TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Recurrente (Parte demandante): William Alexander Lemus Gimenez, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.373.576.

Apoderado Judicial: Abg. José Luis Altuve, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 101.822.

Auto recurrido: Dictado el 7/8/2008 por la Sala de Juicio Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

Motivo: Recurso de hecho

Sentencia: Interlocutoria

Expediente: Nº 5.439

Conoce este juzgado superior de recurso de hecho presentado el 13 de agosto de 2008 por el apoderado judicial de la parte demandante en el juicio que por Guarda ( Determinación) sigue el ciudadano William Alexander Lemus Gimenez contra Maria Auxiliadora Soteldo Traviezo ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy contra auto dictado en fecha 7 de agosto del presente año el cual entre otras cosas negó oír la apelación interpuesta el 4 de agosto de 2008.
Dicho recurso, fue dado por introducido y admitido por este tribunal, según lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, por auto de fecha 17 de septiembre de 2008, en el que se fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente a que conste en autos la consignación de las copias conducentes la oportunidad para decidirlo.
Mediante diligencia de fecha 24 de septiembre de 2008 el recurrente consigna legajo de copias certificadas constante de ciento noventa (190) folios útiles.
Siendo la oportunidad en que corresponde decidir este recurso, el tribunal procede a hacerlo, previas las consideraciones siguientes:

Consideraciones para decidir

1. El 28/7/2008 la Sala de juicio Nº 3 del tribunal de protección del niño y del adolescente, ante diligencia de la parte actora cursante al folio 180, referente a la solicitud de reposición de la causa al estado de audiencia contemplada en el articulo 512 de la LOPNA , expresó:
“ La presente causa “DETERMINACION DE GUARDA” fue instada por la Fiscal del ministerio Público, contemplada en el Articulo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece en el primer aparte lo siguiente: …” Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la Guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda, de esta decisión no se concederá apelación” Del articulo anterior se desprende, que la determinación de Guarda, consiste en un procedimiento, mediante el cual el Juez oye a las partes ( mediante un acto conciliatorio, de naturaleza personalísima) , oye a los niños y adolescentes involucrados, y decide sobre ese punto controvertido.
En este procedimiento no hay contestación, no se abre el lapso a pruebas y no se concede apelación, ya que, para el supuesto de que una de las partes estuviere inconforme con el fallo, debe acudir a la vía ordinaria, es decir intentar el juicio de Guarda, contemplado en el articulo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente siguientes.
Ahora bien, de las actas que conforman la presente causa, se desprende que la misma, se tramitó siempre como una solicitud de determinación de Guarda y no como juicio de Guarda, por lo que esta juzgadora aplico el procedimiento correspondiente. Por lo que en ningún momento hubo violación al derecho de defensa y al derecho de asistencia jurídica, tal como lo alega el mencionado apoderado judicial del actor, en su diligencia.
Igualmente de las actas se puede evidenciar que fueron oídas ambas partes, mediante un acto conciliatorio, en el cual no llegaron a ningún acuerdo, tal como consta al folio 35 del expediente. Asimismo, se evidencia de las actas que conforman el expediente que los niños de autos, se les escucho su opinión, tal como lo establece la Ley, quedando entonces el Juez, la obligación de decidir el punto controvertido, tal como fue resuelto mediante sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2008. Por todo lo antes expuesto, quien juzga considera improcedente la reposición solicitada por el apoderado judicial del actor, y así se declara.”

2. Contra la citada decisión la representación judicial de la parte actora, por diligencia de 4/8/2008 ejerció recurso de apelación, tal como se evidencia de los autos al folio 188. Dicho recurso lo ejerció en los siguientes términos:
“apelo la decisión del auto de fecha 28 de julio de 2008 ”.

3. Ante el recurso interpuesto, mediante auto de 7/8/2008 el a quo dictaminó:
“ Vista las diligencias suscritas y presentadas por el abogado en ejercicio José Luis Altuve Aular, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 101.822 actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano William Alexander Lemus Giménez, titular de la cédula de identidad Nº 7.373.576, esta Sala de juicio acuerda: Primero: En cuanto a la apelación del auto de fecha 28 de julio de 2008, no se provee lo solicitado, por cuanto el procedimiento sobre Determinación de Guarda fue decidido en fecha 17 de abril de 2008, quedando dicha sentencia firme, y según lo establece el articulo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente este procedimiento no contempla de recurso de apelación, debiendo acudir a la vía ordinaria, es decir intentar el juicio de Guarda, contemplado en el articulo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y siguientes. Segundo: En referencia a las copias certificadas, se ordena expedir dos juegos de copias certificadas de los folios 37, 38, 79, 80, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 98, 99, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, asi como la sentencia del presente expediente, de conformidad con lo establecido en el Articulo 112 del Código de procedimiento Civil, con copia de la diligencia y del auto que lo provea. Tercero: En relación a la autorización por parte del tribunal para que el ciudadano William Alexander Lemus Giménez, ya identificado, pueda ejercer el derecho de compartir con sus hijos (identidad omitida), en el período de vacaciones escolares, se acuerda no proveer lo solicitado, puesto que el motivo de este expediente es sobre la Determinación de Guarda, en este sentido se insta al solicitante que intente por vía autónoma el Régimen de Convivencia Familiar, en beneficio de los Hermanos Lemus Soteldo.”

