REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SEGUNDO (2°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVAR SEDE CIUDAD BOLIVAR ASUNTO PRINCIPAL: FP02-L-2008-000357. RESOLUCION: PJ0762009000017. DEMANDANTES: JUAN CARLOS CAMEJO ROJAS, Venezolano, mayor de edad, titular de las Cédula de Identidad Nº. 14.288.924. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: PEDRO OVIEDO, LILIN NUÑEZ DE OVIEDO y TATIANA BENAVIDES REYES, Abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números: 5.013, 32.537 y 76.607 respectivamente. DEMANDADO: ASESORAMIENTO ESPECIALIZADO M.F.S, C.A APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANA DIAZ, FABIOLA DIAZ y MACOS ALBERTO RODRIGUEZ, Abogados en ejercicio domiciliados en Puerto Ordaz e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº. 119.231, 135.671 y 119.232 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE OBLIGACIONES LABORALES Presentada la presente demanda en fecha 18-11-2008, admitida por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Ciudad Bolívar, debidamente notificada la parte demandada, teniendo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar (inicial) en fecha 22-01-2009, donde se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana TATIANA BENAVIDES REYES, en su carácter de Coapoderada Judicial de la parte Actora y por otra parte, las ciudadanas FABIOLA DIAZ HILARRAZA y ANA DIAZ HILARRAZA, en su carácter de Coapoderadas judiciales de la parte demandada, ASESORAMIENTO ESPECIALIZADO M.F.S, C.A. Agotadas las fases de sustanciación y celebrada la prolongación de la audiencia preliminar en fecha 12-02-2009, sin que la partes JUAN CAMEJO ROJAS Vs ASESORAMIENTO ESPECIALIZADO M.F.S, C.A, arribaran a un arreglo conciliatorio, en virtud de la no comparecencia de este último de los nombrados a la prolongación de la Audiencia Preliminar, ordenando el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación; Mediación y Ejecución del Trabajo la incorporación de las pruebas promovidas. Vencido el lapso establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo la parte Demandada dado Contestación a la misma se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio. Recibido el presente expediente en fecha 03-03-2009, procedió este Tribunal a la admisión de las pruebas aportadas al proceso, por las partes, se fijó la fecha para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral y pública, la cual se efectuó en fecha 15 de Abril del presente año, difiriendo el dispositivo del fallo para el QUINTO DIA HABIL DE DESPACHO SIGUIENTE, que tuvo lugar el día 22 de Abril de 2009, donde se declaró PARCIALMENTEN CON LUGAR la presente demanda; ahora bien, estando dentro del lapso establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para reproducir íntegramente el contenido del fallo lo hace en base a los siguientes términos: ALEGATOS DE LOS ACCIONANTES Aducen los representantes judiciales del ciudadano JUAN CARLOS CAMEJO ROJAS, Abogados PEDRO OVIEDO, LILINA NUÑEZ DE OVIEDO y TATIANA BENAVIDES REYES, que su representado en fecha 01 de enero de 2007, comenzó a prestar servicios en calidad de Supervisor para la sociedad mercantil ASESORAMIENTO ESPECIALIZADO M.F.S, C.A. devengando un salario inicial de Bs. F= 1.200,00, el cual fue aumentado a partir del mes de junio de 2007 a Bs. F= 1.500,00 y para el mes de abril de 2008 a Bs. F=1.600,00; con una jornada de 07:00 a.m. a 07:00 p.m. con una hora de descanso durante la jornada, de lunes a lunes sin disfrutar ningún día de descanso en la semana. Alega que en fecha 09 de octubre de 2008, su representado procedió a retirarse de su puesto de trabajo, en virtud de que su empleador no cumplía regularmente con el pago de su sueldo, llegándose a retrasar en la cancelación hasta aproximadamente un mes, así como también con el beneficio de alimentación, el cual no era cancelado dentro de los primeros cinco días de cada mes, por tal motivo se vio obligado a tener que renunciar a su puesto de trabajo como supervisor. Así mismo arguyen, que aun cuando su representado ha realizado todas las diligencias tendientes al pago de sus prestaciones sociales, la empresa accionada no ha procedido al pago, por tales motivos demanda a la sociedad mercantil ASESORAMIENTO ESPECIALIZADO M.F.S, C.A., a fin de que convenga o cancele los siguientes montos y conceptos que se discriminan a continuación: Señala que de acuerdo a los artículos 212 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe establecer que los salarios devengados durante el tiempo que duró la relación laboral, se le deben sumar lo correspondiente a cuatro (04) días adicionales de salario mensualmente por