TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, (31) de Octubre del año 2008
197º y 149º
ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2006-000166
ASUNTO : FP01-R-2008-000184

PONENTE: DR. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN
CAUSA N° FP01-R-2008-000184 FP01-P-2006-0166
RECURRIDO: TRIBUNAL CUARTO DE JUICIO
Ciudad Bolívar – Estado Bolívar
PROCESADO
JAIME RICARDO BOLIVAR
Medida Privativa Judicial de Libertad
Internado Judicial de Vista Hermosa
FISCAL
Abog. JOSE ANGEL RAMIREZ CABEZO
Fiscal Octavo del Ministerio Publico
Ciudad Bolívar
DEFENSOR PRIVADO
RECURRENTE
Abog. LUZ ADRIANA SANCHEZ y
Abog. ORLANDO TORRES ABACHE
(Defensa Privada )
DELITO SINDICADO VIOLACION
Previstos y sancionados en los
artículos 374 del Código Penal , en concordancia con el 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA
Sentencia Condenatoria

I
Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, conocer y solventar respecto al Recurso de Apelación de Sentencia signado con la nomenclatura de este Tribunal FP01-R-2008-000184, que fuera interpuesto en tiempo hábil por los ciudadanos abogados Abog. LUZ ADRIANA SANCHEZ y Abog. ORLANDO TORRES ABACHE, procediendo en su condición de Defensores Privados, debidamente legitimados y que con tal carácter actúan en la presente causa seguida en contra del ciudadano JAIME RICARDO BOLIVAR, de seguida por la presunta incursión en la comisión del ilícito de VIOLACION, ilícito previstos y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el articulo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; tal acción de impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad, en la presente causa signada con la nomenclatura de ese Tribunal FP01-P-2006-0001669, y bajo el Numero por este Tribunal Superior N° FP01-R-2008-000184, en fecha 19-05-2008, en donde declara SENTENCIA CONDENATORIA, en contra del ciudadano procesado de marras, por encontrarle responsable en la comisión del ilícito antes descrio, condenándolo a cumplir la pena de Quince (15) años de prisión .

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 08 de Mayo del año 2008, se dicto en su parte Dispositiva y en fecha 19 de Mayo del año en curso se publico la Decisión objeto de impugnación en la presente causa por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad, en la causa con la nomenclatura del A quo recurrido N° FP01-P-2006-000166, y bajo el Número por este Tribunal Superior N° FP01-R-2008-000184; tal decisión decreta SENTENCIA CONDENATORIA, en contra del ciudadano procesado JAIME RICARDO BOLIVAR, misma decisión que fuera rebatida por los Representante de la Defensa Privada, fundamentada en los términos quede seguida se escritura:

“(Omissis)…
CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO
Los presentes fundamentos de hecho y derecho se dan conforme al articulo 22 de la Norma Adjetiva Penal, es decir según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, por lo que podemos decir que el Juicio Oral es el único escenario de la prueba penal, debiendo el Juzgador formar su convicción en base a las pruebas que se dieron en el debate, de acuerdo a los principios de Oralidad, Inmediación y Contradicción, en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente el Tribunal luego de presenciar el debate, de oír a los testigos, examinar las demás pruebas y discursos de cada uno de los representantes de cada parte considera:
Quedó plenamente demostrado a juicio de esta Juzgadora que en fecha 16 de febrero del año 2006, en horas de la tarde en el transcurso del regreso del niño Identidad Omitida hasta su residencia, fue penetrado en su región anal con un lápiz por el Ciudadano Jaime Bolívar, tal como lo expresó el niño víctima cuando acudió al juicio oral y privado, quien espontáneamente dijo: “El que me hacía transporte que se llama Jaime él me metía cosas por el pompi”. La citada deponencia debe estimarse por cuanto fue coherente y rendida con la espontaneidad y sinceridad característica de un niño de seis años de edad, pudiendo la juzgadora apreciarla a través del principio de inmediación, observando la actitud del pequeño al responder las preguntas hechas por la Fiscalía y la Defensa, en función de lo cual se estima ésta declaración la cual sirve para acreditar la comisión del hecho dañoso reprochado por el Ministerio Público.
Así mismo, la versión dada por el niño Identidad Omitida, es totalmente armónica con lo expuesto por la madre y abuela del niño, Ciudadanas Saraí Cubero y Lelia Felicia Bejas, la primera dijo en el debate, que se encontraba en la universidad cuando su mamá le avisó lo ocurrido (…) Como puede evidenciarse ambas declaraciones de la madre y abuela del niño se vinculan entre sí y constituyen probanzas de que el hecho realmente se cometió, tal como lo manifestó el niño Víctima Identidad Omitida, razón por la cual éstas declaraciones deben ser estimadas por ésta juzgadora.
Además de lo antes analizado, éstos testimonios que son contestes entre si deben relacionarse estrechamente con el delito investigado, y se corresponde con las conclusiones plasmadas por el Psicólogo Clínico Licenciado Giovanni Zapata, en el informe cursante al folio 93 de la primera pieza del expediente, que fue incorporado por acuerdo entre las partes a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal; en el cual se deja constancia “Se observa daño emocional y psicológico producto de episodios repetitivos de abuso sexual” y al cual éste Tribunal le atribuye valor probatorio, pues a pesar que no fue ratificado en el debate por el experto que lo suscribió fue incorporado por su lectura por acuerdo entre las partes, lo cual hace fehaciente las conclusiones plasmadas en dicho informe y que sirve para afianzar la convicción en el Tribunal de que efectivamente el injusto se cometió en perjuicio del niño Identidad Omitida.
Como puede observarse, de la declaración de Identidad Omitida, quien dijo que el señor del transporte le introdujo un lápiz en el ano, las declaraciones de las Ciudadanas Saraí Cubero y Lelia Felicia Bejas, quienes son contestes en afirmar que fueron informadas por el niño de lo que le hizo el señor del transporte el día 16 de febrero del año 2006, quien les manifestó que le introdujo un lápiz y le echaba colonia en el recto, además manifestando las declarantes que el niño manifestaba que le dolía el recto, que presentaba diarrea y le dolía al sentarse; vinculado a lo plasmado en el informe médico forense ratificado en el debate por la experto Ciudadana Darlenys López, quien dejó constancia que el niño presentaba laceraciones en región anal, las cuales son características de la entrada de un objeto de afuera hacia dentro y que dicha experticia la realizó un día después de la ocurrencia del hecho y las laceraciones son recientes; asimismo se vincula a estos elementos lo expresado por el Licenciado Giovanni Zapata, quien realizó la evaluación psicológica al niño y dijo en su informe que observó daño emocional y psicológico producto de episodios repetitivos de abuso sexual; no dejando lugar a dudas que el hecho calificado por el Ministerio Público, efectivamente se cometió, ya que la norma invocada, como lo es el artículo 374 del Código Penal establece una sanción para la persona que por medio de violencia o amenazas constriña a otra persona de uno u otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introduzca objetos por alguna de esas dos primeras vías. Situación que en el causa bajo examen, la víctima es un niño que para el momento de la ocurrencia del hecho tenía escasos cuatro años de edad, presumiéndose la violencia, dada su condición de indefensión y así lo prevee el numeral 1º de la norma citada, la cual señala que debe aplicarse la misma pena cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso cuando sea menor de trece años. De manera que la lesión del bien jurídico en perjuicio del niño Identidad Omitida se produjo, ya que de una forma aberrante le fue introducido en su región anal un lápiz, tal como lo narró el mismo, quien vivió en carne propia el injusto, situación corroborada por la progenitora y abuela del mismo, quienes narraron como fue que tuvieron conocimiento de lo sucedido además que pudieron apreciar las consecuencias físicas de Identidad Omitida; incorporándose la ciencia, a través de la pericia de la médico forense y del informe psicológico, a los fines de aportar elementos tendientes a generar certeza en la juzgadora, cuya certeza positiva efectivamente se logró en forma contundente, descartándose la tesis de la defensa en cuanto a que la lesión pudo ser producto de una