TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
CORTE DE APELACIONES

San Felipe 13 de Noviembre de 2008
Años: 198° y 149°

Asunto Principal: UP01-P-2007-3270
Asunto Corte: UP01-R-2008-000043
Motivo: Apelación de auto
Recurrente: Abg. Miguel Alfredo Bermúdez
Procedencia: Control No. 4
Ponente: Abg. Jholeesky del Valle Villegas

En fecha 03 de Junio de 2008, se da por recibido el presente asunto procedente del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 4 de este Circuito Judicial Penal.
El 05 de Junio de 2008, se dicta auto en el cual se deja establecido que la presente causa quedará paralizada en razón de la situación administrativa acontecida a la Abg. Elsy Leonor Cañizales, Jueza de esta Corte de Apelaciones, quien fue suspendida con goce de sueldo, por la Comisión Judicial, así las cosas se acordó que la Corte de Apelaciones no Despacharía hasta tanto se designara su sustituto.
Así las cosas 16 de Septiembre de 2008, se dejó constancia de la incorporación de la Abg. Jenny Andaluz Affigne, como Jueza Superior Temporal Juramentada como Juez Superior suplente de esta Corte de Apelaciones, en sustitución de la Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, quien para la fecha estaba disfrutando de sus vacaciones anuales, asimismo, se da cuenta de la incorporación de la Abg. Yemi Mendoza a esta Corte de Apelaciones, juramentada por ante el Tribunal Supremo de Justicia en sustitución de la Dra. Elsy Cañizales.
El 17 de Septiembre de 2008, se dicta auto en el cual se advierte la necesidad para este Tribunal Colegiado que conste en actas copia certificada de la Boleta de Notificación dirigida a la Representación Fiscal y al Abg. Miguel Alfredo Bermúdez, a los fines de decidir acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del presente recurso de apelación, en tal sentido se acordó oficiar al Tribunal de Control No. 4 de este Circuito Penal, para que en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas envíe a esta Corte los recaudos solicitados.
En este orden, en fecha 16 de Octubre de 2008, se dictó auto a través del cual se constituye el Tribunal Colegiado, en razón de la incorporación de la Jueza Jholeesky del Valle Villegas Espina, quien se encontraba gozando de su período vacacional correspondiente al año 2006-2007, quedando conformada en definitiva la Corte con los Jueces YEMI MENDOZA, DARIO SUAREZ JIMENEZ y JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 16 de Octubre de 2008, se ratifica oficio al Tribunal de Control 4, a los fines de que envíe a este Tribunal Colegiado, Boletas de Notificación del contenido de la decisión recurrida, dirigida a la Representación Fiscal y al Abg. Miguel Alfredo Bermúdez, apercibiendo al Tribunal que es la segunda vez que es requerida la información, en igual sentido se dicta auto en fecha 23 de Octubre de 2008.
Con fecha 27 de Octubre a través del Despacho Secretarial del Tribunal de Control No. 4, se recibe los recaudos solicitados y en fecha 28 de Octubre de 2008, se dicta auto fundadazo en el cual se admite el recurso de apelación formalizado por el Abg. Miguel Alfredo Bermúdez, abogado de confianza del ciudadano FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ.
Con fecha 10 de Noviembre de 2008, la Juez ponente consigna su proyecto de sentencia.