el hecho de haber laborado el día correspondiente al descanso semanal; los cuales se encuentran discriminados mes por mes en el escrito libelar. Que adicionalmente su representado, los días 7 y 22 de cada mes, laboraba un promedio de cinco (05) horas nocturnas diarias, es decir, de las 07:00 p.m. continuaba trabajando hasta las 12:00 a.m., ya que estos días correspondía al día de pago de nómina y en virtud de su cargo de supervisor, le correspondía hacer los respectivos pagos a los trabajadores de sus salarios, dichos cálculos de horas extras nocturnas se encuentran discriminadas mes por mes en el escrito libelar. Por lo anterior, establecen en nombre de su representado, que el salario promedio mensual con el cual se deben establecer los conceptos a demandar es de Bs.F= 1.901,82 mensuales. 1) 105 DIAS DE ANTIGÜEDAD (art. 108 L.O.T.), desde Mayo 2007 – Septiembre 2008; arroja la suma de Bs. F= 6.786,80. 2) 15 DIAS DE UTILIDADES 2007 (ART. 174 L.O.T.), a razón de Bs. F=63,40 diarios, suman la cantidad de Bs.F= 951,00. 3) 11.25 DIAS DE UTILIDADES FRACCIONADAS (art. 174 L.O.T.), a razón del ultimo salario Bs.F=63,40 diarios, suman la cantidad de Bs.F= 713,25. 4) 15 DIAS DE VACACIONES 2007-2008 (ART. 219 L.O.T.), a razón de Bs. F=63,40 diarios, suman la cantidad de Bs.F= 951,00. 5) 11.25 DIAS DE VACACIONES FRACCIONADAS 2008 (art. 219 L.O.T.), a razón del ultimo salario Bs.F=63,40 diarios, suman la cantidad de Bs.F= 713,25. 6) 7 DIAS DE BONO VACACIONAL 2007-2008 (art. 223 L.O.T.), a razón del ultimo salario Bs.F=63,40 diarios, suman la cantidad de Bs.F= 713,25. 7) 5.25 DIAS DE BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2008 (art. 223 L.O.T. y 95 REGLMTO), a razón del ultimo salario Bs.F=63,40 diarios, suman la cantidad de Bs.F= 332,85. 8) 84 DIAS DE DIFERENCIA POR DIAS DESCANSO NO DISFRUTADOS (ENERO 2007 A SEPTIEMBRE 2008), artículo 153 Ley Orgánica del Trabajo, suman la cantidad de Bs.F= 4.080,00. 9) 205 HORAS EXTRAS NOCTURNAS LABORADAS Y NO PAGADAS (art. 156 L.O.T.), suman la cantidad de Bs.F= 1.760,35. 10) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO (ART. 125 L.O.T.); 60 DIAS a razón de Bs. F= 53.33 diarios, para un monto de Bs.F= 3.200,00. 11) INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO (ART. 125 L.O.T.); 45 DIAS a razón de Bs. F= 53.33 diarios, para un monto de Bs.F= 2.400,00. Todos estos montos suman un total de VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS UN BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F= 22.601,75), correspondientes al pago de los conceptos arriba descritos. Más las costas y costos del procedimiento. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA HECHOS ADMITIDOS Que el Actor ciudadano JUAN CARLOS CAMEJO ROJAS, comenzó a prestar sus servicios para la accionada, en fecha 01 de enero de 2007, en el cargo de SUPERVISOR DIURNO. Que la relación laboral culmino por renuncia voluntaria e fecha 01 de Octubre de 2008. Que la empresa ASESORAMIENTO ESPECIALIZADO M.F.S, C.A., le reconoció al actor los beneficios prestacionales contenidos e la Ley Orgánica del Trabajo, tal como consta en la liquidación recibida por el ex-trabajador en fecha 14 de Noviembre de 2008. PUNTO PREVIO Arguye que el ex-trabajador no laboro el preaviso completo de acuerdo a lo que establece el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual le correspondía 30 días, a los que solo laboró 12 días; por lo que solicita a este Tribunal se sirva indicar el monto que le debe cancelar el accionante a la accionada. HECHOS NEGADOS Niegan y rechazan que el Actor percibiera un Salario Básico Diario de Bs. F=53,33, para un Salario Mensual de Bs. F=1.600,00; alegando que el salario que devengaba era el mínimo establecido por decreto presidencial, al igual que otros trabajadores que desempeñan el mismo cargo dentro de las instalaciones, y que es cancelado de forma permanente. Niegan y rechazan que el Actor, haya laborado horas extras nocturnas, alegando que ocupaba el cargo de supervisor diurno con un horario de 07:00 a.m. a 07:00 p.m., de acuerdo al horario de trabajo firmado y sellado por el Ministerio del Trabajo y de acuerdo a lo que establece el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo en su ultimo aparte. Así mismo, niegan y rechazan que la accionada le adeude al actor los conceptos derivados de la relación laboral tales como: Las Utilidades, Vacaciones periodo 2007-2008, así como las fraccionadas, el Bono Vacacional periodo 2007-2008, así como las fraccionadas; alegando que las mismas fueron cancelados y disfrutados en su oportunidad correspondiente. Niegan y rechazan que la accionada le adeude al actor los días de descanso