Jurisdicción Protección del Niño y del Adolescente PARTE DEMANDANTE: La ciudadana: ZORAIDA GOLINDANO FIGUERA DE MARCO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.618.282 y de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES: Los ciudadanos abogados MIGDALIS RODRIGUEZ, RAFAEL MARTINEZ y DOUGLAS RODRIGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 28.015, 120.744 y 41.148 respectivamente. PARTE DEMANDADA: El ciudadano: JORGE ALEJANDRO MARCO FERRER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.180.550 y de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES: Las abogadas: MARIA ALEJANDRA MATA MUÑOZ y MARIA TERESA MUÑOZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.483 y 8.666 respectivamente. CAUSA: DIVORCIO, seguido por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado JOSE LUIS GUERRA. EXPEDIENTE: N° 09-3346 Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 23 de Marzo de 2009, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2009 que declaró el DESISTIMIENTO en la presente demanda de divorcio incoada por la ciudadana ZORAIDA GOLINDANO FIGUERA DE MARCO en contra del ciudadano JORGE ALEJANDRO MARCO FERRER. PRIMERO Límites de la Controversia Corre inserto desde el folio 1 al 6, escrito de demanda de Divorcio con fundamento en la causal Segunda del artículo 185 del Código Civil en concordancia con el artículo 455 y siguientes de la (Sic…) Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, presentado por la ciudadana ZORAIDA GOLINDANO FIGUERA DE MARCO en fecha 18/10/07, por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, asistida por el abogado DOUGLAS RODRIGUEZ, junto con recaudos anexos, que cursan a los folios 7 y 8. Cuyo conocimiento correspondió por acto de Distribución al (Sic…) Juez Profesional N° 2 de ese juzgado, como así se evidencia al folio 10; y quien en fecha 23/10/07, admitió dicha demanda, ordenando emplazar a las partes en forma personal al primer acto conciliatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, y la notificación al Fiscal Séptimo del Ministerio Público. - Se desprende a los folios 17 y 18, la notificación de la representación de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público; y a los folios 30, y del folio 32 al folio 38, inclusive, corren insertas actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada; particularmente la actuación contenida en el folio 35. - Consta al folio 115, que en fecha 23/09/08, tuvo lugar el primer acto conciliatorio de la causa, solo con la comparecencia de la parte actora y la representación del Ministerio Público, abogada LILIBETH LOPEZ, quien según se desprende del acto en cuestión, insistió en todas y cada una de sus partes de la demanda de autos; y el tribunal a-quo, emplaza a las partes pasados que sean cuarenta y cinco (45) días siguientes a la aludida fecha, para el segundo acto del juicio. - Se evidencia al folio 172, que en fecha 16/03/09 tuvo lugar el segundo acto conciliatorio del juicio, con la comparencia de la ciudadana ZORAIDA JOSEFINA GOLINDANO FIGUERA DE MARCO, asistida por el abogado DOUGLAS RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.148, y la fiscal Séptima del Ministerio Público, abogada LILIBETH LOPEZ; en dicho acto, el tribunal a-quo, dejó constancia de la insistencia de la parte demandada. - Consta a los folios 174 y 175, la decisión recurrida de fecha 18/03/09, que declaró (Sic…) “…el desistimiento…” de la demanda de autos. Contra la precitada sentencia, en fecha 23/03/09 la parte actora interpuso recurso de apelación, ratificada en la misma fecha, el cual fue oído en ambos efectos; así se desprende de la diligencia inserta a los folios 177 al 181, inclusive. - Remitido el expediente a esta Alzada y habiéndose fijado en fecha 13/04/09 el lapso de formalización del recurso, el mismo tuvo lugar en fecha 03/04/09, con la comparecencia de las abogadas MIGDALIS RODRIGUEZ y MARIA TERESA MUÑOZ, supra identificadas, con el carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada respectivamente. -II- Argumentos de la decisión El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada el día 23/03/09 por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, co - apoderada judicial de la ciudadana ZORAIDA GOLINDANO FIGUERA DE MARCO contra la decisión de fecha 18 de marzo de 2009, que declaró el desistimiento de la demanda de Divorcio, incoada por su representada, la ciudadana ZORAIDA GOLINDANO FIGUERA en contra del ciudadano JORGE ALEJANDRO MARCO. Con relación a la denuncia de la actora respecto a su actuación en el segundo acto conciliatorio del juicio; sostuvo la recurrida que la parte demandante no insistió en la continuación de la demanda de Divorcio, tal como lo hizo en la primera oportunidad procesal prevista para la celebración del primer acto conciliatorio. Asimismo argumentó que la intención de continuar e