ALEGATOS DE LA APELACION

El apelante en su capitulo que titula consideraciones generales, señala algunos aspectos en lo cuales resalta que, la fase preparatoria consiste en la recolección de todos los elementos probatorios para poder fundar una apelación, que se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre, la fase de investigación se caracteriza por la orientación a la recolección, identificación y preservación de datos que determinan la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su autor.
Sigue refiriendo, que a su entender en esta etapa existe una cierta ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer y una vez superada la incertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva, se podrá intentar una acusación. Luego de esta introducción arriba a un capitulo que titula de los hechos, en el que refiere que su patrocinado FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ, fue detenido el 29 de Octubre de 2007 y fue presentado en audiencia ante el Juzgado de Control No. 4 el 31 de Octubre de 2007, donde se le imputó el delito de sicariato, motivo por el cual fue privado de libertad y se acordó en procedimiento ordinario, que durante la fase de investigación señala que se caracterizó por una inercia probatoria en el sentido que no se realizó ninguna actividad de investigación ni probatoria controlada por las partes, para obtener elementos de convicción que probaran la autoría o participación de su patrocinado en el delito que le fuera imputado y por el cual estaba siendo investigado.
Durante la investigación señala la defensa, que el Ministerio Público no participó a su defendido de la imputación de otro delito a pesar que la defensa durante la audiencia de prorroga expuso, que estaba de acuerdo con esa audiencia porque su defendido solo estaba siendo investigado por un solo delito, el de sicariato previsto en el artículo 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada e igualmente participó que en la investigación había pluralidad de hechos y de imputados, motivo por el cual era necesario individualizar la conducta para por realizar una imputación o acusación objetiva.
Señala a esta Instancia Superior, que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo en fecha 15 de Diciembre de 2007, por el Delito de sicariato y la defensa se opuso, oportunamente con escrito de excepciones, en razón que el delito de sicariato, es un delito de resultado, en virtud de que no demostró el cuerpo del delito, es decir el cadáver, así como la identificación y la prueba legal, como lo es el protocolo de Autopsia, acta de enterramiento y otros elementos de convicción especiales para estos casos.
Que del análisis de la acusación se pudo evidenciar que la misma no cumplía con los requisitos del artículo 326 en sus ordinales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juez de Control ante la evidente falta declara con lugar las excepciones y decreta el sobreseimiento de mi defendido por el delito de sicariato y admite parcialmente la acusación, imputándole a mi defendido una nueva precalificación de los delitos de Robo Agravado de vehículo y Agavillamiento.
Denuncia que el Juez de Control 4 en vez de realizar, un estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho, previo de las pruebas existentes en autos, para hacer el cambio de calificación, procedió a valorar cada una de las pruebas, para individualizar y establecer una relación causal en su dispositiva, lo cual vulnera los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Cita criterio Jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal, para tratar de subsumir al caso de autos. Así a su entender se produjo violación de principios procesales que constituyen, el debido proceso que por cuanto la decisión apelada genera un gravamen irreparable a mi defendido así como la privación de libertad acordada, por lo que solicita la nulidad de la decisión que acordó el cambio de calificación a su defendido y su privativa de libertad.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
El Ministerio Público, en su escrito de contestación a la apelación, entre otras cosas señala que el Juez de Control tiene la posibilidad de atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional, distinta a la de la acusación Fiscal, en este caso el Juez de Control en su decisión del 24 de Abril de 2008, no admitió la acusación en cuanto al delito de sicariato ya que de los elementos en que fundamenta la misma el Ministerio Público, ni de las pruebas presentadas se desprenden elementos que demuestren la comisión del delito. Razón por lo cual, en vista de los hechos presentados por el Ministerio Público la conducta del imputado FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ, encuadra en el delito de agavillamiento y Robo Agravado de vehículo, tal como lo hizo saber el Juez de la causa y así lo decidió, en consecuencia acordó mantener la Medida Privativa de Libertad, impuesta a los imputados, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, asimismo refiere que la decisión dictada por el a quo se encuentra ajustada a derecho, que no causa un gravamen irreparable ya que como se evidencia no se le impuso medida privativa de libertad, por el contrario se acordó mantenerla, por lo que solicita se declare sin lugar dicho recurso.

