TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal de San Felipe
San Felipe, 2 de Octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2008-000273
ASUNTO : UJ01-X-2008-000015

RECUSANTE: ABG: NADEXA CAMACARO, FISCAL
DECIMA (E) DEL MIINISTERIO PUBLICO
DEL ESTADO YARACUY
RECUSADO: ABG. FERNANDO SALCEDO, JUEZ DE
CONTROL N° 5
MOTIVO: RECUSACION
PONENTE: ABG. DARIO SUAREZ JIMENEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, conocer y resolver acerca de la recusación presentada por la abogada NADEXA JAZMIN CAMACARO CARUCI, actuando en su carácter de Fiscal Décima (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy con competencia en Drogas, Salvaguarda, Seguros, Bancos y Mercados de Capitales, contra el Abogado FERNANDO SALCEDO, Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, a fin de que el referido juez no continué conociendo de la causa N° UP01-P-2008-000273, seguida al imputado CIRILO NATALIO CELIS, por la presunta comisión del de OCULTAMIENTO ILICITO DE DOCUMENTOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano.

El día 08 de Agosto de 2008, éste Tribunal Colegado dictó auto donde declara paralizada la presente causa, en virtud de la situación administrativa de la abg. ELSY CAÑIZALES, en su carácter de Jueza Superior por ser suspendida con goce de sueldo por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de mayo de 2008.
El 19 de Septiembre del año en curso, se acordó dar entrada a la presente causa, signándola con el N° UJ01-X-2008-000015, por haberse incorporado la Jueza Superior Temporal Abg. YEMI MENDOZA, en sustitución de la Jueza Suspendida Abg. ELSY CAÑIZALES. De la misma manera se incorporó la Abg. JENNY ANDALUZ AFFIGNE, para suplir a la Abg. JHOLEESKY VILLEGAS, por encontrarse de vacaciones de ley.

En fecha 22 de Septiembre de 2008, se constituyó la Corte de Apelaciones, quedando conformada con los Abogados YEMI MENDOZA, JENNY ANDALUZ AFFIGNE Y DARIO SUAREZ JIMENEZ, correspondiéndole la ponencia por distribución del sistema Juris 2000 al Abg. DARIO SUAREZ JIMENEZ.

En fecha 23 de Septiembre de 2008, se ADMITIO la recusación planteada de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la norma adjetiva penal, ordenándose la notificación tanto de la parte recusante como recusada. Quedando notificado el día 25-09-2008, el Abg. FERNANDO SALCEDO, Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, y el día 26 de Septiembre de 2008, quedó debidamente notificada la abogada NADEXA JAZMIN CAMACARO CARUCI, en su condición de recusante.

En fecha 29 de Septiembre de 2008, se efectuó auto de reconstitución de la Corte de Apelaciones en virtud de la incorporación de la Abogada JHOLEESKY VILLEGAS, como Jueza Superior Provisoria, quien se encontraba disfrutando de sus vacaciones; quedando conformado este Tribunal Colegiado con los Jueces Superiores Abogados JHOLEESKY VILLEGAS, YEMI MENDOZA Y DARIO SUAREZ JIMENEZ, quien presidirá esta Corte de Apelaciones y será el ponente según el orden de distribución del Sistema Juris 2000. En esta misma fecha el juez recusado solicitó copia certificada de las decisiones UJ01-X-2008-000006, UK01-X-2007-000096 y UK01-X-2007-000036, con la finalidad de ser anexados a los descargos de la recusación admitida.

En fecha 30 de Septiembre de 2008, se acuerda la expedición de las copias certificadas requeridas, y este mismo día el juez recusado procedió a consignar escrito de defensa con sus anexos. Así mismo la Fiscalía del Ministerio Público presentó oficio N° YA-F-10-0982-08 en el cual presenta su escrito de promoción de pruebas.
En fecha 01 de Octubre de 2008 la recusante presenta oficio N° YA-F10-0988-08 en el cual estando dentro del lapso legal para promover pruebas solicito como prueba trasladada copia certificada del acta de fecha 14 de Julio de 2008 inserta en el asunto N° UP01-P-2008-000273.

En fecha 01 de Octubre de 2008, se dictó auto admitiendo las probanzas promovidas por las partes.

En fecha 02 de Octubre de 2008 esta Instancia Superior, mediante auto acordó requerir con extrema urgencia al Tribunal de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, copia certificada del acta de fecha 14 de Julio de 2008, la cual fue agregada a las actas.

Siendo la oportunidad procesal por ser el cuarto día, al que contrae el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, y vencida la articulación probatoria, este Tribunal Colegiado pasa a pronunciarse de la manera siguiente:

DE LA CAUSAL DE RECUSACION
El recusante establece en su escrito textualmente lo siguiente:
“Interpongo en este acto FORMAL RECUSACION CONTRA EL CIUDADANO JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 5 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY, Ciudadano Abogado FERNANDO SALCEDO CASTILLO, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por haber tenido directamente, sin la presencia de todas las partes, comunicación con alguna de ellas concretamente con sus abogados sobre la causa sometida a su conocimiento, lo cual lo hago en lo siguientes términos:

DE LOS HECHOS:
Cursa causa penal por este Despacho Fiscal signada con el N° 22-F10-0004-08, y UP01-P-2008-000273, donde se señala como imputado al ciudadano: CIRILO NATALIO CELIS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N°.- 5.444.435, por el delito de RETENCION ILICITA DE DECUMENTOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción, con ocasión a un procedimiento penal que se sigue contra la institución gubernamental regional FUNDESOY ( HOY INSTITUTO AUTONOMO CONTRA LA POBREZA EXTREMA Y LA EXCLUSION SOCIAL), dependiente del gobierno regional, por presuntos delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción.- Es el caso, ciudadanos Jueces, de dicho juez, MANTUVO CONTACTO DIRECTO CON LOS ABOGADOS DEFENSORES DEL IMPUTADO DE AUTOS abogados CARLOS CASTILLO Y REINALDO RODRIGUEZ, ASI COMO CON EL MISMO IMPUTADO CIRILO NATALIO CELIS, de hecho escuchó petición de los referidos abogados y del imputado, concretamente de REVISIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesaba sobre el referido imputado, sin la presencia del MINISTERIO PÚBLICO, quien no se encontraba presente en la referida sala de AUDIENCIAS, N° 2B del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, hecho estos ocurridos en fecha: catorce (14) de Julio del dos mil ocho (2008), por lo que de esta forma se configuro la causal en comento, es decir, la causal prevista en el artículo 85 ordinal 6to del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de la causa, asistió a la sala, escuchó la solicitud de las referidas defensas privadas, y decidió en la misma sala de audiencias, SIN LA PRESENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO, donde por lo demás procedió a realizar un CAMBIO DE MEDIDA a una MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO DOMICILIARIO, sin haber variado las condiciones que originaron su decreto, siendo un ERROR INEXCUSABLE por parte del Juez de la causa ya que tomó como base legal para el cambio de MEDIDA, la incomparecencia del MINISTERIO PÚBLICO, a las diversas audiencias que se fijaron para la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR, siendo que todas las inasistencias de la AUDIENCIA PRELIMINAR, fueron debidamente MOTIVADAS, no siendo este una causa que hizo variar las condiciones que originaron el decreto de MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, hechos estos que se desprenden del ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA: Catorce (14) de Julio del dos mil ocho (2008), en ASUNTO UP01-P-2008-000273, la cual se encuentra debidamente firmada por los ABOGADOS DEFENSORES CARLOS CASTILLO Y REINALDO RODRÍGUEZ, EL IMPUTADO CIRILO NATALIO CELIS, LA SECRETARIA DE SALA ABOGADO EDDILUH GUEDEZ Y EL ALGUACIL DOUGLAS JIMÉNEZ, por lo cual SOLICITO sea revisado el sistema JURIS 2000 donde aparece registrado dicho acto de audiencia.-

Promuevo como prueba el Acta de Audiencia Preliminar de fecha: Catorce (14) de Julio del dos mil ocho (2008), en ASUNTO UP01-P-2008-000273, la cual se encuentra debidamente firmada por los ABOGADOS DEFENSORES CARLOS CASTILLO Y REINALDO RODRÍGUEZ, EL IMPUTADO CIRILO NATALIO CELIS, LA SECRETARIA DE SALA ABOGADO EDDILUH GUEDEZ Y EL ALGUACIL DOUGLAS JIMÉNEZ.-
Por último SOLICITO que el presente escrito de RECUSACIÓN, sea admitido, sustanciado conforme a derecho, y declarado CON LUGAR, previa las formalidades de Ley.-

CONTESTACION A LA RECUSACION
Por su parte el Juez Recusado Abg. FERNANDO SALCEDO en su informe entre otras cosas señala textualmente lo siguiente:

Vista la anterior recusación, presentada en fecha 06-08-2008 por la Abogada NADEXA CAMACARO CARUCI, en su carácter de Fiscal Décima Segunda, comisionada a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, y encontrándome dentro de la oportunidad legal, procedo a presentar el INFORME a que se refiere el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, en loas siguientes términos:
La recusación, como mecanismo procesal establecido por el Legislador para que las partes puedan demandar del órgano jurisdiccional de Alzada, la separación del Juez subjetivamente incompetente, del conocimiento del asunto sometido a su consideración, se encuentra regulada en los artículos 85 al 101. Con relación a la admisión de la recusación, el artículo 92 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal”.

En lo que respecta a la oportunidad para recusar, el artículo 93 del mismo Código, dispone lo siguiente:

“La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate”.

En el presente caso, el Tribunal a mi cargo, fijó como fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar en el asunto UP01-P-2008-000273, seguido contra el imputado Cirilo Natalio Celis, el día 23-04-2008, oportunidad que fue diferida por inasistencia del Ministerio Público; se fija nuevamente para el día 09-05-2008, siendo diferida por solicitud del Ministerio público; se fija para el 27-05-2008 y es diferida por inasistencia del Ministerio Público, oportunidad en la cual se ordena oficiar a la Fiscalía Superior, informando las inasistencias del ministerio Público; se fija para el 11-06-2008 y se difiere por inasistencia del Ministerio público; se fija para el 26-06-2008, siendo diferida por solicitud del Ministerio Público; se fija para el 14-07-2008 y es diferida nuevamente por inasistencia del Ministerio público; y se fija para el 05-08-2008, oportunidad en la cual fue diferida por inasistencia del Ministerio Público y la defensa privada, por lo cual se fija, por octava vez, para el 30-09-2008. Todos estos diferimientos constan en las actuaciones y en el sistema informático Juris 2000.

Ahora bien, la recusación es presentada ante la unidad de Recepción y distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en fecha 06-08-08, es decir, TRES (3) MESES y TRECE (13) DIAS después de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual , dicho sea de paso, no ha podido celebrarse por la reiterada inasistencia de la hoy recusante abogada Nadexa Camacaro Carucí, Fiscal Décima Segundo, Comisionada a la Fiscalía Décima del Ministerio Público. Por tal motivo, la recusación interpuesta en mi contra es extemporánea, y por ende inadmisible, y así debe declararlo el órgano Jurisdiccional de Alzada en su oportunidad. Igualmente, observo que la recusación está fundada en el artículo 85 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, dicho artículo se refiere a las personas legitimada para recusar y no contiene causales de recusación, las cuales están contenidas en el artículo 86, razón por la cual la recusación además de extemporánea, es totalmente infundada y por ello debe ser desechada y declarada inadmisible.

DEL ANALISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS
a) Documental contentiva del Informe presentado por el Juez recusado la cual se le desestima porque del contenido del mismo se observa no constituye una prueba documental que enerve los hechos denunciados por el Ministerio Público en el escrito de recusación; por cuanto pretende señalar que esta Instancia Superior declare Inadmisible la recusación por no cumplir requisitos de forma al ser dirigida el escrito de recusación a un órgano jurisdiccional que no existe, y al ser presentado en forma extemporánea, en definitiva esa documental no puede dársele valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en el escrito recusatorio.
b) Documental contentiva de auto del cual reza textualmente: “…vista la recusación presentada por el Fiscal 12 del Ministerio Público en contra del imputado CIRILO NATALIO CELIS por el delito de Ocultamiento Ilícito de Documentos Públicos en perjuicio de la Nación, este Juez de Control, acuerda fijar audiencia preliminar para el día 23 de Abril de 2008 a las 09:00am, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
c) Acta de fecha 23 de Abril de 2008 en la cual el Juez hoy recusado acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
d) Boleta de Notificación de fecha 23 de Abril de 2008 dirigida a la Fiscal del Ministerio Público en la cual se le notifica el día y la hora de la celebración de la audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
e) Acta de fecha 09 de Mayo de 2008 contentiva de diferimiento de audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
f) Boleta de Notificación de fecha 12 de Mayo de 2008 dirigida a la Fiscal del Ministerio Público en la cual se le notifica el día y la hora de la celebración de la audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
g) Acta de fecha 27 de Mayo de 2008 contentiva de diferimiento de audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
h) Boleta de Notificación de fecha 27 de Mayo de 2008 dirigida a la Fiscal del Ministerio Público en la cual se le notifica el día y la hora de la celebración de la audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
i) Oficio de fecha 27 de Mayo de 2008 suscrito por el Juez hoy recusado dirigido al Fiscal Superior de cuyo contenido se desprende que la finalidad del mismo era advertir al Ministerio Fiscal para que se tomaran las previsiones a razón de la asistencia de un representante de ese despacho a la audiencia preliminar fijada para el día 11 de Junio de 2008 a las 09:00am, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
j) Acta de fecha 11 de Junio de 2008 contentiva de diferimiento de audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
k) Boleta de Notificación de fecha 11 de Junio de 2008 dirigida a la Fiscal del Ministerio Público en la cual se le notifica el día y la hora de la celebración de la audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
l) Boleta de Notificación de fecha 17 de Junio de 2008 dirigida a la Fiscal del Ministerio Público en la cual se le notifica el día y la hora de la celebración de la audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
m) Oficio de fecha 11 de Junio de 2008 suscrito por el Juez hoy recusado dirigido al Fiscal Superior de cuyo contenido se desprende que la finalidad del mismo era advertir al Ministerio Fiscal para que se tomaran las previsiones a razón de la asistencia de un representante de ese despacho a la audiencia preliminar fijada para el día 26 de Junio de 2008 a las 09:00am, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
n) Oficio de fecha 25 de Junio de 2008 suscrito por la Abogada Diana Aponte Fiscal Décima (E) del Ministerio Público dirigido a el Juez hoy recusado en la cual solicita el diferimiento de la audiencia por encontrarse en continuación de un Juicio Oral y Público, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
o) Acta de fecha 26 de Junio de 2008 inserta en la presente incidencia de recusación, de la cual se desprende que, luego de instalado el acto para la celebración de la audiencia preliminar fijado para ese día, se dejo constancia de no presencia del titular de la acción penal, representada en ese momento por la Abogada Diana Aponte que según se lee, del contenido del acta, que solicitó el diferimiento del acto. Igualmente hizo acto de presencia la Defensa Privada quien en su exposición alego razones a su entender suficientes y ratifico en dicho acto la revisión de la medida cautelar a favor del imputado, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de concluir su disertación, el juez acordó el derecho de palabra al imputado, quien del contenido de la misma acta ratificó la solicitud realizada por su defensor. Acto seguido, el Juez hoy recusado se pronunció señalando en otras cosas, las veces que dicha audiencia preliminar había sido diferida y en cuanto a la solicitud de la revisión de medida textualmente dijo lo siguiente:
“…en cuanto a la solicitud o ratificación de la medida por parte de la defensa privada en sala este tribunal visto que en la presente causa se encuentran una calificación jurídica establecida en la ley Contra la Corrupción en la cual la víctima directa es el estado considera necesaria la presencia de la representante del Ministerio Público quien ha sido el director de la investigación para que en presencia de todas las partes el tribunal pueda efectivamente pronunciarse sobre la admisión o no de la acusación presentada como los elementos probatorios al igual que la medida cautelar sustitutiva formulada por la defensa privada presente en sala, por lo que el tribunal se pronunciará por auto separado sobre la solicitud de la defensa privada quedando en consecuencia debidamente notificada para la próxima fecha de la audiencia preliminar…”.