insistir en el proceso debe ponerse de manifiesto, e indicarse expresamente en el acta que se levanta al respeto por el tribunal. Que en el caso de autos, la ciudadana ZORAIDA GOLINDANO FIGUERA, insistió en el primer acto conciliatorio, no obstante, en el segundo acto conciliatorio del juicio de fecha 16/03/09, no lo hace; por lo que a su entender, la actora de autos (Sic…) “…está desistiendo tácitamente…” de la demanda de Divorcio, según lo preceptuado en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, no existiendo la posibilidad de emplazar a las partes a la contestación de la demandada, a decir del juzgador a-quo. En la oportunidad de llevarse a efecto el acto de formalización de la apelación ante esta Alzada, hizo acto de presencia la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ en su condición de apoderada judicial de la ciudadana ZORAIDA GOLINDADO FIGUERA DE MARCO, así como la abogada MARIA TERESA MUÑOZ, apoderada judicial de la parte demandada, el ciudadano JORGE ALEJANDRO MARCO FERRER, suficientemente identificados ut supra; al concedérsele el derecho de palabra a la abogado MIDALIS RODRIGUEZ, apoderada judicial de la parte actora, señaló que en la celebración del primer acto conciliatorio su representada manifestó que sólo poseía la copia de su documento de identidad, situación a la que se opuso la representación judicial de la parte demandada, insistiendo que en que no permitiría que se celebrara el referido acto, y procedería a impugnarlo, de lo cual el a-quo no dejó constancia en el acta, y la mencionada abogada no firmó, ni de ello dejó constancia el tribunal. Expone además, que le sorprende la actuación del a-quo de 18/03/09, cuando señala que aunque la actora compareció al acto, sin embargo no manifestó a (Sic…) “viva voz” que insistía en el procedimiento, lo cual a su entender, considera la inobservancia del juez de mérito del artículo 257 Constitucional, que regula los principios que rigen el proceso en su parte infine, cuando establece que no se sacrificará la justicia por formalidades inútiles; y cita al respecto Sentencia de fecha 25/11/08 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui; además manifiesta su inquietud por la manera como el juzgador de la recurrida interpreta el artículo 756 eiusdem; argumentando que si la parte demandada no compareció al primer acto, la lógica le indicaba que tampoco iba a comparecer al segundo acto, y si su representada compareció a dicho acto, no fue precisamente para reconciliarse sino para insistir en la celebración del acto en cuestión, que debido a su insistencia se efectuó sin la presencia del juez, muy a pesar de la incidencia en relación a la falta del documento de identidad de su representada. Señala que el juez a-quo, inobservó el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que regula el principio del control difuso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y para ello cita sentencia de fecha 25/06/08, dictada por esta Alzada, donde a su decir, se hace un análisis de los artículos 257 y 26, al establecer que no se debían establecer obstáculos excesivos que fueran en contra de la tutela judicial efectiva, entre otros; y solicita que el recurso ejercido sea declarado con lugar y se revoque la decisión de fecha 18/03/09. Por su parte, la apoderada judicial del demandado de autos, abogada MARIA TERESA MUÑOZ, entre sus alegatos, se refirió a la incidencia surgida en la celebración del segundo acto conciliatorio, cuando la parte demandante manifestó que sólo poseía copia de su cédula de identidad, señalando que luego de hacer la respectiva observación y enterarse sobre lo ordenado por el juez de la causa, que se realizara dicho acto, procedió a abandonar la (Sic...) “sala”, y que no estuvo presente en el acto. A su vez, menciona que partes estuvieron presentes en la celebración del acto en cuestión, y aduce que el no insistir en el procedimiento acarrea una sanción, el desistimiento del procedimiento de divorcio; que no es culpa de la actora ni del tribunal, que teniendo asistencia técnica no se hubiera cumplido con el requisito del artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, de insistir en el procedimiento. Lo expuesto por la representación judicial de la demandada fue contradicho por la abogada de la actora MIGDALIS RODRIGUEZ, señalando que la representación judicial de la contraparte si estuvo en el acto, se negó a firmar el acta y se retiró. Además argumenta que si la intención de su representada era desistir o abandonar el juicio, con no asistir al acto era suficiente, que la celebración del acto es (Sic…) “tácitamente” la insistencia en continuar con el proceso de divorcio, como así se evidencia de las actuaciones ocurridas para llevar a cabo la continuidad del proceso. Concedido el derecho de palabra a la apoderada judicial de la parte demandada, al finalizar el acto de formalización insistió y solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación por violación expresa del artículo 757 ut supra. Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa: La Constitución de 1.999, si bien ha sido particularmente sensible en acoger las garantías procesales del debido proceso en su articulado, cuando en diversas normas las erige como rectoras del sistema procesal venezolano y en ese sentido, cabe destacar los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte el Derecho procesal contenido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual se encuentra en armonía con las normas antes citadas, cuando se exponen los principios rectores del proceso contencioso familiar en el artículo 450, el cual entre otros hace mención a la ausencia de ritualismo procesal. (JURISPRUDENCIA RAMIREZ & GARAY. Tomo CLXXVII. Págs. 41-42. Sentencia Nro-1020-01 de fecha 26/06/01, dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caso: V.Valecillos contra G.A. Torres. Ponente: Jueza Dra. Georgina Morales). Sin embargo tenemos, que el matrimonio es la base principal y más perfecta de la familia y ésta, a su vez, la base de la sociedad. El Estado debe proteger la sociedad y, en consecuencia la familia y el matrimonio. El Divorcio es causa de disolución del matrimonio y, por ello, afecta la estabilidad de la familia. Es una institución excepcional y dentro de tales límites debe mantenerse. Por ésta razón el divorcio es materia de orden público. Las disposiciones legales que lo regulan son de orden de público; los particulares no pueden, mediante convenio modificarlas, relajarlas ni renunciarlas. (Cita del libro LECCIONES DE DERECHO DE FAMILIA. 5ta. Edición. Autor: Isabel Grisanti Aveledo de Luigi.). En sintonía con lo expuesto, tenemos que: La acción de divorcio está interesado el orden público, como ya se dijo, porque disuelve el matrimonio y en consecuencia son indisponibles, tan es así, que ni siquiera existe la confesión ficta, ya que, la inasistencia del demandado al acto de la contestación de la demanda, se entenderá como contradicción de ésta en todas sus partes; y solo por excepción puede darse el desistimiento, en principio no es posible en relación con acciones disponibles, pero es factible en las acciones de divorcio. Así, cuando el cónyuge actor no concurre al acto de la contestación de la demanda o al primer acto conciliatorio se entiende que desiste de la acción. Y, además, existen ciertas limitaciones de tipo probatorio en los juicios de divorcio, precisamente para impedir convenimientos o transacciones entre las partes. Se acota que, en los juicios en que las acciones de divorcio se ventilen deben intervenir como parte de buena fe, un representante del Ministerio Público; además, que ha sido tanto el celo del legislador en esta sensible materia que hasta ha restringido el derecho de acción, en el sentido, que solo, por las causales taxativas expresadas en la Ley, puede ser demandada la disolución del vínculo matrimonial. Todo lo precedentemente señalado aplicado al caso sub examine, viene a corroborar que EN MATERIA DE DIVORCIO NO HAY NADA SOBREENTENDIDO, la interpretación a las normas que lo contienen deben ser literal y no como lo señala la recurrente, que si su representada compareció a dicho acto, es decir, al segundo acto conciliatorio no fue precisamente para reconciliarse, sino para insistir en la celebración del acto en cuestión, muy a pesar de la inasistencia de la contraparte. Conforme al artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, el legislador señaló los efectos que se producen de no lograrse la reconciliación en el segundo acto conciliatorio, el cual deberá ser la manifestación expresa del demandante de insistir en continuar con su demanda, a los efectos de realizarse la contestación de la demanda en el término de cinco días. Dispone la norma en cuestión, “Sino se lograre la reconciliación en dicho acto, se emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el tribunal. Para este acto se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo anterior. Si tampoco se lograre la reconciliación en éste acto el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida. Si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente”. Al contrario de los argumentos esgrimidos por la recurrente en el acto oral de formalización de la apelación que no se sacrificará la justicia por formalidades inútiles, tal argumento no es valedero en una causa de divorcio, por cuanto todo el procedimiento a ese respecto al ser de orden público, las formalidades establecidas por el legislador son esenciales a la validez de los actos, y al celebrarse el acto cuestionado en presencia de la representante del Ministerio Público debió haber manifestado en forma expresa para que así se hiciera constar en el acta levantada al efecto que insistía en continuar con la acción de divorcio, independientemente de la no comparecencia de la parte demandada, puesto que su ausencia en nada afectaba el acto. Se pregunta esta sentenciadora respecto a lo sucedido en el caso en cuestión, ante el silencio de la parte actora ¿Debió el juez haber emplazado a las partes para el acto de la contestación en el quinto día siguiente?, ¿Esta materia es disponible por el juez, aún cuando venimos hablando de orden público?, ¿Le corresponde al juez la decisión de continuar con el proceso? La respuesta a esta interrogante está contenida tanto en el marco teórico de este fallo, como en el artículo 757 eiusdem; cuando señala “…deberá manifestar si insiste en continuar con la demanda….” De ser así, las partes quedarán emplazadas, pero no puede dejarse tal carga al tribunal por expresa prohibición de la norma, habla del actor, no del tribunal. También, la parte demandada quedaría ante una expectativa en cuanto a la celebración del acto de contestación de la demanda. Del análisis de las actas procesales del expediente contentivo de esta causa observamos, que en el primer acto conciliatorio celebrado en fecha 23/09/08 en forma expresa dejó constancia el tribunal que la actora insistía en todos y cada una de sus partes en la presente demanda y que la parte demandada no compareció; fueron emplazadas para un segundo acto conciliatorio el cual se celebró como ya se ha dicho el 16 de marzo del año en curso y estando presente la demandante asistida por abogado y en presencia del Ministerio Público la misma guardó silencio, nada dijo al respecto de querer continuar con la acción, ni tampoco consta otra actuación del accionante que pudiera señalar la insistencia en la continuación del proceso, y que esta sentenciadora procediera a valorar. A criterio de esta sentenciadora y conforme al artículo precedentemente transcrito, y el marco teórico expuesto en tal sentido, estamos en presencia de una materia donde está inmerso el orden público, como se ha reiterado no es una formalismo innecesario que el actor debe manifestar en forma literal su voluntad en insistir en la continuación con su demanda; que no basta con la presencia del actor al segundo acto conciliatorio, a menos que conste cualquier otro acto que pueda ser interpretado como una clara e inequívoca manifestación de insistencia en continuar con la demanda. Por otra parte, llama la atención a esta sentenciadora la delación que hiciera la formalizante, de que el juez de la causa no estuvo presente en el acto; sin embargo se observa que el acta levantada al efecto en fecha 16/03/09 está debidamente firmada por el juez que presidió el acto, la parte demandante y su abogado asistente, la Fiscal del Ministerio Público y la Secretaria del Despacho; no constando que la parte demandante haya hecho observación alguna a la irregularidad delatada como tampoco consta que se haya impugnada tal acta, por lo tanto considera esta sentenciadora que lo expuesto por la apelante no tiene asidero jurídico alguno, y así se decide. Todo lo precedentemente señalado nos lleva a concluir que al ser la acción de divorcio materia en la que está inmerso el orden público los actos procesales deben cumplirse tal cual como lo ordena el legislador; y el acto celebrado en fecha 16 de marzo del presente año no se desprende que en forma expresa tal como lo señala la norma predicha, la parte actora haya manifestado su voluntad de continuar con el procedimiento; por lo tanto, la sentencia de fecha 18 de marzo de 2009 recurrida en apelación debe ser confirmada, y sin lugar la apelación de fecha 23/03/09 formulada por la parte actora, tal como así se declarará en forma expresa en la dispositiva de este fallo. DISPOSITIVA En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CONFIRMA LA DECISIÓN DE FECHA 18 DE MARZO DE 2009, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado JOSE LUIS GUERRA. En consecuencia se declara SIN LUGAR LA APELACIÓN DE FECHA 23/03/09 formulada por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana ZORAIDA GOLINDANO FIGUERA, contra la referida sentencia de 18/03/09, dictada por el señalado tribunal, que declaró el desistimiento de la demanda de Divorcio incoado por la prenombrada ciudadana ZORAIDA GOLINDANO FIGUERA en contra del ciudadano JORGE ALEJANDRO MARCO FERRER, ambas partes identificadas ut-supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales y doctrinales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil. Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintidós (22) días del mes de Abril de dos mil Nueve (2009) Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Jueza, Abog. Judith Parra Bonalde La Secretaria, Abog. Lulya Abreu de H. En esta misma fecha siendo las doce meridiem (12:00 m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. La Secretaria, Abg. Lulya Abreu de H. JPB/lal/ym Exp Nº 09-3346.