DECISIÓN RECURRIDA

La decisión apelada guarda relación con pronunciamiento dictado por el a quo dentro del marco de la celebración de la Audiencia preliminar, cuyos fundamentos de hechos y de derecho fueron publicados el día 06 de Mayo de 2008, inserto en la cusa principal UP01-P-2007-3270, desprendiéndose lo siguiente:
Señala el artículo 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada que “Quien de Muerte a una persona por encargo o cumpliendo ordenes de un grupo de delincuencia organizada, será penado con prisión de veinticinco a treinta años. Con igual pena será castigado quien encargue la muerte, y los miembros de la organización que ordenaron y transmitieron la orden.” Es decir que éste tipo criminal supone la comisión de un homicidio, ya que en primer lugar alguien debe dar muerte a una persona (Autor Material Sicario), supone en segundo lugar que otra persona (Autor intelectual) haya encargado mediante pacto o acuerdo la comisión de éste homicidio ordenado el mismo mediante precio o recompensa. En el presente asunto no tenemos los supuestos del artículo transcrito, ya que no hay una victima de homicidio, un autor material y tampoco un autor intelectual, no existiendo el resultado que interconecte a los acusados de autos con éste delito que pretende acusar el Ministerio Público, ya que su comisión no se aprecia ni de las actas, ni de los hechos narrados en la acusación, así como tampoco de las pruebas y fundamentos de ella; Ya que lo que observa es una supuesta relación de cuatro (4) sujetos que se mantenían comunicados vía telefónica, asociados previamente para cometer actos delictivo y ello según lo dispuesto en el artículo 286 del código pena constituye un Agavillamiento que es “Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años” tomando en cuenta que hay suficientes elementos de convicción para suponer que entre los acusados existía una asociación previa para cometer delitos ya que JOSE LUIS FUENTES PEÑA, mantenía comunicación telefónica con FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ CORTEZ, PEDRO MANUEL MONTERO VASQUEZ y WILFREDO ANTONIO ARROYO MENDOZA, a quienes se supone ya había avisado que recogería con el vehículo robado y efectivamente lo esperaban lográndose su aprehensión, Siendo estos los motivos que fundamentaron la decisión tomada en audiencia y que trascribo a continuación. TRIBUNAL 4ª EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PASA A DECIDIR: En cuanto a las excepciones interpuesta por la defensa del imputado Francisco Javier Colmenares Abg. Miguel Bermúdez, considera el Tribunal que tanto a la falta de narración clara y circunstancial así como la ausencia de medios de prueba que se traduce en falta de requisito formal, el Tribunal revisando la acusación aprecia que en cuanto a la existencia del delito de sicariato estas son procedentes ya que efectivamente no se aprecia de la acusación y de los hechos la comisión de este delito, apreciándose una complicidad, entre el ciudadano Francisco Javier Colmenares y el resto de los imputados; En cuanto a los delito de Robo agravado de vehículo ya que se aprecian elementos que lo vinculan como agavillado con el resto de los imputados y mantenían comunicación a través de medios telefónicos siendo que su aprehensión se produce luego de una llamada telefónica ya que este sujeto previo a la comisión del hecho, durante y después mantenía comunicación directo con los demás imputados con quienes se presume mantenía una asociación concertada para cometer delitos.