semanal, ya que el actor laboraba de lunes a viernes y sábado al medio día, y disfrutaba el día domingo, eso desde el inicio de la relación laboral. Niegan y rechazan que la accionada haya forzado al ex-trabajador a renunciar por la supuesta irresponsabilidad de no cancelar a tiempo el salario y el beneficio de alimentación, ya que ambos fueron cancelados en su preciso momento. Por ultimo, niegan y rechazan que la accionada le adeude al actor la cantidad de Bs. F=22.601,75, resultado de la suma de cada unos de los conceptos reclamados por el actor, aplicando los mismos un supuesto salario diario de Bs. 53,33; que a todo evento sea aplicable el salario mínimo vigente decretado a nivel nacional. HECHOS CONTROVERTIDOS Planteados así los hecho, los límites de la controversia están circunscritos a determinar si el trabajador laboro Horas Extraordinarias Nocturnas, Domingos, si el retiro fue justificado, si efectivamente la empresa ASESORAMIENTO ESPECIALIZADO M.F.S., C.A, cancelo los conceptos de utilidades fraccionadas, vacaciones correspondiente a los periodos 2007-2008, Vacaciones Fraccionadas 2008, Bono Vacacional Fraccionado, Diferencia de Salarios no Cancelados, Indemnización por Despido Injustificado y por ultimo Indemnización Sustitutiva de Preaviso. En tal sentido la carga de la prueba se distribuirá de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece: Artículo 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. En tal sentido, de conformidad con la reglas de la carga probatoria, corresponde a la parte actora la demostración de las horas extras nocturnas laboradas y no pagadas así mismo debe demostrar los días domingo laborados y que el retiro fue justificado. Quedando en cabeza del demandado demostrar el pago efectivo de los conceptos de Antigüedad, Utilidades, Vacaciones 2007-2008, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bono Vacacional Fraccionado y que el trabajador no laboro completamente el preaviso. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En lo referente al “MERITO DE AUTOS”, ha sido establecido por innumerables sentencias, que este no es un medio de prueba propiamente dicho, sino que, es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio Judicial Venezolano. En cuanto a la PRUEBA DOCUMENTAL”, que cusan a los folios 245 al 431, relativos a: Marcado “A”, copia simple de cheque girado contra la cuenta corriente del Banco Provincial Nro 0108-0075-79-0100091525, a la orden de el ciudadano CAMEJO JUAN CARLOS y que riela al folio (29) la misma no fue impugnada por la representación de la parte demandada. Se aprecia y valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del dicha documental se extrae que la empresa demandada giro contra la cuenta corriente del Banco Provincial Nro 0108-0075-79-0100091525, a la orden de el ciudadano CAMEJO JUAN CARLOS, por concepto de nomina 01-01 al 15-01-2008, por la cantidad de 649,90 menos vale de 160.000. Y así se decide.- Marcado “B”, Comprobante de egreso relativo a la nomina del 16-02 al 29-02 del 2008, la representación de la empresa demandada, impugna la instrumental en virtud de que no se encuentra sellada ni firmada por la empresa. Se aprecia y valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la referida documental se extrae que, reconocida la firma dentro del recuadro del Beneficiario por la representación del trabajador accionante, este recibió la cantidad de Bs F 650, Descripción del Pago, nomina 16/02 al 29/02/2008, pero del referido comprobante de egreso no se observa quien emitió el pago. Así se decide. Marcado “C”, Recibos de pago de sueldo que rielan a los folios 31 al 34, los cuales fueron impugnados en la audiencia de juicio por la representación de la empresa demandada, por no emanar de su representada. Se aprecia y valora de acuerdo al principio de la Sana Critica y el artículo 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observa este juzgador que la referida documental no contiene ni firma ni sello húmedo alguno que lo identifique como emanado de la empresa demandada, razón por la cual a criterio de este juzgador la referida documental carece de autenticidad, en consecuencia se desecha la misma. Así queda decidido. Marcado “D”, folios (36 al 56) Relativos a Controles Diarios de Asistencia la representación de la empresa demandada las desconoció por no estar firmado ni sellado por la empresa, la parte demandante insistió en hacerla valer. Se aprecia y valora de acuerdo al principio de la Sana Critica y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así mismo, la representación de la parte accionante solicitud de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo la exhibición por parte de la empresa de dichos controles de asistencia, la parte accionante alego que la empresa demandada no llevaba dichos controles de asistencia. Ahora bien, la parte accionada simplemente alego no llevar dichos controles, pero tampoco trajo a los autos algún elemento que desvirtuara los presentados por el actor, razón por la cual se tienen como ciertos los promovidos por la actora. De dicho controles se extrae que el actor laboro únicamente tres (3) Domingos en las fechas 17-08-2008; 24-08-2008; 31-08-2008. Y así se decide. Marcado “E”, Original de Constancia medica con sello húmedo de el Complejo Hospitalario “Ruiz y Páez” emitida por el Dr. Ronal Cedeño MSDS 40683, en fecha 15 de Mayo de 2008, Se aprecia y valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser emanado por ente público y el mismo no fue atacado por la representación de la accionada en la audiencia de juicio en el mismo se indica reposo medico a partir del día 13/05/08. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA (ASESORAMIENTO ESPECIALIZADO M.F.S., C.A.): Con respecto a las PRUEBAS DOCUMENTALES cursantes a los folios 64 al 96 relativas a: Marcado “B”, copia “CARTA DE RENUNCIA” de fecha 30 de septiembre de 2008; Se aprecia y valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma fue impugnada por la representación de la parte accionante por ser copia representación, y por tratarse de una copia fotostática simple se desecha. Así se decide. Marcado “C”, PARTICIPACION DE RETIRO DEL TRABAJADOR, por cuanto dicha documental no fue impugnada por la representación del trabajador accionante se tiene como cierto, en consecuencia se aprecia y valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la referida documental se extrae que la empresa demandada notifico al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en fecha 27/10/08. Así se decide. Marcado “D” Copia fotostática de horario de trabajo. Se aprecia y valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto dicha documental fue impugnada por la parte accionante, en consecuencia se desecha la misma. Así se decide. Marcados “E”, (folio 67 y 68) copias fotostáticas de Liquidación por terminación de servicios y comprobantes de egreso. Se aprecia y valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto dicha documental fue impugnada por la parte accionante, se desecha la misma. Así se decide. Marcados “F”, (folio 73) Solicitud de Anticipo de Haberes sobre Prestaciones Sociales y Copias de cheque y de comprobantes de egreso. Se aprecia y valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto dichas documentales fueron impugnadas por la parte accionante, y al tratarse de una copia simple se desecha la misma. Así se decide. Marcado “G” (folio 75) Copia de comprobante de egreso. Se aprecia y valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto dicha documental fue impugnada por la parte accionante, y al tratarse de una copia simple se desecha la misma. Así se decide. Marcado “H” (76 al 96) copias fotostáticas de RECIBOS DE CESTA TICKET, Se aprecia y valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto dichas documentales fueron impugnadas por la parte accionante, y al tratarse de una copia simple se desecha la misma. Así se decide. PARTE MOTIVA La representación de la parte demandante en la audiencia de juicio solicito que se aplicara la confesión ficta por la no comparecencia de la parte accionada a la última prolongación de la Audiencia Preliminar Igualmente, consta que la parte demandada contestó la demanda en la oportunidad procesal establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado a ello compareció a la audiencia de juicio, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de abril de 2006 (V. Sánchez y Otros en nulidad) estableció: “La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Negritas y subrayado del tribunal.) Al comparar el criterio jurisprudencial antes referido con el caso de marras, es menester de este tribunal dejar claro que la confesión ficta solo operara en caso de que la parte demandada no compareciera a la instalación de la audiencia preliminar o “primitiva”, y si además de no asistir a una prolongación no diera contestación a la demanda; es por lo que hay que dejar claro que en caso en que no asista a una prolongación de la audiencia preliminar, el proceso continua su cauce normal, en otras palabras se incorporaran las pruebas al expediente y la parte accionada podrá contestar la demanda dentro del lapso legal, y habiendo la parte accionada dado contestación a la demanda dentro del lapso de ley como en efecto lo hizo, no hay confesión ficta que declarar, por