalidad que vincula y obliga a todo Juez a apegarse a las exigencias legales.
(…) es menester señalar que en el caso de marras, no existe Peligro de Fuga porque mis representados no tiene recursos económicos para abandonar el país y en consecuencia evadir el proceso, tiene presidencia fija ubicada en la Calle Principal, Cambalache Puerto Ordaz, frente del Restaurant (sic) Guachi, Estado Bolívar. Asimismo no existe obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, porque mi representado no tiene la posibilidad de intervenir en la investigación.
(…) es importante señalar, que en ningún momento la Juez de Control (sic) se pronuncio acerca de la solicitud que hiciera esta Defensora Publica como era la Nulidad Absoluta del procedimiento, por considerar que la detención de los ciudadanos: JOHAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, fue ilegal, originando como consecuencia un procedimiento nulo de conformidad con el artículo 191 Ejusdem.
Sin embargo, (…) el Juez de Control al momento de dictar su decisión, dicto Medida Privativa de Libertad sin emitir un pronunciamiento motivado sobre la solicitud de la Nulidad Absoluta, vulnerando de esta firma la tutela judicial efectiva de los derechos de mis representados JOHAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, lo cual ha sido debidamente cuestionado de forma reiterada por el Maximo0 Tribunal de la Republica, tal como se aprecia en la Sentencia Nº 1763 de fecha 09-10-206, (sic) Exp. Nº 06-2476 con ponencia del magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, (…)
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto y con fundamento en el artículo 450 Primer Aparte del Código Orgánico Procesal Penal , solicito a esta honorable e ilustrísima Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, la sustancie conforme a derecho, e igualmente anula la decisión dictada por el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, por vulnerar el Debido Proceso Penal y la Tutela Judicial Efectiva de los derechos de mis defendidos JOHAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, causándole con ello, un gravamen irreparable por tal decisión.(…) .. ..(Omissis)…” (…)”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

En fecha 23 de octubre de 2008, el Abogado WILLIAM FELIPE OJEDA RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar (E) Segundo de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, procede a realizar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ABOGADO ODDIMIS SALCEDO; en su condición de Defensora Publico Penal Octava, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, según consta en los folios Diecisiete (17) al folio veintiuno (21), en la que entre otras cosas alega:

…(Omissis)…

II
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION INTENTADO POR LA DEFENSA
Revisado por esta Representación Fiscal el Escrito de Apelación presentado por la defensa, se evidencia que los imputados en cada uno, participaron en sus acciones ya descrita, es así como se determino la Autoría y responsabilidad de cada uno de los imputados JOHAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, (…) En el mismo orden de ideas se hace saber a este Tribunal de Alzada que las victimas fueron conteste cuando explanaron su declaración en la audiencia (…) logrando determinar el grado de cada unos de los cuatros sujetos aprehendidos. En lo que atañe a las razones lógicas del lugar de los hechos; es decir el sitio del suceso, se encuentra a la orilla del rió Aro, con zonas boscosa de selva; es lo que determina su ardua persecución, estando en los parámetros de la fragancia, en estos casos, cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso; por lo que la vindicta publica ajustada a las normas constitucionales, siendo el DELITO DE ROBO AGRAVADO (…) solicito; una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, visto que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidente prescrita y la conducta de los ciudadanos JOHAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, constituye parte de los hechos que le imputa el Ministerio Público efectuándole una perfecta adecuación de la conducta de los imputados a la descripción de los tipos penales ya señalado de cada uno por separados.
PETITORIO
En fuerza a todo loantes mencionado este Fiscal Auxiliar Segundo (E) de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público del Primer circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, solicita muy respetuosamente a los dignos magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR, por ser IMPROCEDENTE, y en consecuencia, se mantenga FIRME, la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad de los imputados: JOHAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, dictada en su oportunidad legal por el Tribunal Segundo de Control, en fecha Doce (12) de Octubre de 2008. ..... “(…Omissis…)”

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacin, Mariela Casado Acero y Gabriela Quiaragua González, siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Del exhaustivo estudio practicado sobre el Recurso incoado por la ciudadana Abogada ODDIMIS SALCEDO, en su condición de Defensora Publica Penal Octava, y actuando con tal carácter en la presente causa en asistencia técnica de los ciudadanos JHOAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ; cotejado ello con la decisión objetada dictada por el Tribunal Segundo de Primer Instancia en Funciones de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Bolivar, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, así como de igual forma comparado con el escrito de contestación, ejercido por la Representación del Ministerio Publico, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto inscribe, que los principios de las leyes y la razón no acompañan en esta oportunidad a la reclamante, por las razones que seguidamente se explanan a continuación.