En cuanto a la excepciones opuestas por el Abg. Cecilio Méndez los cuales se dirigen directamente a los ordinales 2,3,4 y 5 del artículo 326 del COOP como lo es una relación clara de los hechos, la no expresión de los preceptos jurídicos aplicables y la ausencia de medios de pruebas suficientes los cuales a juicio del exponente brillan por su ausencia en la acusación el Tribunal considera que la narración de los hechos no arroja el delito de sicariato, así como tampoco los fundamento de la imputación los cuales no concuerdan en el precepto de este delito, así como con lo medios de prueba ya que lo señala el Dr. Cecilio Méndez el delito de sicariato es un delito de resultado y presupone la existencia de un homicidio ordenado por una autoría intelectual y ejecutado por un sicario lo cual no se aprecia una vez revisada la acusación; sin embargo el Tribunal considera que existe una interconexión de los acusados que defendidos en este acto por el Abg. Cecilio Méndez y el resto de los de ellos con quienes mantenía contacto telefónico permanentemente lo cual leva a los cuerpos de seguridad a su captura en el sector los canales de Urachiche (Erróneamente se copio “una plaza de la ciudad de Chivacoa”) apreciándose que estas personas intentaron abrir el vehículo, que instantes antes había sido robado, y se supone que abría sido recogido por ellos en ese lugar,
En cuanto las nulidades planteadas por el Defensor Público Sexto Abg. Freddy Alcina defensor de Jorge Luis Fuentes Peña ya que considera que hay una violación flagrante de los ordinales 2 y 4 de la norma adjetiva penal prevista en el artículo 326 ya que la relación de los hechos no individualiza la conducta de sus defendidos, el modo como sucedieron estos ya que a su juicio existe el delito de robo de vehículo pero en grado de tentativa y no agravado este Tribunal aprecia que en la acusación se señala que Jorge Luis Fuentes Peña es detenido de forma flagrante cuando a bordo de un vehículo sometía con una arma de fuego a un ciudadano que gritaba que lo querían matar de nombre Jhon Cuicas a quien sometía empuñando como se puede apreciar en la acusación una arma de fuego con los seriales limados lo cual concuerda con las pruebas ofrecidas ya que existe la experticia del arma , el testimonio de la victima , el testimonio de los funcionarios que practican la aprehensión , la experticia realizadas alas sustancias toxicológicas que le fueron incautadas , así como el teléfono celular con el que mantenía relación con el resto de sus cómplices quienes lo aguardaban con el vehículo producto del robo por lo cual este Tribunal considera improcedentes estas nulidades admitiendo las misma solamente en cuanto el delito de sicariato el cual no se aprecia en la acusación .Observa el Tribunal que para llevar a cabo los hechos señalados por el Ministerio público y por los cuales se acusa a estos ciudadanos necesariamente hubo un concierto previo entre ellos, por lo estaríamos en presencia del delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el delito 286 del Código Penal y siendo que para que exista el delito de sicariato debe concurrir un resultado es decir se debe dar la muerte de una persona, motivada mediante un pacto entre un autor intelectual y un autor material, supuestos estos que no se desprenden de la acusación que acabamos de apreciar y debatir en estos momentos, por lo que en consecuencia; PRIMERO: De conformidad con el articulo 330 del C.O.P.P, admite parcialmente la acusación presentada de la siguiente manera: contra JORGE LUIS FUENTES PEÑA, por la comisión de los Delitos de ROBO DE AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, POSESIÓN ILICÍTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el articulo 05 de la ley sobre el hurto y robo de vehículos automotor; articulo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, articulo 277 Y 286 del código penal respectivamente, en grado de autor Y en cuanto a los ciudadanos WILFREDO ANTONIO ARROYO MENDOZA, por la comisión de los Delitos de ROBO DE AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el articulo 05 de la ley sobre el hurto y robo de vehículos automotor y articulo 277 ya que a éste ciudadano al momento de su detención se le decomiso un arma de fuego, 286 del código Penal respectivamente, al ciudadano PEDRO MANUEL MONTERO VASQUEZ, ROBO DE AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el articulo 05 de la ley sobre el hurto y robo de vehículos automotor y articulo 286 del código Penal respectivamente, y en cuanto al ciudadano FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ CORTEZ, POR EL DELITO de AGAVILLAMIENTO y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR , previstos y sancionados en el articulo 05 de la ley sobre el hurto y robo de vehículos automotor y articulo 286 del código Penal respectivamente en perjuicio del ciudadano: JHON ALBERT CUICAS ALVARADO, en consecuencia el Tribunal no admite la acusación en cuanto al delito de sicariato ya que ni de los elementos en que fundamente la misma el Ministerio público ni de las pruebas presentadas se desprenden elementos que demuestren la comisión de este delito por lo que de conformidad con lo previsto en el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión de este delito se decreta el sobreseimiento de la causa. SEGUNDO: admitida como ha sido la Acusación, este tribunal procede a imponer nuevamente y en forma individual a los hoy acusados WILFREDO ANTONIO ARROYO MENDOZA, FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ CORTEZ, JORGE LUIS FUENTES PEÑA y PEDRO MANUEL MONTERO VASQUEZ del precepto constitucional, Medidas alternativas a la prosecución del proceso y de la institución por admisión de los hechos, y a tal efecto se le concede a la palabra a: WILFREDO ANTONIO ARROYO MENDOZA y expone:” NO ADMITO LOS HECHOS QUE ME ATRIBUYE EL MINISTERIO PUBLICO, es todo.” Seguidamente expone FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ CORTEZ, “NO ADMITO LOS HECHOS QUE ME ATRIBUYE EL MINISTERIO PUBLICO, es todo.” A continuación: JORGE LUIS FUENTES PEÑA: “NO ADMITO LOS HECHOS QUE ME ATRIBUYE EL MINISTERIO PUBLICO, es todo.” , por su parte PEDRO MANUEL MONTERO VASQUEZ expresa: “NO ADMITO LOS HECHOS QUE ME ATRIBUYE EL MINISTERIO PUBLICO, TERCERO: Vista las pruebas presentadas por el Ministerio Público por ser útiles necesarias y pertinentes para ser debatidas en juicio para demostrar la comisión de los delitos que comportan esta acusación en los términos que en el punto anterior fue admitida , así como para demostrar la participación y el grado de responsabilidad de de los acusados, con la excepción del Acta Policial de fecha 29 de Octubre de 2007 ya que fue ofrecido el testimonio de los funcionarios que la suscriben para ser escuchado como prueba testimonial en la etapa de juicio , así como tampoco se admite el Acta de Entrevista realizada a la victima ya que su testimonio igualmente fue ofrecida como prueba testimonial para ser apreciada en la etapa de juicio Admite las pruebas presentadas conforme al articulo 339 del C.O.P.P , las cuales hace suyas la defensa en virtud del principio de comunidad de la prueba, así mismo admite para ser apreciada en juicio las pruebas ofrecidas por la defensa privada . CUARTO: En cuanto a la medida privativa de Libertad el Tribunal dada la pena que pudiese llagar a recibir los imputados la cual es superior a 10 años en su limite máximo tan solo por el delito de robo agravado hace razonable la presunción de fuga apreciándose que no han variado las circunstancia que motivaron la medida privativa de libertad por lo que en aras de asegurar la comparecencia de los imputados al proceso ahora en etapa de juicio se acuerda mantenerla. QUINTO: Es por lo que este Tribunal APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO, y se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran por ante el Tribunal de Juicio, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 264, 33, 331 del C.O.P.P. Se ordena a la secretaría a que remita la totalidad de las actuaciones al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda. Quedan notificadas las partes en sala de este pronunciamiento.

Motivación para Decidir

A los fines de dar cumplimiento a la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Colegiado se pronuncia de la forma siguiente:
Esta Corte de Apelaciones, analizado el escrito de apelación y luego del reordenamiento de su planteamiento entiende que, el objeto de la apelación, es lograr de esta Instancia Superior, la nulidad de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control de fecha 06 de Mayo de 2008, inserta en el asunto principal UP01-P-2007-3270, contentivo de los Fundamentos de Hechos y de Derecho del acto de Audiencia Preliminar celebrado el día 24 de Abril de 2008, en cuanto a la admisión de la acusación Fiscal que por los delitos de Robo de Vehículo y Agavillamiento, fue decretada por el Juez de Instancia para el co-imputado FRANCISCO JAVIER COLEMENAREZ, así como la nulidad de la decisión que acordó la privación Judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano.
En este orden de ideas, una vez analizado exhaustivamente el auto apelado, se constata tal como se mencionó, la decisión recurrida discurrió dentro del marco de la celebración de la Audiencia Preliminar, así pues, delimitado como ha sido la apelación; por lo que, a los fines de que esta sentencia cumpla sus fines jurídicos pero también pedagógico , se hace inmanente citar sentencias emanadas de la Sala Constitucional, las cuales constituyen las ultimas tendencias jurisprudenciales que establecen las facultades de los jueces de control durante la celebración de la audiencia preliminar, de interés para el caso en marras, por cuanto con base a las especificaciones de este caso en concreto, este Tribunal Colegiado arribó al convencimiento que el Juez incurrió al momento de dictar su pronunciamiento en actuaciones para lo cual no estaba habilitado.
En este sentido, el apelante señala con base a Jurisprudencia emanada de la sala de Casación penal, que el Juez de Instancia “procedió a valorar cada una de las pruebas, para individualizar y establecer una relación causal en su dispositiva”, lo cual a su entender es violatorio al debido proceso, conforme a la sentencia por él citada a saber:
“que en esta etapa del proceso (fase preliminar), no esta permitido para el Juez, analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el Juicio Oral y Público.”
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, sentencia de fecha 20 de Junio de 2005, identificada con el No.1303, ratificada en sentencia No. 1.676, del 03 de Agosto de 2007, señalada como doctrina vinculante y mas recientemente sentencia del 21 de Abril de 2008, de cuyo contenido, se arriba a la conclusión que, la fase intermedia se inicia con la interposición de la acusación fiscal, que esta segunda fase del proceso tiene por finalidad la depuración del procedimiento, comunicar al acusado sobre la acusación impuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, lo que implica un análisis de los fundamentos fácticos y jurídico que sustenta el escrito acusatorio, como bien lo señala el Maestro Francisco Carrasquero, “fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias”.
Así pues la Sala Constitucional en la sentencia del 21 de Abril de 2008 ha señalado que:
“Sobre este particular, esta Sala ha señalado que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005).
En este mismo orden, en la sentencia citada se desarrollan las variadas actuaciones que pueden sucederse en esta fase intermedia, antes, durante y con posterioridades a la celebración de la audiencia preliminar y respecto al pronunciamiento del Juez resalta, que el artículo 330 de la norma adjetiva Penal le confiere una amplia gama de potestades en ese sentido, admitir total o parcialmente acerca de la acusación fiscal y la del querellante si fuere el caso, atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta, a la del fiscal y la victima; dictar el sobreseimiento si considera que concurren las circunstancias de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir sobre las medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento de Admisión de los Hechos; aprobar los acuerdo reparatorios; decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos y dictar el auto de apertura a juicio conforme lo señala el artículo 331 del texto adjetivo penal.
En armonía con lo expuesto, llama la atención a esta Instancia Superior que el apelante denuncie que a su patrocinado solo fue acusado por el delito de sicariato, y que se produjo un cambio de calificación, imputándole a su defendido una nueva precalificación, en razón de esta afirmación, y la cual motivó la admisión del recurso, precisó esta instancia revisar la causa principal UP01-P-2007-3270, y cuyas actuaciones de interés a los efectos de este recurso se pasan a detallar:
a) A los folios 21al 33, corre inserta audiencia de presentación de imputados, en la cual se constató que al ciudadano FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ, el día 31 de Octubre de 2007, le fue decretada la privación Judicial Preventiva de Libertad, por los delitos de sicariato, Robo de Vehículo Automotor, Posesión ilícita de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y porte ilícito de arma.
b) A los folios 58 al 63, corre agregado los fundamentos de hecho y de derecho de la audiencia de presentación de imputados.
c) A los folios 79 al 100, corre agregado escrito de acusación Fiscal, estableciéndose en el capitulo titulado de los preceptos Jurídicos Aplicables, y así se lee textualmente que: Los hechos narrados en el escrito acusatorio se subsumen dentro de los tipos penales de Sicariato, Robo de Vehículo Automotor, posesión ilícita de sustancia Estupefaciente y Psicotrópica y porte ilícito de arma de fuego. Insiste en dicho capitulo la Representación Fiscal que respecto al imputado FRANCISCO JAVIER COLEMENAREZ CORTEZ, los hechos narrados se subsumen en los delitos de sicariato y Robo.
Con base a lo expuesto ha quedado constatado por esta Instancia Superior que, el a quo no estableció una nueva calificación Jurídica de los delitos imputados al ciudadano FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ , en lo que respecta al delito de Robo Agravado de Vehículo, pero sí en torno al delito de Agavillamiento.
Ahora bien, con base a los criterios jurisprudenciales señalados, y siguiendo con el análisis del auto apelado, en efecto se constató que el Juez durante el acto de la celebración de la audiencia preliminar, procedió a dictar varios pronunciamientos, a saber: Se pronunció acerca de las excepciones opuestas, por los defensores de los acusados; asimismo se pronunció acerca de las nulidades solicitadas; ello como punto previo arrojó como consecuencia jurídica la declaratoria del sobreseimiento por el Delito de Sicariato imputado por la representación Fiscal a los imputados, entre ello al ciudadano FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ; sin embargo el Tribunal de Instancia, consideró no obstante de la decisión dictada admitir para este ciudadano la Acusación Fiscal por los Delitos de Agavillamiento y Robo Agravado de Vehículo automotor, previstos el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículos automotor y 286 del Código Penal, bajo un razonamiento plasmado en su decisión que a entender de esta Instancia, constituye violación al Debido proceso, por cuanto de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal es al Ministerio Público a quien le corresponde la Titularidad de la acción Penal quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales; esta disposición posee concordancia con el artículo 24 del mismo texto legal, su fundamento constitucional se consigue en el artículo 285 numeral 23 y 4 del Texto Constitucional, asimismo consigue extensión coherente en el artículo 11 numeral 4 y 34 numerales 1, 3 y 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en consecuencia es al Ministerio Publico a quien le corresponde formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar y solicitar la penalidad correspondiente, conforme lo establece el artículo 108 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal.
Así, es al Ministerio Público a quien le corresponde la Titularidad de la acción Penal y es a quien le corresponde poner fin a la etapa de investigación como se hizo en este caso, mediante la presentación de la acusación.
En este sentido, este Tribunal Colegiado es del criterio que no le era permitido al Juez de Control adicionar un delito por el cual no había sido acusado el imputado FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ, como en efecto lo hizo el a quo, con el delito de Agavillamiento, en todo caso el Juez de Control, conforme a lo establecido en el artículo 330 de la norma adjetiva Penal, numeral 2, podía atribuir a los hechos una calificación Jurídica Provisional distinta de la acusación Fiscal, Vgr. Atribuir a los hechos por el cual se acusa, una calificación Jurídica distinta provisional, pero no adicionar otro delito a los ya establecidos por la Representación Fiscal, con lo cual en efecto en este caso se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa.
Obsérvese, que el razonamiento del Juez al momento de dictar su fallo, al atribuir un nuevo delito no considerado por el Ministerio Público quedó sentado en el auto apelado de la forma siguiente:
“que existe una interconexión de los acusados que defendidos en este acto por el Abg. Cecilio Méndez y el resto de los acusados con quienes mantenía contacto telefónico permanentemente lo cual leva a los cuerpos de seguridad a su captura en una plaza de la ciudad de Chivacoa apreciándose que estas personas intentaron abrir el vehículo que instantes antes había sido robado y se supone que abría sido recogido por ellos en ese lugar. OMISIS…Ya que lo que observa es una supuesta relación de cuatro (4) sujetos que se mantenían comunicados vía telefónica, asociados previamente para cometer actos delictivo y ello según lo dispuesto en el artículo 286 del código pena constituye un Agavillamiento que es “Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años” tomando en cuenta que hay suficientes elementos de convicción para suponer que entre los acusados existía una asociación previa para cometer delitos ya que JOSE LUIS FUENTES PEÑA, mantenía comunicación telefónica con FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ CORTEZ, PEDRO MANUEL MONTERO VASQUEZ y WILFREDO ANTONIO ARROYO MENDOZA, a quienes se supone ya había avisado que recogería con el vehículo robado y efectivamente lo esperaban lográndose su aprehensión, Siendo estos los motivos que fundamentaron la decisión tomada en audiencia y que trascribo a continuación.”.