cuanto no son se encuentran presentes los requisitos para que opere la misma. Así queda decidido. Ahora bien, resuelto lo anterior y debidamente analizado el libelo de la demanda, la contestación, así como las exposiciones de las partes a la audiencia de juicio y las pruebas aportadas por las partes al proceso, las cuales fueron apreciadas bajo el principio de la comunidad de la prueba, por ser respaldadas por el derecho laboral y expresa norma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pasa este sentenciador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados en el libelo de la demanda en los términos. La representación de la empresa demanda alega que el trabajador no laboro el preaviso completo de acuerdo a lo que establece el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual le correspondía 30 días, a los que solo laboró 12 días; por lo que solicita a este Tribunal se sirva indicar el monto que le debe cancelar el accionante a la accionada, en cuanto a dicho pedimento hay que dejar establecido que correspondía a la empresa accionada probar dicho alegato, y de autos no se desprende prueba alguna que demuestre que el trabajador no laboro completamente el preaviso de ley. En consecuencia se declara improcedente tal pedimento. Así se establece. En cuanto al salario devengado se tendrá como cierto el salario básico alegado por el actor, todo esto debido a que la demandada no logro desvirtuar el salario alegado por el trabajador en su libelo de demanda. HORAS EXTRAORDINARIAS. En cuanto a las horas extraordinarias reclamadas es obligación de quien juzga hacer las siguientes consideraciones, el reclamo de las horas extraordinarias está sujeto a ciertos requisitos: la parte demandante, al realizar su respectivo reclamo de horas extraordinarias, debe asentar en su escrito de demanda la información de cada hora trabajada en exceso de la jornada ordinaria de labores, debe indicar el horario en que se cumplió el trabajo extraordinario, así como el día en que se prestó ese servicio. No es suficiente indicar un número de horas en un día o mes, sino que debe señalar cuales fueron las horas de ese día. En el presente caso el actor simplemente señala un número de horas en un mes, sin especificar cuál fue el horario en que se prestó el servicio extraordinario, y menos aun especifica cuáles fueron las horas de esos días. En este mismo orden de ideas estima este sentenciador invocar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 27-10-04; caso: caso Milton Cacique Ramirez contra C.A. Editora El Nacional), criterio este vinculante para este Tribunal que cuando el demandante alega horas extras, el demandado no tiene la carga de aducir un nuevo hecho al negar pura y simplemente la existencia de dicha situaciones de hecho excepcionales y/o ocasionales de la relación laboral, recayendo en este caso, en cabeza del demandante la carga probatoria. En el caso de marras no existen pruebas sobre las horas extraordinarias supuestamente laboradas por el actor, es decir el actor no cumplió con su carga de probar las supuestas horas extraordinarias laboradas, siendo las razones antes señaladas suficientes para declarar improcedente tal reclamo. Así se decide. ANTIGÜEDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. Según la distribución de la carga probatoria en la presente causa correspondía a la parte demandada la carga de probar el pago efectivo referente a la Antigüedad a que tiene derecho el trabajador, establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejando claro este juzgador que del cúmulo probatorio existente en autos no hay prueba fehaciente alguna de que la accionada haya cancelado al trabajador dicho concepto razón por la cual se declara procedente el reclamo planteado. En consecuencia se condena a la accionada a cancelarle al trabajador la cantidad de 95 días de antigüedad, los días de antigüedad condenados serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un experto contable, y tomando en consideración que la parte demandada no logro desvirtuar el salario básico alegado por el actor, dichos días de antigüedad serán calculados en base a los siguientes salarios básicos serán calculados en base al siguiente salario básico de Bs. F 1.200,00 para los meses de Abril y Mayo de 2007; Bs. F 1.500 para los meses junio de 2008 a marzo de 2009; Bs. F 1.600 para los meses de abril de 2008 a septiembre de 2008. UTLIDADES AÑO 2007 DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 174 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. Según la distribución de la carga probatoria en la presente causa correspondía a la parte demandada la carga de probar