En cuanto a esta documental este Tribunal Colegiado le da pleno valor probatorio, por cuanto con ella queda probado que el juez hoy recusado fundamento la dispositiva dictada en sala, por lo que la referida acta guarda estrecha relación con la causal de recusación invocada por la recusante.

p) Boleta de Notificación de fecha 26 de Junio de 2008 dirigida a la Fiscal del Ministerio Público en la cual se le notifica el día y la hora de la celebración de la audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
q) Oficio de fecha 26 de Junio de 2008 suscrito por el Juez hoy recusado dirigido al Fiscal Superior de cuyo contenido se desprende que éste refiere los diferimientos de la audiencia preliminar y solicita que se designe un Fiscal, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
r) Acta de fecha 14 de Julio de 2008, inserta en la presente incidencia de recusación, de la cual se desprende que luego de instalado el acto para la celebración de la audiencia preliminar fijado para ese día, se dejo constancia de la presencia de los Defensores Privados y del imputado, y de la incomparecía de la Representación Fiscal; acto seguido tomo la palabra el Defensor Privado quien ratificó en sala la solicitud de cambio de medida formalizada el día 11 de Junio de 2008, y una vez oída la exposición de la Defensa, el Juez de Control N° 5 procedió a pronunciarse sobre lo peticionado en sala, acordando así la revisión de medida, siendo textualmente su pronunciamiento el siguiente:

“…Visto el ánimo de buena fe que debe tener el Ministerio Público en cada una de las actuaciones se le solicitaba que tomara las medidas pertinentes para que no se continuara en un retardo procesal injustificado en el presente asunto, por lo que el tribunal vista la magnitud del daño causado siempre ha mantenido el criterio que en caso como este cualquier sustitución de medida de coerción personal debe ser dilucidada en la medida de lo posible en presencia de todas las partes, pero que sin duda alguna en este caso al tribunal le ha sido imposible contar con la presencia del Ministerio Público a pesar de que ha agotado como consta en actuaciones en el presente dossier, por lo que este tribunal de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal el cual faculta al juez para el examen y revisión de medidas cautelares cada tres meses, o cuando lo estime prudente es por lo que procede a imponerle al imputado CIRILO NATALIO CELIS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.444.435, casado, nacido en fecha 09/07/1955, contador público, natural de turismo estado Aragua, hijo de Exaltación de la Cruz Celga y Eustaquio Celis, residenciado en el Edificio Los Sauces, 6° Avenida entre calle 14 y avenida La Patria, Municipio San Felipe Estado Yaracuy; la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario en la siguiente dirección: calle 08, Farriar, entre avenidas 04 y 05, nro 4-17 del Municipio Autónomo Cocorote del estado Yaracuy, lugar donde quedará recluido toda vez que el arresto domiciliario se asimila como una medida privativa de libertad tal como en reiteradas jurisprudencias lo ha determinado la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia…” (omisis) “…por lo que se DIFIERE el presente acto para el 09 DE AGOSTO DE 2008 A LAS 9:00AM…”.