Por lo que, con base a los aspectos precedentemente señalados, se constata que el Juez yerra, al adicionar un delito como lo fue el de agavillamiento, sin que este delito haya sido imputado por el Ministerio Público, lo cual constituye una violación flagrante al debido proceso y en consecuencia al Derecho a la Defensa, no obstante que decretara el sobreseimiento a favor del ciudadano mencionado, por el Delito de Sicariato, pero mantuvo la calificación Jurídica en cuanto al delito de Robo Agravado de Vehículo y estableció como nuevo delito el Agavillamiento, no considerado por el Ministerio Público, por lo que la decisión dictada por el a quo, en torno a lo señalado no se comportó conforme a la habilitación que tienen los jueces de Control conforme a lo establecido en el artículo 330 de la norma adjetiva Penal y deslindada claramente en jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional ya dictada.
Así pues, hilvanando los criterios Jurisprudenciales referidos, con el caso de autos, se observa que el a quo, no ejerció adecuadamente el Control formal y material de la acusación Fiscal, cuando tal y como se estableció supra, admitió parcialmente la acusación presentada por la representación Fiscal y para el ciudadano FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ CORTEZ, POR EL DELITO de AGAVILLAMIENTO, delito este que nunca estuvo considerado por el Ministerio Público y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en el articulo 05 de la ley sobre el hurto y robo de vehículos automotor y articulo 286 del código Penal respectivamente en perjuicio del ciudadano: JHON ALBERT CUICAS ALVARADO, no obstante que se decretó el sobreseimiento de la causa conforme a lo previsto en el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal por el delito de sicariato, previsto en el artículo 12 de la Ley Contra la Delincuencia organizada, para lo cual si estaba habilitado.
En consecuencia, quedando deslindada a la luz de la Jurisprudencia vinculante emanada de la sala Constitucional, las situaciones para lo cual están habilitados en sus decisiones los jueces de control conforme al 330 de la norma adjetiva penal, durante la celebración de la audiencia preliminar, concluye esta Instancia que el a quo, no actuó dentro del marco de su competencia, al atribuir un nuevo delito, como así fue constatado por esta Instancia referido al delito de Agavillamiento, que no había sido considerado por el Ministerio Público, por lo que su decisión comportó violaciones del debido proceso y el derecho a la defensa.
Con las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones declara Con lugar el recurso de apelación formalizado por los abogado MIGUEL ALFREDO BERMUDEZ, quien obra en calidad de abogado de confianza del ciudadano FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ, y en consecuencia conforme a lo establecido en el artículo 195 de la norma adjetiva Penal, se anula en todas y en cada una de sus partes el auto apelado al haber sido dictado con inobservancia de las normas constitucionales y legales en los términos ya señalados, por lo que se anula el acto de celebración de la audiencia preliminar realizado el día 24 de Abril de 2008 y los fundamentos de hecho y de derecho de fecha 06 de Mayo de 2008 insertos en el asunto principal UP01-P-2007-3270, como consecuencia de ello, se repone la causa al estado que se encontraba antes de la celebración del acto de audiencia preliminar, para que dicho acto se celebre por un Juez distinto al que dictó el auto apelado y así se decide, quedando en plena vigencia la privación Judicial Preventiva de libertad que pesa sobre el acusado de autos FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
En virtud de los anteriores razonamientos esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara CON LUGAR el recurso de apelación formalizado por los abogado MIGUEL ALFREDO BERMUDEZ, quien obra en calidad de abogado de confianza del ciudadano FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ y en consecuencia conforme a lo establecido en el artículo 195 de la norma adjetiva Penal, se anula en todas y en cada una de sus partes el auto apelado al haber sido dictado con inobservancia de las normas constitucionales y legales en los términos ya señalados, por lo que se anula el acto de celebración de la audiencia preliminar realizado el día 24 de Abril de 2008 y los fundamentos de hecho y de derecho de fecha 06 de Mayo de 2008 insertos en el asunto principal UP01-P-2007-3270, como consecuencia de ello, se repone la causa al estado que se encontraba antes de la celebración del acto de audiencia preliminar, para que dicho acto se celebre por un Juez distinto al que dictó el auto apelado y así se decide, quedando en plena vigencia la privación Judicial Preventiva de libertad que pesa sobre el acusado de autos FRANCISCO JAVIER COLMENAREZ Y ASÍ SE DECIDE.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en San Felipe a los trece (13) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. REGISTRESE, PUBLIQUESE Y NOTIFIQUESE

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

Abg. DARIO SEGUNDO SUAREZ JIMENEZ
Juez Superior Presidente

Abg. YEMI MENDOZA HERNANDEZ
JUEZ SUPERIOR

Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Juez Superior Provisorio
(PONENETE)

Abg. Olga Ocanto Pérez
Secretaria