el pago efectivo referente a las Utilidades a que tiene derecho el trabajador, establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejando claro este juzgador que del cúmulo probatorio existente en autos no hay prueba fehaciente alguna de que la accionada haya cancelado al trabajador dicho concepto razón por la cual se declara procedente el reclamo planteado. En consecuencia se condena a la accionada a cancelarle al trabajador la cantidad de 15 días de Utilidades los cuales serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un experto contable, quien deberá tomar como base de cálculo un salario básico mensual de Bs. F 1.500,00. UTLIDADES FRACCIONADAS AÑO 2007 DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 174 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. Según la distribución de la carga probatoria en la presente causa correspondía a la parte demandada la carga de probar el pago efectivo referente a las Utilidades Fraccionadas a que tiene derecho el trabajador, establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejando claro este juzgador que del cúmulo probatorio existente en autos no hay prueba fehaciente alguna de que la accionada haya cancelado al trabajador dicho concepto razón por la cual se declara procedente el reclamo planteado. En consecuencia se condena a la accionada a cancelarle al trabajador la cantidad de 11,25 días de Utilidades los cuales serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un experto contable, quien deberá tomar como base de cálculo un salario básico mensual de Bs. F 1.500,00. VACACIONES PERIODO 2007-2008 DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 219 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. Según la distribución de la carga probatoria en la presente causa correspondía a la parte demandada la carga de probar el pago efectivo referente a las Vacaciones correspondientes al periodo 2007-2008, a que tiene derecho el trabajador, establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejando claro este juzgador que del cúmulo probatorio existente en autos no hay prueba fehaciente alguna de que la accionada haya cancelado al trabajador dicho concepto razón por la cual se declara procedente el reclamo planteado. En consecuencia se condena a la accionada a cancelarle al trabajador la cantidad de 15 días de Vacaciones correspondientes al periodo 2007-2008, los cuales serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un experto contable, quien deberá tomar como base de cálculo un salario básico mensual de Bs. F 1.600,00. VACACIONES FRACCIONADAS PERIODO 2008 DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 225 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. Según la distribución de la carga probatoria en la presente causa correspondía a la parte demandada la carga de probar el pago efectivo referente a las Vacaciones Fraccionadas correspondientes al periodo 2008, a que tiene derecho el trabajador, establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejando claro este juzgador que del cúmulo probatorio existente en autos no hay prueba fehaciente alguna de que la accionada haya cancelado al trabajador dicho concepto razón por la cual se declara procedente el reclamo planteado. En consecuencia se condena a la accionada a cancelarle al trabajador la cantidad de 11,25 días de Vacaciones Fraccionadas correspondientes al periodo 2008, los cuales serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un experto contable, quien deberá tomar como base de cálculo un salario básico mensual de Bs. F 1.600,00. BONO VACACIONAL PERIODO 2007-2008 DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 223 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. Según la distribución de la carga probatoria en la presente causa correspondía a la parte demandada la carga de probar el pago efectivo referente a las Vacaciones correspondientes al periodo 2007-2008, a que tiene derecho el trabajador, establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejando claro este juzgador que del cúmulo probatorio existente en autos no hay prueba fehaciente alguna de que la accionada haya cancelado al trabajador dicho concepto razón por la cual se declara procedente el reclamo planteado. En consecuencia se condena a la accionada a cancelarle al trabajador la cantidad de 7 días de Bono Vacacional correspondientes al periodo 2007-2008, los cuales serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un experto contable, quien deberá tomar como base de cálculo un salario básico de Bs. F 1.600,00. BONO VACACIONAL FRACCIONADO PERIODO 2007-2008 DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 223 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. Según la distribución de la carga probatoria en la presente causa correspondía a la parte demandada la carga de probar el pago efectivo referente a las Vacaciones correspondientes al periodo 2007-2008, a que tiene derecho el trabajador, establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejando claro este juzgador que del cúmulo probatorio existentes en autos no hay prueba fehaciente alguna de que la accionada haya cancelado al trabajador dicho concepto razón por la cual se declara procedente el reclamo planteado. En consecuencia se condena a la accionada a cancelarle al trabajador la cantidad de 5,25 días de Bono Vacacional correspondientes al año 2008, los cuales serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un experto contable, quien deberá tomar como base de cálculo un salario básico de Bs. F 1.600,00. DIAS DE DESCANSO LABORADOS Y NO PAGADOS DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 217 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. En cuanto a los días de descansos laborados y no pagados quedo en cabeza del actor la carga probatoria de los días de descanso que laboro, y por cuanto en los controles de asistencia promovidos por el actor solo demostró que trabajo 3 días domingo en las fechas 17-08-2008; 24-08-2008; 31-08-2008. En razón de lo anterior resulta procedente la reclamación por el pago de días de descanso laborados y no pagados. El pago de cada uno de esos días será en base al 150% del salario básico del salario básico diario de Bs F 53.333,33. Dichos montos serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un experto contable. El monto resultante debe tomarse en cuenta como incidencia en el cálculo del salario normal e integral del mes respectivo. Así se decide. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA POR DESPIDO INJUSTIFICADO Y INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO. Correspondía al trabajador accionante demostrar que el retiro fue justificado, y observa este sentenciador que en el caudal probatorio, no existen elementos que entre lazados o por sí solo, hagan plena prueba que el trabajador se retiro justificadamente del lugar donde laboraba, razón está más que suficiente para declarar improcedentes los conceptos reclamados por Indemnización Sustitutiva por Despido Injustificado y Indemnización Sustitutiva del Preaviso. Así se decide. PARTE DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JUAN CARLOS CAMEJO ROJAS, en contra de la empresa ASESORAMIENTO ESPECIALIZADO M.F.S. C.A., ambas partes identificadas en autos, en consecuencia se condena a la empresa ASESORAMIENTO ESPECIALIZADO M.F.S. a pagar lo siguiente: 1) Prestación por Antigüedad 95 días los cuales deberán ser cancelados de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Vacaciones periodo 2007-2008 15 días; 3) Bono Vacacional correspondiente al periodo 2007-2008 7 días; 4) Vacaciones Fraccionadas 11,25 días; 5) Bono Vacacional Fraccionado 5,25 días; 6) Utilidades fraccionadas 11,25 días; 5) En cuanto a los Días de Descanso Laborados y no Cancelados se declaran procedentes 3 días el pago de cada uno de esos días será en base al 150% del salario básico diario de Bs F 53.333,33. Así se decide. Los montos de los conceptos condenados serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tomando como base para el cálculo el salario básico de Bs. F 1.200,00 para los meses de Abril y Mayo de 2007; Bs. F 1.500,00 para los meses junio de 2008 a marzo de 2009; Bs. F 1.600,00 para los meses de abril de 2008 a septiembre de 2008. Así mismo se ordena la corrección monetaria de los conceptos condenados de conformidad con la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez. Se declaran improcedentes las horas extraordinarias reclamadas; Indemnización Sustitutiva por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva del Preaviso. Se ordena la corrección monetaria de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Publíquese, Regístrese, y déjese copia certificada de la sentencia REGISTRESE Y PUBLIQUESE Dado y sellado en la Sala de Despacho JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, en Ciudad Bolívar a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación de la República Bolivariana de Venezuela. EL JUEZ, ABG. RAFAEL ANDRES RODRIGUEZ CONTASTI LA SECRETARIA, ABG. MARIA ESTHER REYES. Nota: En esta misma fecha y siendo las 09:15 a.m., y previo cumplimiento de las formalidades de la Ley, se dictó y publico la anterior decisión. Déjese copia certificada de la presente Sentencia en el compilador respectivo.- LA SECRETARIA ABG. MARIA ESTHER REYES ISAZA.