practica ejecutada por otra persona, cuya hipótesis no se manejó y mucho menos se dedujo del debate, sorprendiendo con dicho argumento en la fase de conclusiones, basándose en su apreciación respecto a que la madre, abuela y el niño Identidad Omitida, miente, por cuanto expone que de lo plasmado en el informe psicológico que refiere comentario hecho por la madre del niño, respecto a éste había tratado de introducirse una pintura de uñas y en el debate no lo expuso; situación ésta que no genera ninguna duda al tribunal, por cuanto si la madre lo dijo al Psicólogo y no lo recordó en el debate, es comprensible, porque el hecho ocurrió hacen más de dos años y es lógico que no lo haya recordado con exactitud, pero si el episodio se produjo, sólo constituye un indicio más de que el niño fue abusado y dada a su corta edad procura emular experiencias previas, ya que los niños aprenden imitando y experimentando; razón por la cual se da por acreditado el tipo penal de violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, que es la norma aplicable, por remisión expresa de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 218, aunado al hecho que el código penal vigente es de reciente data, posterior a la vigencia de la Ley especial y es precisamente el artículo 374 uno de los que fue objeto de reforma, por lo que no hay dudas que es la norma que debe aplicarse, y así se establece.-
• DECLARACIONES QUE SE DESESTIMAN
En contraposición a lo manifestado por el niño Identidad Omitida, el Acusado en uso de su derecho Constitucional de rendir declaración en su favor ha dicho que nunca hizo tal acto en perjuicio de Identidad Omitida, que se limitó a hacerle transporte tal como había sido contratado, además dijo que nunca iba solo porque tenía problemas visuales y su hija eran sus ojos; específicamente para el día 16 de febrero del año 2006, dijo que fue a buscar al niño en compañía de la Ciudadana Petra María Chuantoni, porque su hija iba de compras con su esposa, agregando que pasó buscando a la señora Petra y de allí se dirigió a buscar a buscar a Identidad Omitida; sin embargo llama la atención a esta juzgadora que a pesar que el Acusado manifiesta que nunca anda solo por cuanto no tenía buena visión y su hija eran sus ojos, el día de la ocurrencia del hecho dice haberse dirigido desde el Barrio la Toma, que es el sitio de su residencia hasta la urbanización Los Próceres en busca de la señora Petra, trayecto que además de no ser muy corto implica cierto riesgo en el tráfico, conocimiento que tiene esta decisora por ser habitante de Ciudad Bolívar; de manera que no puede dársele credibilidad al dicho del Acusado, menos aún cuando el niño Identidad Omitida y a Abuela del mismo, Ciudadana Lelia Felicia Bejas, manifiesta que ese día el señor Jaime andaba solo.
Así mismo queda desestimada la declaración de la señora Petra María Chuantoni, quien aseguró que el día de los hechos efectivamente acompañó al Acusado a hacerle el transporte a Identidad Omitida, ya que la declarante dijo que el señor Jaime la pasó buscando como a las 2:30 de la tarde, para hacerle la carrerita porque ella se disponía a retirar unas notas certificadas en el Liceo de la Quinta División, donde había cursado estudios en horario nocturno y al ser interrogada por el Tribunal dijo que salió a esa hora porque las maestras llegan a las 3:00 p.m., situación que no merece ninguna credibilidad, por cuanto a pesar de ser un hecho notorio que en la Quinta División de Selva existe un liceo que labora en horario nocturno, también es público y notorio que en todo el país el horario nocturno comienza a partir de la seis de la tarde, es bien difícil que una persona viviendo en Ciudad Bolívar, cuyas distancias no son tan lejanas ni hay demasiado tráfico que pudiera entorpecer el desplazamiento, salga de su residencia con cuatro horas de anticipación, aunado a que ha dicho la testigo que las maestras llegan a las 3:00 p.m. situación totalmente atípica porque tampoco es usual que los docentes adelanten de una manera tan marcada sus jornada académica, menos aún en contravención de los reglamentos que establecen las jornadas nocturnas en el área educativa, razón por la cual se desestima la declaración de esta testigo.
EN CUANTO A LA PENA APLICABLE
La pena aplicable por el delito de Violación, se extrae del contenido establecido en el artículo 374 del Código Penal, que prevee una sanción de quince (15) a veinte (20) años, siendo el término medio diecisiete (17) años y seis (6) meses, pero en virtud de que el acusado es primario en la comisión del hecho se rebaja al término mínimo, tal como lo ha solicitado la defensa, se aplica la atenuante establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, quedando en definitiva la pena en QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, que deberá cumplir el señor Jaime Bolívar
CAPITULO V
DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar con Sede en Ciudad Bolívar, constituido unipersonal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad al artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Condena al Ciudadano JAIME BOLÍVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.886.408, con domicilio en el Barrio La Toma, calle principal, Casa N° 03, Ciudad Bolívar a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de violación previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del niño Identidad Omitida. SEGUNDO: En virtud del presente fallo condenatorio se mantiene la medida privativa de libertad que pesa sobre el Acusado hasta tanto el Tribunal de Ejecución decida lo conducente. Se exonera de costas a los Acusados de conformidad al artículo 26, 254 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 272 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se ordena remitir el expediente al Tribunal de Ejecución, verificado la firmeza de la presente decisión.. Omissis (…)

DEL RECURSO DE APELACION INCOADO

Contra la decisión antes referida, los ciudadanos abogados Abog. LUZ ADRIANA SANCHEZ y Abog. ORLANDO TORRES ABACHE, procediendo en su condición de Defensores Privados, debidamente legitimados y que con tal carácter actúan en la presente causa seguida en contra del ciudadano JAIME RICARDO BOLIVAR, de seguida por la presunta incursión en la comisión del ilícito de VIOLACION, interpusieron formal Recurso de Apelación de Sentencia por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:
“(…)Omissis.

CAPITULO I
DEL QUEBRANTAMINETO DE LAS FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSION
(…) pues bien bajo la premisa Constitucional en perfecta concordancia con el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos en primer término el quebrantamiento y omisión de formas sustanciales que causan indefensión

Si señores magistrados de la Corte de apelaciones que han de conocer el presente recurso, se ha producido a lo largo de dos (02) años un mes y 19 días, antes de la realización del juicio oral y privado, una inobservancia a la materialización de las pruebas necesarias y adecuadas para ejercer la defensa del procesado Sr. JAIME RICARDO BOLIVAR, veamos:

Desde la audiencia preliminar la defensa promovió como prueba licita y pertinentes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y a demostrar la inocencia de nuestro defendido JAIME RICARDO BOLIVAR (…)

Admitidas como fueran todas las pruebas promovidas por la defensa el Ministerio Publico en inobservancia de lo estudiado por la Sala de Casación Penal y Constitucional apelo de la admisión de las pruebas referidas, lo cual fue declarado en justo derecho sin lugar por la digna Corte de Apelaciones a quien acudimos hoy.
Privado de su libertad y sin que practicaran las experticias medicas promovidas por la defensa pasaron mas de dos (02) largos años, aun cuando se debería haber decretado el decaimiento de la medida por solicitud de la defensa, hasta el 08 de abril del año 2008, fecha en la cual se inicio el juicio oral y privado que genero la decisión que hoy se recurre. Cave destacar que cada vez que se notificaba para la realización del Juicio la defensa pidió en todo momento que se hiciera el diferimiento, hasta constar con las experticia medica y el examen medico forense promovidos y admitidos (…)

En cuanto a las experticias medicas de los padres SARAI ARACELYS y JOSE LUIS y del niño Identidad Omitida, nada aportaron que pudiera esclarecer el hecho por el cual se le acuso y proceso a nuestro defendido y es lógico por que también las evaluaciones realizadas fueron insuficiente; en cuanto al nuevo examen medico forense que se promovió , admitió y ordeno su practica nunca se realizo; por ello fue que la defensa se vio imposibilitada la teoría que siempre manejo y es que, de ser cierto que el niño sufriera algún tipo de abuso sexual , no seria por nuestro defendido sino por otra persona dentro del entorno cercano muy probablemente familiar (…)
Por lo expuesto es por lo que respetuosamente solicitamos a la digna corte de Apelaciones que conocerá de este Recurso, se declare la nulidad del juicio y se orden la realización de un nuevo juicio oral y privado (…)

CAPITULO II
DE LA FALTA, CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA

(…) Es evidente que incurre en el vicio de inmotivacion, en virtud de que solo la victima nadie mas, señalo que le metió un lápiz, nadie pero absolutamente nadie señala que la supuesta violación fue o no con un lapiz, tan solo el niño y no puede tomarse como cierto un hecho que no fue probado , ni la experto medico forense en su informe ni en su declaración se pronuncio respecto al instrumento utilizado para hacerle ni el psicólogo en su informe determina cuales son las condiciones de los episodios de abuso al que fue supuestamente sometido el niño (…)
No explica la Juzgadora la contradicción surgida con lo denunciado por la madre, y que sirvió de base para la acusación fiscal, que la mama se encontraba con la abuela en la casa al momento de la llegada del niño el día 16 de febrero del año 2005, como bien se señalado el niño en su declaración en el juicio oral y privado que al llegar a la casa estaban las dos, su mama y su abuela, con lo declarado tanto por la madre como por la abuela (…)
1.- Señala la Juzgadora que quedo plenamente demostrado que el 16 de febrero de 2006, (sic) en hora de la tarde el niño Identidad Omitida, fue penetrado en su región anal con un lápiz por el ciudadano JAIME BOLIVAR para sustentar tal afirmación se basa en lo dicho por el niño (…) es absolutamente ilógico pensar que el niño de seis (06) años que se llevado a un Tribunal rinda declaración espontánea y mucho menos que sea sincero si se trata de una lección aprendida, recordemos quien insistió en la violación fue la abuela materna quien lo acompaño y dijo que debía decir. Es imposible que un niño recuerde dos años después de la ocurrencia de los hechos datos que requieran de precisión, como es el caso que nos ocupa (…)
2.- perfectamente ilógico pretender admicular, la declaración del niño con la de la madre y la de la abuela para dar por probado el hecho (…) luego es absurdo pensar que pueden utilizarse tales depocisiones como ciertas y menos aun cuando quedo demostrado, como quedo plenamente demostrado que la madre mintió y eso deduce de la declaración de la madre rendida en el juicio que lo hizo a viva voz (…) LA JUZGADORA DISCULPA TAL MENTIRA SEÑALANDO QUE ES LOGICO QUE LA MADRE OLVIDE PORQUE EL HECHO OCURRIO HACE MAS DE DOS AÑOS. Es ilógico pretender que la madre olvide y el niño no, sobre todo porque el acto anti natura denunciado reviste mayor importancia en los adultos que en los niños (…)

