REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de 1ra. Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito - Ciudad Bolívar Ciudad Bolívar, trece de octubre de dos mil ocho 198º y 149º El día 10 de julio de 2008 fue presentado por ante la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (URDD) y distribuida para el Tribunal Tercero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar escrito conteniendo demanda de DESALOJO intentada por el ciudadano SAUL AMADOR FERNANDEZ MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.339.045 y de este domicilio, debidamente asistido por el profesional del derecho RACHID RICARDO HASSANI EL SOUKI, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrícula Nº 35.713 y de este mismo domicilio contra la empresa DISCOTECA EL YATE DORADO, SRL., ahora C.A., inscrita originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anotado bajo el Nº 47, folios 133 al 137 del Libro de Registro de Comercio Nº 288 de fecha 10 de marzo de 1987, a través de su presidente ciudadano JOAO MANUEL FREITAS DA HORTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.176.914 y de este domicilio. Alega el apoderado de la parte actora en su escrito: Que por contrato contenido en documento autenticado el día 03 de febrero de 2000 por ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Bolívar, anotado bajo el Nº 69, tomo 05 de los Libros de Autenticaciones cedió en arrendamiento a la empresa demandada un inmueble de su legítima propiedad ubicado en el cruce de la avenida Maracay con Paseo Heres de esta ciudad, distinguido con la nomenclatura municipal s/n, dentro de los siguientes linderos: Norte: Avenida Maracay; Sur: Con casa y solar que es o fue de Francisca García de Guevara; Este: Con el Paseo Heres; y Oeste: Con casa y solar que es fue o es de Evangelista Hernández. Que en la cláusula segunda se pactó que la duración del contrato sería por el término fijo de un año contado a partir del 1° de enero de 2000, pudiendo prorrogarse a voluntad expresa de las partes; la voluntad bilateral de prórroga no se produjo al vencimiento del término convirtiéndolo en un contrato a tiempo indeterminado. Que en la cláusula sexta se pactó que la falta de pago de dos mensualidades vencidas consecutivamente da lugar a que el arrendador rescinda del contrato y solicite la desocupación inmediata del inmueble; convertida la duración del contrato en tiempo indeterminado el medio legalmente autorizado para reclamar la extinción del vínculo por falta de pago es el desalojo. Que desde hace un mes el arrendatario ha mantenido una conducta contraria al principio de la buena fe que debe regir la ejecución de los contratos haciendo uso de la consignación arrendaticia alegando falsamente que se ha rehusado a recibir el pago de la pensión; se prevé la consignación de la pensión arrendaticia como medio liberatorio y con fines de solvencia solo cuando concurran como presupuestos de validez: que el arrendador se rehúse a recibir el pago, que la pensión arrendaticia esté vencida y que la consignación se haga dentro de los quince días continuos siguientes al vencimiento de la mensualidad. Que en la cláusula quinta se pactó que el canon lo cancelaría el arrendatario por mensualidades anticipadas; cualquier pago hecho después del vencimiento de la mensualidad era y es extemporáneo por retardado por ser efectuado fuera de lo previsto en el artículo 51 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Que el desleal proceder del arrendador ha estado basado desde el principio en su maliciosa interpretación de lo pactado en la cláusula sexta del contrato, pensando que lo más leal y próximo a la buena fe estaba en dejar vencer una mensualidad para consignarla más allá de los quince días concedidos por la ley, invocando una negativa del arrendador a recibir. Que el arrendatario hizo consignaciones ilegítimas, unas por anticipadas y otras por retardadas, lo cual le colocó en estado de insolvencia con respecto a su obligación de cancelar el canon de arrendamiento en los términos contractuales convenidos. Que el arrendatario, actuando de mala fe consignaba dos mensualidades por vez, creyendo que al hacerlo se ajustaba a derecho y que mantenía un estado de solvencia en el pago de los cánones. Que el arrendatario nunca canceló o consignó las pensiones arrendaticias correspondientes a los meses de febrero a abril de 2008. Que durante la vigencia del contrato el arrendatario incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones suficiente para sustentar el desalojo por insolvencia en el pago de los cánones arrendaticios, enmarcando su conducta en la causal prevista en el literal a) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que autoriza la pretensión de desalojo de inmuebles. Que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1264 del Código Civil, si por el negocio locativo queda el arrendatario obligado a pagar el canon de arrendamiento por mensualidades vencidas, él no puede pretender cancelar el canon anticipadamente, antes del vencimiento de la mensualidad, porque de hacerlo contrariaría lo normado en el señalado artículo. Que esa insolvencia en la que se encuentra el arrendatario, que permite la resolución tanto por la previsión normativa del artículo 1167 del Código Civil como por el pacto resolutorio lo ha colocado en estado de incumplimiento definitivo. Que no cabe duda que el arrendatario está en estado de insolvencia absoluta con respecto a su obligación de pagar tempestivamente los cánones de arrendamiento, insolvencia que lo ubica en estado de mora con asunción de los riesgos y daños causados por su conducta, uno de los cuales es, por la aplicación del principio de la integridad en la reparación del daño, pagar la devaluación o depreciación monetaria que han sufrido todas las cantidades no pagadas debida, legal y contractualmente en su momento. Que es la pretensión resolutoria la que persigue resolver por vía de la jurisdicción un contrato sinalagmático para permitirle como contratante diligente y cumplido desligarse del contratante que no lo es, a fin de hacer volver las cosas al estado en que se encontrarían si el contrato no se hubiera celebrado. Que demanda a la empresa Discoteca El Yate Dorado C.A., afín de que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal en que: se encuentra en estado de insolvencia de los cánones de arrendamiento; en que por ese estado de insolvencia debe desalojar el inmueble arrendado, entregándolo libre de todo uso y ocupación; en cancelar todos los cánones de arrendamiento insolutos desde el mes de febrero hasta julio de 2008 a razón de Bs. 1400,00 mensuales; en la indexación de todos y cada uno de los meses insolutos y de los que se sigan venciendo hasta la ejecución de la sentencia; y en cancelar los intereses de mora causados por el atraso en el pago de los cánones de arrendamiento. El día 16 de julio de 2008 fueron recibidas las actuaciones del Tribunal Tercero de Municipio en virtud de haberse declinado la competencia, admitiendo la demanda el día 21 de julio hogaño y ordenando emplazar a la parte demandada para que compareciera al segundo (2do.) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación a dar contestación a la demanda. El día 13 de agosto de 2008 el ciudadano Joao Manuel Freitas Da Horta se dio personalmente por citado y con fecha 14 de agosto presentó escrito oponiendo cuestiones previas en los términos siguientes: Que la actora no cumplió en el libelo de la demanda con el requisito exigido por el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil al no establecer una correcta identificación de la persona que representa a la demandada. Que la persona que suscribió el contrato de arrendamiento en representación de la empresa Discoteca El Yate Dorado, SRL., ahora C.A. fue su vicepresidente ciudadano JOSE DUARTE FREITAS DA HORTA, de nacionalidad portuguesa, titular de la cédula de identidad Nº E-81.169.438. Que en fecha 30 de septiembre de 2004 dio en venta al ciudadano JORGE LUIS ALVARADO CARUSO, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 11.176.914 y de este domicilio, 4500 acciones nominativas no convertibles al portador con un valor nominal de diez mil Bolívares (Bs. 10.000,00) cada una. Que renunció al cargo de Presidente y desde esa fecha está desligado de cualquier acto que ejerza la empresa y, en consecuencia, no detenta la condición de presidente de la empresa ni es su representante legal, por lo que no puede ser citado. Que en el expediente de consignaciones llevado por el Juzgado Primero de Municipio Heres del Primer Circuito del Estado Bolívar el consignante ciudadano Jorge Luis Alvarado Caruso se manifiesta arrendador. Que opone la excepción de ilegitimidad que deriva del ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. El día 17 de septiembre de 2008 el apoderado de la parte actora presentó escrito señalando en defensa de su representado: Que el Tribunal debe considerar que el escrito consignado en fecha 14 de agosto de 2008 por la demandada no fue presentado dentro del lapso legal. Que es cierto que al momento de introducir la demanda hubo un error material al identificar al representante de la empresa en su cédula de identidad pero en los recaudos aportados en el contrato de arrendamiento de fecha 03 de febrero de 2000 se establece que se cedió en arrendamiento a la empresa Discoteca El Yate Dorado, S.R.L. ahora C.A. representada por el ciudadano JOAO MANUEL FREITAS DA HORTA. Que el ordinal 2 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil indica que solo debe indicarse el nombre, apellido y domicilio del demandado. Llegado el momento para promover pruebas en fecha 23 de septiembre de 2008 solo la parte actora presentó escrito promoviendo las que consideró pertinentes. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN Luego de efectuado el estudio del expediente el Tribunal pasa a dictar sentencia en la presente causa con fundamento en las consideraciones siguientes: La pretensión de la parte demandante es el desalojo de un inmueble arrendado sin determinación de tiempo por la falta de pago de las pensiones del arrendamiento. La parte demandada, en lugar de dar contestación a la demanda, opuso la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, alegando no tener legitimidad para ser citado en juicio como representante (presidente) de la empresa demandada por cuanto tal atribución le fue conferida al ciudadano Jorge Luis Alvarado Caruso por la venta de 4500 acciones nominativas no convertibles al portador que le hiciera en fecha 30 de septiembre de 2004. Para decidir el Tribunal observa: Ya se estableció en la sentencia interlocutoria que dispuso el aplazamiento del fallo definitivo que la determinación de la legitimidad del citado en nombre de una persona moral es cuestión de suma importancia que está vinculada con el derecho a la defensa de la persona jurídica ya que si la persona emplazada no tiene la representación que se le atribuye el proceso subsiguiente y la sentencia que se dicte estarían irremisiblemente viciados, pues si conforme con el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil las personas jurídicas vienen al proceso por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos, la citación en persona distinta no produce efectos jurídicos y, por tanto, el proceso se llevaría a espaldas de la demandada con la consecuente vulneración de su derecho a la defensa. También se estableció que la preservación del debido proceso es la razón primordial que obliga al juez a escudriñar en los elementos probatorios por exiguos que sean para resolver el punto de la ilegitimidad del citado en calidad del representante de la persona moral accionada. Continúa la sentencia interlocutoria señalando que siendo el juez tutor de la Constitución y garante de los derechos y garantías que ella consagra no puede olvidar que la estabilidad y eficacia del proceso y la salvaguarda del derecho a la defensa de la persona moral demandada obligan a dictar una sentencia con base en pruebas concluyentes que sin atisbo de dudas estatuya sobre la legitimidad de la persona citada en calidad de representante de la accionada. Practicada la inspección judicial de oficio ordenada en el fallo en cuestión el Juzgador pudo constatar que en el libro de asambleas llevado por los administradores de la sociedad de comercio demandada existe un acta con el Nº 10 que se refiere a una asamblea extraordinaria en la cual se trató la venta de las acciones (4500) que el ciudadano Joao Manuel Freitas Da Horta hiciera a Jorge Luis Alvarado Caruso y su subsiguiente renuncia al cargo de presidente de la junta directiva siendo sustituido por el cesionario de las acciones, el prenombrado Jorge Luis Alvarado Caruso. El acta es de fecha 5 de agosto de 2004 y en ella también se resolvió fijar en cinco años el periodo de la junta directiva. A juicio de este sentenciador en acta en cuestión prueba que el actual administrador de la compañía demandada es el ciudadano Jorge Luis Alvarado Caruso. Al respecto, una sentencia (Nº 287) de la Sala Constitucional del 5/3/2004 estableció que no es necesaria la inscripción en el Registro Mercantil del acta de asamblea que da cuenta de la venta de unas acciones. Ya con anterioridad se había pronunciado en igual sentido la Sala Plena en sentencia Nº 70 del 4/7/2000 (caso Fiscalía General de la República contra Luis Manuel Miquilena). En cuanto a los cambios en la junta directiva o junta de administradores el Juzgador quiere destacar que el connotado autor patrio Alfredo Morles Hernández (Curso de Derecho Mercantil, tomo II, las sociedades mercantiles) considera que deben anotarse en el Registro el nombramiento y aceptación de los administradores, pero indica que esa posición no es aceptada por Núñez (José Luis…, las sociedades mercantiles) con argumentos que este Jurisdicente considera inobjetables. En efecto, los artículos 19 y 25 del Código de Comercio no señalan expresamente que el cambio de administradores deba ser inscrito en el Registro Mercantil. Si bien el artículo 19, ordinal 9º, del Código de Comercio expresa que debe registrarse un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a terceros o se disuelve una sociedad, lo cierto del caso es que el artículo 213, ordinal 8º, no requiere la mención del nombre de los administradores en el acta constitutiva estatutos de las compañías anónimas, sino que se limita a exigir la mención del número de individuos que compondrán la junta de administradores y sus respectivos derechos y obligaciones. En definitiva, este Juzgador considera que el cambio de los administradores puede constar únicamente en el libro de asambleas y los terceros interesados pueden acceder a esa información mediante la consulta del expediente que prescribe el artículo 226 del Código de Comercio. Pero si se acogiese la tesis que preconiza que es necesario inscribir el cambio de los administradores el Juzgador quiere acotar que en esta hipótesis es la parte actora la que tiene que probar que el citado es el representante legal de la persona moral accionada, en tal sentido ver, por ejemplo, sentencias de la Sala de Casación Social Nº 654 del 9/10/2003 y Nº 0314 del 20/4/2005. ¿Qué medios de prueba fueron ofrecidos por el accionante? El Juzgador cuidando de no pronunciarse sobre el fondo de la pretensión encuentra –como ya lo asentó en el fallo interlocutorio de fecha…- que los elementos de convicción traídos al expediente no son suficientes para comprobar la representación de la demandada que afirma recae sobre el ciudadano Joao Manuel Freitas Da Horta. En tal sentido, los testigos promovidos no comparecieron a declarar. La confesión ficta no procede sino respecto de la pretensión, es decir, el desalojo del inmueble, pues en sana lógica no puede confesar sino el verdadero representante; quien no tiene tal representación no está obligado a contestar el fondo y, por supuesto, no puede obligar con su confesión al demandado. Los recibos insolutos son eficaces para establecer la solvencia del inquilino, pero ninguna conexión guarda con la condición de administrador de una compañía anónima. Por la misma razón, no tiene eficacia la prueba de exhibición. Al no haber en el expediente un medio idóneo que compruebe lo contrario a lo que refleja el acta Nº 10 de la asamblea extraordinaria arriba analizada resulta forzoso la declaratoria con lugar de la cuestión previa. Así se decidirá en la parte dispositiva. Conforme con la doctrina de la Sala Constitucional, sentencia Nº 615 del 22/4/2005, el proceso se suspende por un lapso de cinco (5) días de despacho a fin de que la parte actora proceda dentro de dicho lapso a subsanar el vicio en la citación del representante de la sociedad de comercio demandada, diligenciando una nueva citación en la persona del verdadero representante. Así se decide. DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la cuestión previa contemplada en el artículo 346, ordinal 3º, del Código de Procedimiento Civil, por no tener el ciudadano Joao Manuel Freitas Da Horta la representación de la sociedad de comercio Discoteca El Yate Dorado CA, por cuya razón suspende el proceso por cinco días de despacho a fin de que dentro de dicho plazo la parte actora subsane el defecto en la forma prevista en el artículo 350 eiusdem so pena de extinción del proceso. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los trece días del mes de octubre del año dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- El Juez, Abg. Manuel A. Cortés.- La Secretaria, Abg. Soraya Charboné.- En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo las NUEVE Y TREINTA minutos de la mañana (9:30 a.m.).- La Secretaria, Abg. Soraya Charboné MACB/SCh/silvina.- Resolución N° PJ0192008000686.-