Una vez analizado el recurso de apelación que ostenta la disconformidad que será sometida a nuestro juicio, observa la Sala que quien instruye la acción rescisoria alega como delación, que la misma no esta ajustada a derecho, ello en razón de que la aprehensión de sus patrocinados no es legal, ya que los hechos que originaron la presente causa no se sitúan en el procedimiento llamado flagrancia, pues tales hechos se suscitaron en fecha 10-10-2008 y la aprehensión de los encausados JOHAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, fue practicada por los funcionarios policiales en fecha 11-10-2008 aproximadamente a las cuatro de las tarde, tal situación o inconformidad la fundamenta de acuerdo a las actas que conforman la causa bajo examen, ello específicamente en el acta de investigación levantada con ocasión a la aprehensión de los ut supra; incurriendo dicha actuación, tal como se ha manifestado, en una violación al debido proceso; ahora bien este Tribunal de Alzada trae a colación el ya mentado articulo de la Ley Penal Adjetiva al que hace referencia el recurrente:

(…)ART. 248.—Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado. (Resaltado de la Sala)

De la Trascripción del mentado articulo, puede inferir esta Corte de Apelaciones, que este tipo de delito procede solo y exclusivamente en los únicos casos, que prevé el Ordenamiento Jurídico Positivo, dentro de los cuales se encuentre sorprender a una persona con objetos de dudosa procedencia, que se presuma con ello, la incursión de un hecho punible, aunado a esto, la situación misma, de que los ciudadanos actores presuntamente responsables de la comisión del ilícito sindicado se encuentren con ciertos objetos bajo su pertenencia que estén relacionado con el hecho mismo sindicadole; en razón de que como efectivamente se evidencia se encontró la comisión de un hecho punible tipificado en el ordenamiento jurídico como ilícito, de allí también emerge o surge un presunto responsable, encuadrándose así el hecho en un delito flagrante.

En análisis a la reseñada delación, la Alzada aprecia, que la aprehensión de los citados encausados se efectúa sin atención a alguna orden judicial, ello a razón de que ésta se produce como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes, una vez en cuenta de la denuncia realizada con ocasión al Robo Agravado practicado en perjuicio de los ciudadanos Jesús Ramón Guarisma y José Neptalí Guarisma, procediendo entonces consecuencialmente los funcionarios policiales, de acuerdo a las características aportadas en las denuncias a realizar las labores que se obtiene, tras una situación como la definida; dando ello como consecuencia la aprehensión en flagrancia de los encausados, a quien además ello se le encontraron bajo sus pertenencias, objetos relacionados con la denuncia, ello se verifica y corrobora con el avaluó numero 1166, realizada a los referido objetos incautados. Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición una orden judicial que avale el procedimiento de aprehensión.

Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina detención cuasi flagrancia o detención in fraganti, siendo que, entendiéndose que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar; en el caso de marras, se logra dar con el paradero de los encausados, precisamente en razón de que al momento de su aprehensión se enco9entraban cerca del perímetro de sucedidos los hechos imputados.

Yuxtapuesto a lo anterior, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo

En este punto la Sala, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulneran ningún principio de orden legal ni Constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora, más aún, cuando en el caso concreto se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido; y cuando aún por el antitético no se ha concluido el procedimiento preparatorio sino que se está al inicio de una investigación donde se cuenta con los presupuestos mínimos para proceder a colocar a la disposición del órgano jurisdiccional a un ciudadano que presuntamente se encuentra inmerso en la comisión de un hecho punible de tal entidad o naturaleza criminal.

En igual guisa, este Tribunal de Alzada puede acotar que Nuestra Constitución demanda, un profundo respeto por la libertad individual, al punto que la postula desde su preámbulo instituyéndola en un valor superior del Estado de Derecho y de Justicia, consagrada en el artículo 44. Sin embargo, en el Proceso Penal se asoma, generalmente, una amenaza de restricción de libertad o privación de la libertad individual no solamente por la expectativa de una sentencia condenatoria, sino también por la aplicación de la detención preventiva, en un Proceso Penal, tomando en consideración siempre y cuando existe la posibilidad de otorgar unas de las medidas menos gravosa que prevé el Ordenamiento, jurídico, aunado a ello el hecho del otorgamiento de tales medidas en la fase preparatoria.