CAPITULO III
DE LA VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERROENA APLICACIÓN DE UNA NORMA

Finalmente y a pesar que la defensa realizara las argumentaciones necesarias, en el supuesto que el delito se cometiera y la responsabilidad penal de nuestro defendido quedara probada cosa que no ocurrió, la Juzgadora infringió violo la ley por aplicación de la norma jurídica ya que ser cierto el hecho, el mismo se encuadraría en lo preceptuado en el articulo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y no en el aplicado articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que no quedo demostrado por ninguna vía la existencia de violencias o amenazas para la ocurrencia de el o los episodios de abuso, pero que inexplicablemente la Juzgadora en su sentencia presume que si ocurrió, mas no repetimos, fue demostrados(…)

CAPITULO IV
DEL PEDIMENTO SUBSIDIARIO DE REVISION
En el supuesto en que la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Bolívar estimara que las denuncias realizadas no deban ser declaradas Con Lugar, solicitamos que el amparo del articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece la eficacia procesal (…) que la corte de apelaciones por vía de revisión dicte una decisión propia y con todo ello en razón en que el expediente Juicio oral motivaran la sentencia estén llenos de graves contradicciones e irregularidades que impidan la realización de la justicia como fin esencial del proceso, para con esa decisión se determine que nuestro defendido jamás pudo ser el autor de tan abominable hecho que se le atribuye y que lo mantiene privado de su libertad injustamente (…)”

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacin, Mariela Casado Acero y Gabriela Quiaragua González, siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se fijo la realización de la Audiencia oral, en esta Ciudad, llegando la fecha de la celebración de la Audiencia realizándose la misma y pasando el referido expediente a estado de su resolución.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Del análisis y estudio practicado sobre el recurso de apelación interpuesto, considera menester este Tribunal Colegiado, pergeñar sobre ciertos aspectos del mismo, ello con el fin de concluir en el epilogo procesal de la sentencia y, así las cosas tenemos:
DE LA PRIMERA DENUNCIA
En tiempo hábil para ello, la defensa del ciudadano JAIME RICARDO BOLIVAR, interpone formal recurso de Apelacion contra la Sentencia Condenatoria que atañe a su patrocinado, y en su primer motivo sustentado en numeral 3 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal denuncian el quebrantamiento y omisión de formas sustanciales que causan indefensión en esta forma:

“… Si señores Magistrados de la Cort6e de Apelaciones que han de conocer de presente recurso, se ha producido a lo largo de dos (02) años, 1 mes y 19 días, ante la realización del juicio Oral y Privado, una inobservancia a la materialización de las pruebas necesarias y adecuadas para ejercer la defensa del procesado, Sr. JAIME RICARDO BOLIVAR…”

De lo arriba denunciado, se extrae claramente, que la inconformidad de los apelantes se circunscribe a la no materialización o realización de un examen psiquiátrico a las ciudadanos SARAI ARACELIS y JOSE LUIS padres del niño Identidad Omitida, al ciudadano JAIME RICARDO BOLIVAR y un nuevo examen a la victima del caso que hoy nos ocupa para su decisión.