4. Luego, ante esta instancia superior el 13/8/2008 la representación judicial de la parte actora recurrió de hecho en los siguientes términos:
1. Que por ante el tribunal de protección del niño y del adolescente de esta Circunscripción Judicial cursa procedimiento de determinación de Guarda a favor de los niños (identidad omitida) en expediente Nº 7415 de la nomenclatura de ese tribunal, representados por su progenitor ciudadano William Lemus.
2. Que en virtud de que el mencionado ciudadano no contaba con representación judicial durante el proceso y negada la apelación de la sentencia solicita la reposición de la causa al estado del acto conciliatorio, el cual fue negado.
3. Que en fecha 7 de agosto el tribunal niega la apelación interpuesta contra el auto que resolvió sobre la reposición.
4. Que por lo anteriormente expuesto interpone recurso de hecho, de conformidad con los artículos 26 de la Carta Magna, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil.

Vistas todas las actuaciones realizadas es importante precisar que de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil la materia de recurso de hecho esta circunscrita a dos cuestiones: resolver sobre la negativa de la apelación o de su admisión en un solo efecto. En el caso de autos la petición del recurrente está dirigida a que una apelación que le fue negada sea admitida.
Ahora bien, la apelabilidad de una decisión interlocutoria depende del gravamen que cause y de su irreparabilidad. En cuanto a estos dos extremos la doctrina ha señalado que el gravamen se refiere al perjuicio que pueda causar la decisión y la irreparabilidad atiende es a los efectos inmediatos que se siguen de la providencia interlocutoria al ser cumplida. Si estos efectos producen un detrimento o lesión patrimonial a la parte o una desventaja procesal grave la sentencia debe ser revisada por el Juez Superior (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág. 444).
En nuestra legislación, la regla general en materia de apelabilidad de sentencias interlocutorias, es la contenida el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es el siguiente:
“De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando se produzca gravamen irreparable” (resaltado del tribunal).

Entonces, dada la regla general, la cuestión que debe plantearse un juez para admitir una apelación contra una sentencia interlocutoria es determinar si la misma causa un gravamen irreparable. En todo caso, si la niega su deber es razonar porque a su juicio la decisión no causa gravamen irreparable al recurrente. Con base en la citada doctrina examinemos el auto recurrido.
Cuando el a quo, el 20 de junio de 2008, negó la apelación contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2008, y mediante auto motivado del 28 de julio de 2008 se fundamentó en que “La presente causa DETERMINACION DE GUARDA, fue instada por la fiscalía del ministerio público, contemplada en el artículo 359 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, que establece en el primer aparte lo siguiente: “…. Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el juez de la sala de juicio, quien previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda, de esta decisión no se concederá apelación.” Finalmente hizo un análisis y refirió el artículo 511 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, para que el que no esté de acuerdo con el fallo puede recurrir a la vía ordinaria.
Al revisar las actas remitidas a esta instancia se aprecia que existe un auto del a quo relativa a ese asunto, que si bien tiene fecha 7 de agosto de 2008 (que fue la indicada por el recurrente) expresó claramente el contenido de la decisión del 28 de julio de 2008 que motiva la negación de la apelación y además señala que puede acudir a la vía ordinaria contra el cual no lo ha ejercido.
En todo caso, como quiera que no hizo referencia alguna –que es lo determinante para negar u oír un recurso– a si la decisión causaba o no un gravamen irreparable, este juzgado procede al efecto hacer una aclaratoria, cuando el tribunal a-quo negó la apelación lo hizo con fundamento en el artículo 359 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente y además refirió el articulo 511 ejusdem para que pueda intentar la vía ordinaria lo que para este tribunal superior no se puede decir que ha causado un gravamen irreparable porque está claro que el recurrente puede intentar otra vía ordinaria y finalmente el a-quo si motivo su decisión, así se decide.

DESICION
En mérito de las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de hecho interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en el juicio que por Guarda (Determinación) sigue el ciudadano William Alexander Lemus Gimenez contra Maria Auxiliadora Soteldo Traviezo ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy contra auto dictado en fecha 7 de agosto del presente año el cual entre otras cosas negó oír la apelación interpuesta el 4 de agosto de 2008.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de lo decidido.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los ocho días del mes de octubre de dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Temporal,
Abg. Eduardo José Chirinos Chaviel.

El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco

En la misma fecha siendo las 9:30 de la mañana se publicó el anterior.

El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco