REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR Ciudad Bolívar, 19 de noviembre de 2.008. 198° y 149° ASUNTO: FP02-V-2008-001675 RESOLUCIÓN N° PJ0182008000892. Visto el escrito de fecha 12 de noviembre de 2008, suscrito por la ciudadana GLORIA MARIA CARVAJAL, asistida por la profesional del derecho MARIA ELENA SILVA CONDE, inscrita en el IPSA bajo el N° 33.807, mediante el cual ratifica en todas y cada una de sus partes las medidas solicitadas (embargo de bienes muebles) en el libelo de la demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el 767 del Código Civil en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Corresponde a este Despacho pronunciarse respecto a la medida cautelar requerida por la demandante, lo cual pasa a hacer en los términos siguientes: PRIMERO: Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y tienen por caracteres: • La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva. • La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias. • La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho cautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada. • La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos. • La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho. • Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento. • El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza. • La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, Luiz Guilherme “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Código de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material. • El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio. • La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia. • La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo. SEGUNDO: Ahora bien, resulta oportuno señalar que la norma que regula el embargo de bienes muebles es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles;…”, como puede observarse, se emplea el término “puede” que en acatamiento del artículo 23 del texto en estudio, debe ser interpretado en el sentido de que el sentenciador está autorizado para obrar según su libre arbitrio. Y así se establece.- Establecido lo anterior, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual es del tenor siguiente: “Las medidas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De la norma transcrita ut supra se evidencia la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. En relación con el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”. (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examine se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, como un contenido mínimo probatorio. Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza. Respecto al mencionado requisito el autor patrio Ricardo Henríquez la Roche ha destacado entre otras cosas lo siguiente: “…El fundamento o ratio legis de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. Así lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando fuere apelado el fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6º art. 599 CPC)…El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT en su concepción del proceso como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores –que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones- pueden lograr ventaja en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y del derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aún cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el embargante…” (Medidas Cautelares, Caracas, 2000.) Ahora bien, es menester precisar que, las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo, son las tendentes a garantizar la ejecución por equivalente, o sea para responder al valor económico protegido por el derecho subjetivo que se hace valer con la demanda o el daño económico que el incumplimiento del derecho cause. Así las cosas tenemos que el primero de estos requisitos para la procedencia de la cautela, se refiere al FUMUS BONI IURIS, el cual consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez AB INTIO de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior al juez, es decir, no tiene porque hacerlo incurrirlo en la falta de prejuzgamiento, puesto que, soladamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. Estos requisitos aludidos deben verificarse de manera concurrente a los fines de la procedencia de toda medida cautelar. En referencia a este requisito de procedencia, es decir, la presunción del buen derecho, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente, que la acción interpuesta por la parte actora y solicitante de las medidas de embargo es una declaración acerca de la existencia de la Comunidad Concubinaria, la cual es una unión permanente y continuada entre un hombre y una mujer, quienes harán vida marital sin impedimento alguno para contraer matrimonio y con la apariencia de un matrimonio válidamente celebrado, pero en relación a este particular en el caso bajo análisis y del estudio de las actas procesales, no emergen elementos que comprueben fehacientemente la existencia de un concubinato entre las partes intervinientes en el presente juicio, pues la demostración de la existencia de la misma constituye el objeto del presente juicio y es en la etapa probatoria en la cual, las partes podrán demostrar los hechos controvertidos para así poder hacer valer lo que alegan, cual seria en este caso, el hecho mismo de la relación concubinaria. El segundo de dichos requisitos es EL PERICULUM IN MORA, entendiéndose como tal la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a lo que el mismo se verifique, pero imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva, y es por ello que en dicha situación existe una razón por demás justificada de protección cautelar, basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún cuando la misma sea alcanzada en los lapso preestablecidos o, haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita. En el presente caso, considera esta jurisdicente que no se cumple el primer presupuesto para que se decrete la mencionada medida preventiva de embargo, es decir, el Fomus Boni Iuris, porque no hay constancia en autos de las existencia de una declaración judicial y necesaria de sentencia de una unión concubinaria, que tenga como consecuencia la implementación de una pretensión de liquidación de la comunidad, que de él se evidencia, no siendo tampoco el tiempo procesal, para la designación de un partidor. Y Así se declara. Ahora bien, en cuanto a la medida de embargo de bienes muebles (vehículos)-caso que nos ocupa- este despacho considera que la peticionaria de la medida deberá probar dos circunstancias distintas: la primera versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. El Código de Procedimiento Civil exige un juicio de mera probabilidad, y por ello la enunciación latina de sendos requisitos fumus boni iuris y fumus periculum in mora. Ciertamente el artículo 585 el Código de Procedimiento Civil establece que el juez decretará las medidas preventivas solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. En el presente caso, este juzgado con el propósito de verificar si están dadas la citadas condiciones de las cuales depende en definitiva la facultad de decretar la medida cautelar solicitada, debe proceder a revisar prima facie las pruebas acompañadas por la requirente, no sin antes dejar establecida la premisa de que la parte contra quien pueda obrar la misma debe considerarse amparada por la presunción de buena fe en todos sus actos, a menos que se demuestre lo contrario, y que en tal sentido, no ejecutará ninguna conducta violatoria del cuidado debido a los bienes fundamentales necesarios para garantizar las resultas de juicio y responder, en cualquier circunstancia por el cumplimiento de la sentencia. La concesión de las medidas preventivas, tiene como finalidad asegurar a la parte demandante el resultado que se ha propuesto obtener al requerir la intervención del órgano jurisdiccional, donde el juez deberá verificar que estén llenos los requisitos contemplados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el Juez no esta obligado a conceder ninguna medida si se opone a ello su prudente arbitrio, aún cuando se llenaren los requisitos indicados en la norma. Sin embargo, aun sin hacer uso de la potestad discrecional que ese sentido tiene este tribunal, se aprecia que la parte accionante no aportó elementos probatorios que sirvan para determinar con la suficiencia requerida, la concurrencia de los supuestos necesarios para decretar la medida de cautelar de embargo antes referida. En el caso de marras la demandante pretende el reconocimiento por parte de su antagonista de la unión concubinaria que habrían mantenido desde la fecha en que se sentencio su divorcio, vale indicar, desde el 31 de mayo de 2001. En ese sentido, el planteamiento fáctico deducido no encuadra dentro de aquellos en el contexto de los cuales el legislador patrio concibió la procedencia de la medida de embargo, de manera tal que ante la pretensión deducida no es posible decretar el embargo de bienes muebles sobre los que se han requerido atendiendo a que no se encuentran cubiertos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, así se declara. TERCERO: De esta manera, al haberse evaluado las circunstancias de hecho y de derecho y arrojando las mismas que no se encuentran configurados los requisitos necesarios para el Decreto de las Medidas Precautelares solicitadas, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA tal solicitud. Y así se decide. Se ordena la notificación de la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo. La Juez, Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez.- La Secretaria Temporal, Sofía Medina.- HFG/Irassova