Como punto previo y antes de comenzar a darle debida respuesta jurisdiccional al presente motivo invocado, considera menester esta Corte de Apelaciones, dejar puntualizados ciertos aspectos aludidos en el recurso con el fin de dar estricto cumplimiento al deber constitucional plasmado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En efecto vocean, los actores no conformes con el fallo, en esta denuncia “…el quebrantamiento y omisión de formas sustánciales que causan indefensión …” (sic); ante tal alegato, este Tribunal Colegiado, sentencia, que en el numeral 3ero, del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se dan dos supuestos, uno que consiste en un hacer (quebrantamiento) y el otro que es un no hacer (la omisión), mas sin embargo al leerse la literalidad y apelando a los artículos 13 y 257 de la Ley Penal Adjetiva y texto Constitucional, damos por entendido que los recurrentes se refieren a la omisión, lo cual desde luego, no violenta lo previsto en el articulo 453 ejusdem, referido a lo concreto y separado de casa motivo. Así queda expresado.

Indicado lo anterior, nos corresponde entrar al conocimiento de la censura planteada en apelacion y así las cosas tenemos, que la misma decanta inexorablemente en una declaratoria sin lugar de acuerdo con lo de seguidas explicitado. En efecto, el motivo alegado para su materialización como vicio, requiere de un acto que cause indefensión, y precisamente la indefensión con efectos jurídicos constitucionales, se originan cuando se priva al justiciable de la posibilidad de impetrar en la Tutela Judicial de sus derechos e intereses mediante la apertura de un debido proceso o la imposibilidad de ejerciten dentro de dicho proceso, de alegatos y pruebas, o también cuando se crea un obstáculo que imposibilita las actividades antes aludidas. De tal forma que es completamente imposible, dar por materializado un vicio como el enunciado por los recurrentes, cuando no se puede constatar el quebrantamiento de formas que no hayan producido una indefensión en quien lo invoca. En el caso de marras se manifiesta que no practicaron los exámenes psiquiátricos solicitados, cuestión esta inexacta y para ello nos trasportamos al expediente y notamos: A) Segunda Pieza, folio 160 al 162, informe psiquiátrico de José Luís Díaz y Sarai Cubero, padres del menor; B) Tercera Pieza, folios 200 al 202, informe psiquiátrico de Adrián Cubero y C) Tercera Pieza, folios 267 al 268, informe psiquiátrico de Jaime Ricardo Bolívar.

Al quedar fijado lo supra reseñado, se desvanece indefectiblemente la posible omisión generadora de un vicio capaz de causar una indefensión durante el Juicio, pero además en el Juicio en cuestión acudió el profesional de la psiquiatra MIGUEL GRAU, quien en su calidad de experto pudo solventar cualquier duda que de acuerdo con el ánimo de la defensa impidiera una actividad en pro de su patrocinado, pero además, declaro de manera inequívoca haber que examinado en sujeto y que desde el punto de vista psiquiátrico no detectó ningún tipo de trastorno en ese individuo. Por otra parte pero en sintonía con lo anterior, se hace fundamental expresar, que la investigación del caso en su ocasión de Ley, llevo el Ministerio Publico a formular la acusación en contra del ciudadano JAIME RICARDO BOLIVAR, lo cual nos indica que para el monopolizador de la acción penal en Venezuela, se descartaba “…que pudiera existir un agente familiar cercano o cualquier otra circunstancia responsable de las lesiones del niño…” la labor de la defensa de acuerdo con su convicción era desvirtuar la acusación si realmente creía en su inocencia o simplemente y como asistencia técnica recomendar la admisión de los hechos, en caso contrario. En modo alguno y en esta fase del proceso, se puede pensar en retrotraer la causa a una nueva imputación, sino que medie un pronunciamiento en contra de quienes le es sindicado como autor del delito que activara el aparato judicial del Estado. En igual orientación, es importante destacar, que de haberse observado alguna alteración psicológica que llevaran a desarrollar conductas de desviación sexual, otro seria el escenario procesal, pero atendiendo al corte filosófico de nuestro sistema punitivo, lo que interesa al derecho en cuanto a la imputabilidad, es la capacidad en entender y el de querer del individuo para el momento de la comisión del hecho imputado.

Como bien se puede apreciar, con los razonamientos plasmados al no concentrarse el vicio voceado por los apelantes, el derrotero de la presente denuncia no es otra que una declaratoria Sin Lugar y así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA
La forma en que se presenta esta segunda denuncia, requiere de una aclaratoria, de parte de este Órgano decisor dado el incorrecto planteamiento formulado por los apelantes. En efecto, dentro del capitulo II, los recurrentes plantean como sostén de sus denuncia “la Falta, Contradicción o ilogicidad manifiesta en la sentencia” ; dándose de esta guisa, la apariencia de que los tres motivos son sinónimos o iguales, cuando lo cierto es que cada uno tiene una estructura gramatical y jurídica distinta del otro, tal como tantas veces así lo hemos dejado fijado en pretéritas decisiones por parte de esta Corte de Apelaciones. Ahora no obstante lo anterior, al estudiar el recurso en su II Capitulo, encontramos tres denuncias por separados, siendo la primera esta:
1) Denuncian la existencia de falta de motivación en la sentencia, el indicar que incurre en el vicio, toda vez que solo la victima señalo que el acusado le metió un lápiz. Que además la Juez omitió tomar en cuenta las declaraciones presentadas, y en ese sentido se presentan los apelantes, si hay que creerle al niño o la abuela materna.

Al revisar en profundidad lo denunciado, es criterio de esta Corte de Apelaciones que en la sentencia polemizada, no existe el vicio alegado, ello en razón de no corresponder a la Juez entrar a dilucidar los interrogantes que puedan surgirle a las partes, sino explicar de manera razonada y concentrada los motivos que la llevaron a decidir en un determinado sentido, tal como ciertamente se observa n el texto de la sentencia:

“…Así mismo, la versión dada por el niño Identidad Omitida, es totalmente armónica con lo expuesto por la madre y abuela del niño, Ciudadanas Saraí Cubero y Lelia Felicia Bejas, la primera dijo en el debate, que se encontraba en la universidad cuando su mamá le avisó lo ocurrido y textualmente refirió: “mi hijo dijo que no quería ir a la escuela, que él (refiriéndose al Acusado) lo llevaba a una casa y le metía objetos”; de igual manera la señora Lelia Felicia Bejas, dijo que “…llegó un momento en que el niño se declaró y me dijo abuela no quiero ser mas mujer del señor Jaime me hacía esto, me hacía lo otro…”, aclarando que su nieto le había dicho “…que le metía lápiz, que le metía picante,… que se lo metía por detrás…”, agregó a preguntas que el niño el día de los hechos fue llevado por el señor Jaime quien andaba solo y que “el niño no iba bien se iba haciendo solo y botaba agua…” a preguntas de la Defensa añadió: “…ese día botaba un agua que no se decirle, se iba solito, botaba agua con un poquito de residuos…”. Como puede evidenciarse ambas declaraciones de la madre y abuela del niño se vinculan entre sí y constituyen probanzas de que el hecho realmente se cometió, tal como lo manifestó el niño Víctima Identidad Omitida, razón por la cual éstas declaraciones deben ser estimadas por ésta juzgadora.…•”

Con lo antes acotado, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado con la razón y el derecho es declarar sin lugar este vicio denunciado y así se declara

2.) Además de la falta de motivación en el acápite anterior, los críticos de la sentencia señalan ilogicidad en la motivación argumentando como ilógico que el niño haya rendido en forma espontánea una declaración y que “mucho menos que sea sincero si se trata de una lesión apreciada”, señalan igualmente “es imposible que un niño recuerde dos (02) años después de la ocurrencia del hecho datos que requieran de precisión” , en gemelita tesis, sostener como ilógico admicular “la declaración del niño con la de la madre y la de la abuela para dar pro probado el hecho” .

Ante la dialéctica de los recurrentes, esta Corte de Apelaciones, trae a estas actas, su doctrina inscrita en pasadas decisiones sobre la ilogicidad, y ciertamente, la ilogicidad en un vicio procesalmente hablando, que escapa del uso adecuado de la lógica enfrentado con el sano juicio o razocinio; la ilogicidad, como tantas veces hemos afirmado, es aquella donde se hace imposible considerar los hechos debatidos con el razonamiento factico que como ejercicio de ley hace el Juzgador y hace entonces imposible su acreditación en la motivación.

En el caso sub examinis, los apelantes enuncian ciertas conjeturas que en su seso le resultan increíbles o “ilógicos”, pero en un estricto derecho no señalan donde esta la “ilogicidad” de lo acreditado por la Juez, esto en razón y teniendo en cuenta el criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal de la Republica, en el sentido de que quien invoque la ilogicidad debe señalar en que parte de la sentencia se encuentra, y para casación, hay ilogicidad cuando el vicio se encuentra en estas cuatro circunstancias: a) principio de identidad, b) contradicción o no contradicción en el planteamiento; c) Terceros excluidos y d) falta de razón suficiente, supuestos estos que no se encuentran presentes en el fallo censurado, ni señalados específicamente en el escrito de apelacion.

Fiel con lo antes expresado y analizado, el criterio de este Tribunal de Alzada e que esta denuncia debe declararse Sin Lugar y así queda expresado.

TERCERA DENUNCIA
Teniendo presente la forma en que fue presentado el recurso, este Tribunal a pesar de haber desarrollado dos denuncias en el particular anterior, pasa a decidir lo relativo al Capitulo III, referido a la apelacion contra la sentencia bajo examen, al alegarse contra ella, la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma y así tenemos el argumento siguiente:

“…Finalmente y a pesar que la defensa realizara las argumentaciones necesarias, en el supuesto que el delito se cometiera y la responsabilidad penal de nuestro defendido quedara probada cosa que no ocurrió, la Juzgadora infringió violo la ley por aplicación de la norma jurídica ya que ser cierto el hecho, el mismo se encuadraría en lo preceptuado en el articulo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y no en el aplicado articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que no quedo demostrado por ninguna vía la existencia de violencias o amenazas para la ocurrencia de el o los episodios de abuso, pero que inexplicablemente la Juzgadora en su sentencia presume que si ocurrió, mas no repetimos, fue demostrados…”

A fin de dar respuesta a lo denuncia interpuesta en el recurso, esta Alzada se traspola al fallo génesis de la apelacion y así las cosas observa:

“…no dejando lugar a dudas que el hecho calificado por el Ministerio Público, efectivamente se cometió, ya que la norma invocada, como lo es el artículo 374 del Código Penal establece una sanción para la persona que por medio de violencia o amenazas constriña a otra persona de uno u otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introduzca objetos por alguna de esas dos primeras vías. Situación que en el causa bajo examen, la víctima es un niño que para el momento de la ocurrencia del hecho tenía escasos cuatro años de edad, presumiéndose la violencia, dada su condición de indefensión y así lo prevee el numeral 1º de la norma citada, la cual señala que debe aplicarse la misma pena cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso cuando sea menor de trece años…”

Lo antes citado y extraído del cuerpo de la sentencia criticada, es para esta Corte de Apelaciones en Sala Única del Estado Bolívar, pábulo en demasía para considerar verticalmente ajustada con el derecho y la razón el fallo recurrido, esto en virtud, que demostrado el convencimiento de la Juzgadora en cuanto a los hechos objeto del Juicio tomado en cuenta el agravio sufrido y la expresa edad del niño, por revisión del articulo 218 de la Ley orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la norma aplicable es el articulo 374 del Código Penal, por considerar la sanción mas severa. Así queda expresado.

Conforme con lo antes acreditado y expresado, este Tribunal Superior considera que los ajustado con el derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia y así queda inscrito.

Motivando lo antes expuesto, a criterio de esta Sala, no detectando vicio que afecta el orden público, declara Sin Lugar el Recurso de Apelacion ejercido por la Representación de la Defensa Privada, confirmando de esta forma la decisión que fuera objeto de impugnación en el presente caso. Y asi se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: en interés de la Ley y la Justicia, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por los ciudadanos abogados Abog. LUZ ADRIANA SANCHEZ y Abog. ORLANDO TORRES ABACHE, procediendo en su condición de Defensores Privados, debidamente legitimados y que con tal carácter actúan en la presente causa seguida en contra del ciudadano JAIME RICARDO BOLIVAR, de seguida por la presunta incursión en la comisión del ilícito de VIOLACION, ilícito previstos y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el articulo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Y en consecuencia de ello queda CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión que emitiera el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad, en la presente causa signada con la nomenclatura de ese Tribunal FP01-P-2006-0001669, y bajo el Numero por este Tribunal Superior N° FP01-R-2008-000184, en fecha 19-05-2008, en donde declara SENTENCIA CONDENATORIA, en contra del ciudadano procesado de marras, por encontrarle responsable en la comisión del ilícito antes descrio, condenándolo a cumplir la pena de Quince (15) años de prisión, en virtud de que la misma cumple con los requisitos del articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los treinta y uno (31) días del mes de Octubre del año Dos Mil Ocho (2008).

Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN.
(Ponente)

Las Juezas Superiores ,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. BERENICE MALDONADO .

FACH/MCA/GQG/BM/gildat*
FP01-R-2008-00184
FP01-P-2006-00166
Numero de la Resolución FG01200800067