En cuanto a esta documental este Tribunal Colegiado le da pleno valor probatorio, por cuanto con ella queda probado que el juez hoy recusado resolvió en sala el pedimento realizado por la Defensa, sin la presencia de la Vindicta Pública y acto seguido difirió la audiencia preliminar fijada para ese día y hora, por lo que la referida acta guarda estrecha relación con la causal de recusación invocada por la recusante.

s) Acta de fecha 14 de Julio de 2008 inserta en la presente incidencia de recusación, mediante la cual el juez recusado dictó los fundamentos de hecho y de derecho en la cual sustentó el cambio de medida el cual es del tenor siguiente:
“…ahora bien según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar la en cualquier momento la revisión de la medida, así mismo la misma ley Adjetiva, en sus artículo 243, ratifica la posibilidad de ser juzgado en libertad, y de igual manera el artículo 9 del mismo Código, lo contempla como principio fundamental, teniéndose también en este caso que señalar la presunción de inocencia establecido en el artículo 8 eiusden, así mismo el artículo 256, establece que siempre que siempre que los supuestos que motivan la medida privativa de libertad puedan ser razonablemente satisfechos, con la aplicación de otra medida menos gravosa, puede proceder la aplicación de una medida cautelar, de las previstas en dicho artículo, por lo que considera el tribunal… (omisis) “…se puede satisfacer el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal que sirvieron para dictar la medida privativa de libertad del imputado, por la aplicación de una medida menos gravosa de las previstas en el 264… (omisis) “…considera el tribunal procedente le sea revisada la medida a los imputados de autos.

Reflejándose del dispositivo del fallo que el juez de Control N° 5 procedió a la revisión de la medida solicitada, sustituyéndola por la contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esta documental este Tribunal Colegiado le da pleno valor probatorio, por cuanto con ella queda probado que el juez hoy recusado fundamento la dispositiva dictada en sala, por lo que la referida acta guarda estrecha relación con la causal de recusación invocada por la recusante.

t) Oficio de fecha 22 de Julio de 2008 suscrito por la Fiscal del Ministerio Público recusante dirigido al Juez hoy recusado mediante el cual solicita copia certificada del acta de audiencia preliminar de fecha 14 de Julio de 2008 en el asunto principal N° UP01-P-2008-000273, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
u) Oficio de fecha 14 de Julio de 2008 suscrito por el Juez hoy recusado dirigido al Fiscal Superior de cuyo contenido se desprende que éste notificó una vez más la celebración de la audiencia preliminar y notifica a ese Ministerio Fiscal que impuso de arresto domiciliario al ciudadano imputado de autos, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
v) Boleta de Notificación de fecha 14 de Julio de 2008 dirigida a la Fiscal Décima del Ministerio Público que se le impuso arresto domiciliario al imputado de autos, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
w) Acta de fecha 05 de Agosto de 2008 inserta en la presente incidencia de recusación, mediante la cual el juez recusado difirió la audiencia preliminar fijándola para el 30 de Septiembre de 2008 ordenando la notificación al Fiscal Superior del Ministerio Público para que tome las previsiones del caso y designe un Fiscal competente para que en caso la Fiscalía Décima no pueda concurrir al acto, sin embargo a los efectos de este caso en concreto no se le da valor probatorio por cuanto la misma no tiene pertinencia porque no influye en probar los hechos relacionados con la recusación planteada. Y Así Se Decide.
x) Boleta de Notificación de fecha 05 de Agosto de 2008 dirigida a la Fiscal Décima del Ministerio Público donde se le notifica de la celebración de la audiencia preliminar, dicha documental no se le da valor probatorio por cuanto no desvirtúa los hechos controvertidos en esta incidencia de recusación.
y) Escrito dirigido al tribunal de Control N° 5 presidido por el Juez recusado de cuyo encabezamiento se desprende presunta petición del Abogado Reinaldo Rodríguez Amaro, de la revisión exhaustiva de esta incidencia se observa que la primera página del escrito está agregado al folio 51 y las páginas subsiguientes corren agregadas a los folios 73, 74 y 75. Del mismo se observa la solicitud de dicho Abogado de la revisión de medida que pesa sobre el imputado, recibida en la unidad de alguacilazgo el día 11 de Junio de 2008, el tribunal la estima y la valora por cuanto de ella se desprende que dicha solicitud fue proveída superando superlativamente el lapso que establece la ley, es decir, para que un Juez de instancia provea cualquier solicitud formalizada por las partes, es decir, se hizo la solicitud el 11 de Junio de 2008 y el tribunal la proveyó el día 14 de Julio de 2008 con las consecuencias jurídicas que pasaremos a analizar y guardan estrecha relación con la recusación planteada.
z) En torno a las documentales referidas a sentencias que más adelantes se señalan, esta Instancia Superior a los efectos de su valoración y análisis señala lo siguiente: Sentencia de fecha 19 de Octubre de 2007 aparecida en la causa UK01-X-2007-000076 referida a la declaratoria sin lugar de la recusación de la Jueza de Juicio N° 3; Sentencia de fecha 12 de Febrero de 2008 aparecida en la causa UJ01-X-2008-000006 referida a la declaratoria sin lugar de la recusación del Juez de Control N° 5; Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2007 aparecida en la causa UK01-X-2007-000096 referida a la declaratoria sin lugar de la recusación del Juez de Juicio N° 1; dichas sentencias en efecto fueron dictadas por esta Corte de Apelaciones en consecuencia no puede valorarlas ni analizarlas para subsumirlas en el caso de autos porque ello constituiría un reexamen del contenido de las mismas lo cual no es posible, pero además, el producto de una sentencia obedece a las circunstancias particulares de cada caso, como bien lo señala Hernando Devis Echandía en su texto Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, cuando señala: “…la misión del juez tiene tres aspectos distintos a) aplicar la ley general a los caos particulares, o sea individualizar la norma abstracta; b) interpretar el contenido de la ley y c) crear una norma cuando no encuentre disposición en la ley ni en la costumbre y necesite resolver una controversia determinada; en tal sentido por las razones expuestas no se valoran ni se estiman las referidas sentencias, y así se decide.
a.1) En torno a las documentales referidas en copias fotostáticas de sentencias emanadas de la Sala Constitucional en Ponencia de los Magistrados Antonio García García la cual riela a los folios 77 al 81 ambos inclusive y Pedro Rondón Hazz que riela a los folios 83 al 92 ambos inclusive, esta Instancia Superior a los efectos de su valoración y análisis señala lo siguiente: dichas sentencias emanadas de la Sala Constitucional las cuales sirven de ilustración a estos miembros de la Corte, en torno al criterio jurisprudencial emanado de dicha Sala lo cual debe ser considerado por los Jueces en privilegio de una sana y correcta administración de justicia; sin embargo a los efectos de este caso en concreto las mismas no constituyen pruebas documentales, razones por las cuales no se valoran ni se estiman las referidas sentencias, y así se decide.
b.1) Escrito de promoción de pruebas presentado por la recusante en la cual promueve acta de audiencia preliminar de fecha 14/07/2008 aparecida en la causa principal UP01-P-2008-000273, la cual fue admitida por esta Instancia Superior. Así mismo por vía de prueba trasladada solicitó dentro del lapso probatorio las actas correspondientes a la celebración de audiencia preliminar de fecha 14/07/2008, siendo que esta Instancia Superior mediante auto del 01 de Octubre de 2008 admitió el petitum de la recusante constando en actas (folio 110). La mencionada acta de audiencia preliminar se estima y valora por esta Instancia Superior en razón de que con ella queda plenamente demostrado que el juez recusado resolvió dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar en sala la solicitud de revisión de medida a favor del imputado, sin la presencia del Ministerio Público a dicho acto, por lo que la referida acta guarda estrecha relación con la causal de recusación invocada por la recusante y sobre la cual abundaremos mas adelante.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones para decidir, hace las siguientes consideraciones:
Ha sido criterio reiterado de esta Corte que La recusación es un medio procesal previsto por el Legislador en beneficio de las partes, con la finalidad de excluir del proceso al funcionario o Juez que se halle impedido, por estar incurso en alguna de las causales previstas en la Ley.

Una vez propuesta la recusación se origina una incidencia de carácter Jurisdiccional, un procedimiento contradictorio entre la parte recusante y la recusada.
Al respecto es importante resaltar Sentencia N°445, exp.07-0284, de la Sala de Casación Penal, de fecha con ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas

“La recusación, constituye un acto procesal cuyo efecto no es otro que la exclusión del juez del conocimiento de la causa, con fundamento en alguna de las causales previstas en la Ley, ello con el fin de que no se vea comprometida la justicia y probidad del juzgador y asegurar de esta manera la imparcialidad del mismo en sus decisiones.
La imparcialidad es una especie determinada de motivación, consistente en que la declaración o resolución se orienta en el deseo de decir la verdad, de dictaminar con exactitud, de resolver justa o legalmente, es decir, consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador…”

De manera pues que la competencia subjetiva del Juez en la controversia está enmarcada por la ausencia de vinculaciones de tipo personal con las partes o con la causa, que impliquen la inhabilitación del juzgador para impartir justicia de forma imparcial, por ello ha dispuesto la ley el medio procesal de la recusación, con el fin de garantizar la absoluta idoneidad del juez en el conocimiento de un juicio concreto.

Continua la sala señalando, en lo atinente a la imparcialidad lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 144 del 24 de marzo del año 2000, refiere que la imparcialidad que debe regir al juez debe ser: “…una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes…”.

De lo antes expresado, dentro del marco del desarrollo de un proceso y específicamente en el proceso penal acusatorio vigente, pueden surgir de manera sobrevenida algunas circunstancias fácticas que puedan dar lugar bien a plantear la inhibición o la recusación.

En este sentido, en el caso en estudio, luego de hacer un exhaustivo análisis del acervo probatorio promovido por las partes referidas a las pruebas documentales admitidas mediante auto de fecha 01 de Octubre de 2008; esta Instancia Superior concluye:

Ha quedado plenamente demostrada la situación fáctica en la que se subsume el Juez recusado con el supuesto de hecho previsto en el artículo 86 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente prohíbe mantener directa o indirectamente sin la presencia de todas las partes alguna comunicación con cualquiera de ellas, sobre los asuntos sometido a su conocimiento, por cuanto tal como se señalo anteriormente, el juez hoy recusado el día 14 de Julio de 2008 tenía fijada la celebración de la audiencia preliminar en la causa UP01-P-2008-000273, y una vez constituido en sala en presencia únicamente de la defensa privada y el imputado de autos, escuchó y acordó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sustituyéndola por la medida cautelar de arresto domiciliario, sin la presencia al acto del titular de la acción penal, razones por las cuales se limito a diferir la audiencia preliminar y a proveer en los términos indicados la solicitud de la defensa privada.

De la situación explanada, luce con meridiana claridad que al titular de la acción penal hoy recusante, le fue conculcada garantías y principios que informan nuestro proceso penal acusatorio entre ellos: el de la defensa e igualdad entre las partes previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal destacando ambas de la siguiente forma: la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los Jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán tener ni directa o indirectamente ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus Abogados sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todos ellos.

De ello se desprende, que estos derechos fundamentales deben ser respetados en todo momento antes, durante y después del proceso, so pena de sobrevenir una causal de recusación, es por ello que la majestad del Poder Judicial y la Administración de Justicia requieren de funcionarios, con los mas altos niveles éticos capaces de privilegiarlos, como máxima expresión de una imparcial, sana y correcta administración de justicia. Por su parte el principio de igualdad que encierra equilibrio entre las partes en el proceso, encarna necesariamente la posición que deben adoptar los jueces penales, quienes están obligados a aplicar la ley adjetiva penal de manera semejante, garantizando a todas las partes involucradas en una causa el ejercicio total de sus derechos.

En este orden de ideas, citando a Samer Richani Selman en su texto Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal quien señala que:
“…dado que el ordenamiento legal vigente tutela el equilibrio en el ejercicio al derecho a la defensa sin conceder trato favorable a ninguna de ella, puesto que las condiciones de otorgamiento preferenciales en trámites comunes crea desigualdades injustas salvo que existan circunstancias singularmente determinadas por la norma jurídica que establezcan exclusiones al referido apotegma, versadas en cargo público que ostente el imputado, lo cual es analizado bajo la óptica de un obstáculo en la prosecución del proceso penal…”.

Como corolario de lo expuesto, la violación de este principio desnaturaliza el debido proceso y conspira en su contra acertadamente Fernando Tocora, ha señalado que la red de influencia que gravitan en torno a los jueces, policías, funcionarios judiciales, peritos, auxiliares de justicia, que comienzan incluso con su formación ideológica y profesional atentan contra el principio liberal de la igualdad ante la ley y que termina siendo un mito en medio de una realidad de profundas desigualdades.

Con base a estas orientaciones doctrinales y el acervo probatorio promovido en esta incidencia, ha quedado demostrada la flagrante violación al principio de igualdad, derecho a la defensa de la titular de la acción penal hoy recusante, por cuanto el recusado al fijar una audiencia preliminar y diferirla por incomparecencia del Ministerio Público, en garantías al debido proceso e igualdad entre las partes no ha debido pronunciarse en sala en torno a la solicitud formalizada por la defensa consistente en la revisión de la medida cautelar impuesta al imputado, imposibilitándole a la Representación Fiscal emitir su opinión en torno a esta solicitud, vale decir, la oposición que en el acto pudo haber hecho la Vindicta Pública, lo cual se hace censurable y subsume la conducta del juez recusado en la causal alegada por la recusante, es decir, la contenida en el numeral 6 del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, que ha entender de esta Instancia Superior ha quedado probada, por cuanto el juez recusado tenía la posibilidad de pronunciarse por auto separado sobre dicha petición, en tanto que la misma fue formalizada el día 11 de Junio de 2008 por la Defensa Privada tal como fue señalado en el capítulo de admisión de las pruebas que el tribunal la estimó y valoró por cuanto de ella se desprende que dicha solicitud fue proveída superando superlativamente el lapso que establece la ley, es decir, el tribunal la proveyó el día 14 de Julio de 2008, no obstante de haber el juez señalado en acta de audiencia de fecha 26 de Junio de 2008, expresamente, que por cuanto no se encontraba presente el Ministerio Público y dado que la calificación jurídica guarda relación con uno de los delitos de la Ley Contra la Corrupción, se hacía necesaria la comparecencia del Ministerio Público para que en presencia de todas las partes pueda efectivamente pronunciarse sobre la admisión de la acusación, los elementos probatorios y sobre la solicitud de la Defensa, estableciendo en su decisión que se pronunciaría por auto separado, situación que no ocurrió sino que por el contrario el día 14 de Julio de 2008 fue cuando adoptó la decisión en audiencia y sin la presencia del titular de la acción penal, transcurriendo 21 días hábiles, lo cual es igualmente censurable por esta alzada, por cuanto en los criterios jurídicos en garantía a la seguridad jurídica, los jueces deben respetarlos salvo que anuncien los cambios de criterios mediante una decisión fundada con antelación a dicho cambio; en el caso que nos ocupa además se observa claramente que para el día 26 de Junio de 2008 era del criterio que debía estar presente el Ministerio Público para poder proveer cualquier solicitud dentro del marco de diferimiento de la audiencia preliminar y el día 14 de Julio de 2008 se pronunció con un criterio totalmente diferente en franca violación a los intereses de la Representación Fiscal, violentándose de ésta manera el debido proceso, la tutela judicial efectiva, en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna.

Todas estas circunstancias debidamente probadas conllevan forzosamente a esta Corte de Apelaciones a Declarar Con Lugar La Recusación planteada al desprenderse de todas estas actuaciones la materialización de la causal prevista en el numeral 6° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se instauraron excepciones o privilegios que excluyeron al titular de la acción acerca de lo que se le concedió al imputado al no aplicar la ley en ese acontecimiento en igualdad de condiciones que permitiese a la Representación Fiscal ejercer plenamente su derecho, la actuación que se cuestiona por esta Instancia Superior es la falta de imparcialidad cuyo derecho se deriva del derecho al juez natural y se erige como una garantía del debido proceso que tiene el objetivo de .lograr una tutela judicial efectiva, por lo que la Constitución Venezolana consagra en el artículo 49.3 los derechos al juez imparcial e independiente, en igual sentido nuestra norma adjetiva penal refiere el juez imparcial como una de la garantías del debido proceso.

En consecuencia considera esta alzada que en base a las consideraciones antes explanadas, se hace necesario DECLARAR CON LUGAR la recusación planteada por la Abg. NADEXA CAMACARO, en su carácter de Fiscal Décima (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy con competencia en Drogas, Salvaguarda, Seguros, Bancos y Mercados de Capitales, contra el Abogado FERNANDO SALCEDO, Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, al sobrevenir durante el curso del proceso una causal de recusación subsumida en el numeral 6to del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, al quedar plenamente demostrado que el referido juez mantuvo contacto directo con una de las partes (Defensa Privada e Imputado) sin la presencia de la representación fiscal.

DECISION:
Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo preceptuado con el artículo 86 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA CON LUGAR la recusación planteada por la Abg. NADEXA CAMACARO, en su carácter de Fiscal Décima (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy con competencia en Drogas, Salvaguarda, Seguros, Bancos y Mercados de Capitales, en contra del Abogado FERNANDO SALCEDO, Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en el asunto N° UP01-P-2008-000273. A fin de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 88 de la Norma Adjetiva Penal se ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales a los fines legales consiguientes. Notifíquese al recusante, al recusado y remítase copia certificada de la presente decisión al tribunal que actualmente éste conociendo del presente asunto.
Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la sala de audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy a los Dos (02) días del Mes de Octubre del Año Dos Ocho (2008). Años: 198° Independencia y 149° Federación.
Los Jueces de la Corte de Apelaciones

Abg. Darío Suárez Jiménez
Juez Superior
Ponente

Abg. Jholeesky Villegas Espina Abg. Yemi Mendoza Hernández
Jueza Superior Jueza Superior

Abg. Olga Ocanto Pérez
Secretaria