Ahora bien, en la búsqueda de la justicia, durante el desarrollo del proceso judicial penal es que se impone la privación judicial preventiva de libertad y las medidas cautelares sustitutivas y a tal efecto se concibe tales actos como medidas de seguridad, que están destinadas a proteger a la sociedad de la exteriorización de esas tendencias que se encuentran larvadas en muchos individuos marginales, pero la dificultad con que tropieza el jurista estriba en que dichas medidas deben ser administradas con suma cautela, para no lesionar el autentico contenido de la libertad individual.

Estas medidas sustitutivas se deben adecuar a la naturaleza del delito y al perfil delictual del imputado; es decir, aquellas personas que hubiesen infringido la ley con delitos graves y sean reincidentes no gozarán de estas medidas sustitutivas, sino se les impondrá en su lugar la privación de la libertad, por ello resulta pertinente poder divulgar con mayor énfasis las distintas medidas y/o las funciones a las cuales van dirigidas, dado que es posible falsas interpretaciones acerca de su naturaleza e importancia, tomando en consideración los elementos que toma el Juzgador para el decreto de la ya mentadas medidas, obteniendo con la búsqueda del grado de culpabilidad que podría tener el acusado en un proceso penal.

Por ello al presentarse la inconformidad por parte de la Defensa Publica explanando bajo su critica sobre la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad acordada a los hoy encausados, basándose en el hecho de que la aprehensión de los ciudadanos JOHAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, no fue una aprensión en flagrancia, por cuanto los hechos sucedieron en fecha 10-10-2008 y la aprehensión de los mismos fue en fecha 11-10-2008 aproximadamente a las 4 de la tarde, lo que en su criterio no concurren los requisitos de procedencia de la aplicación del articulo 248 de la Ley Penal adjetiva; a tales hechos es importante traer a colación un extracto de la decisión que expresa lo de seguida “…y siendo que según el dicho de las victimas tuvieron que remar un largo tiempo para poder llegar hasta un sitio que estuviese habitado y luego caminar otro tiempo mas hasta poder dar parte a las autoridades de lo acontecido, razón por la cual se observa la diferencias de horas entre cada una de las actuaciones suscritas en la presente causa sin menos cavar (sic) que todavía se encontraba vigente la definición de flagrancia, en la presente causa por cuanto las victimas estaban sufriendo los embates de lo acontecido, y tratando de denunciar el hecho a las autoridades locales de policía, es por ello que, evidentemente la aprehensión se efectúa en momentos posteriores en que es realizada la correspondiente denuncia y tratándose de pueblos de remota ubicación en el Estado Bolívar el cual es sumamente grande aun cuando la denuncia se hizo ante la comisaría el 10/10/2008….”

No obstante a la declaración anterior, es oportuna la ocasión para recordar que la audiencia de presentación de detenidos, en un momento procesal, entendido así por la jurisprudencia en donde el Ministerio Publico a tenor del conocimiento de una aprehensión de una persona, y a los fines de dar estricto cumplimiento a la Ley, lo deberá presentar ante un Juez de Control que como garante de la legalidad debe decidir en relación a la detención, por encontrarse viviendo un momento del proceso inicial como lo es el de la investigación, todo lo cual fue tomado ciertamente en cuenta por el Juez de la Causa, a los fines de fundamentar su providencia.

Por todo lo antes expuesto, esta Alzada considera ajustado a Derecho el pronunciamiento jurisdiccional objetado, de modo tal que se declara Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto. En consecuencia, queda Confirmada

D I S P O S I T I V A

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto interpuesto Por la ciudadana Abog. ODDIMIS SALCEDO, procediendo en su condición de Defensora Publica Penal Octava y que con tal carácter actúa en la presente causa, bajo asistencia técnica de los ciudadanos JHOAN ANDRES SIFONTES y ANGEL GABRIEL RODRIGUEZ, imputado en el caso sub examinis, seguido en su contra por su presunta incursión en la comisión del ilícito ROBO AGRAVADO, ilícito previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente.

En consecuencia de ello se CONFIRMA en todas y cada unas de sus partes la decisión dictada en fecha 12 de Octubre del año 2008, emitida en ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad, en donde se acordara procedente acordar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de sus patrocinados, ello conforme a lo preceptuado en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que la referida decisión esta ajustada a derecho y las norma Constitucional.

Publíquese, notifíquese, regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los once (11) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Ocho (2008).

Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

DR. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

(PONENTE)

Las Juezas Superiores

DRA. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. Berenice Maldonado

CAUSA N° FP01-R-2008-000337
FP01-P-2008-008390
FACH/MCA/GQG/BM/gilda*