TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
ASUNTO PRINCIPAL: FE11-N-2006-000051
ASUNTO: FE11-N-2006-000051

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana YOLANDA DE JESUS LINERO, cédula de identidad Nº 4.597.275, representada judicialmente por los abogados ANTONIO JOSE PORTILLO PARRA, PEDRO JOSE VALLE RONDON, ALCIDES BARTOLOZZI GARRIDO, DANIEL GIL PARRA, YAMIL RIVERO, YBY PAIVA, ALEJANDRO PAIVA, JOANNIE GARCIA y MOREXYS CEDEÑO, Inpreabogado Nº 67.103, 27.484, 23.089, 44.075, 75.560, 97.894 y 113.089, 114.985 y 118.037, respectivamente, en contra de la Resolución DGRHAP-Nº 004694, dictada en fecha veintitrés (23) de diciembre de 2005, por la Junta Directiva del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que acordó su destitución del cargo de Terapeuta Ocupacional II, representado judicialmente por los abogados LIVIA JOSEFINA JIMENEZ, AMADA DEL VALLE GONZALEZ Y ZURELYS ROJAS, Inpreabogado Nº 12.914, 85.782 y 50.620, respectivamente, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el diez (10) de abril de 2006, la parte recurrente, fundamentó su pretensión de nulidad de la Resolución Nº DGRHAP-004694, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2005, emitida por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual fue destituida del cargo de Terapeuta Ocupacional II, en los siguientes alegatos:

1) Que en fecha primero (1º) de marzo de 1979, ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, posteriormente en fecha primero (1º) de abril de 1996 y por vía de ascenso, comenzó a desempeñarse como Terapeuta Ocupacional II, inicialmente en el Centro Regional de Rehabilitación “Dr. Carlos Fragachan”, ubicado en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar; que en fecha 04 de noviembre de 2004, fue trasladada al “Ambulatorio Dr. Lino Maradei Donato”, ubicado en Ciudad Bolívar, lugar donde prestó servicios en forma regular hasta el 30 de enero de 2006, cuando se le notificó de la destitución de la cual había sido objeto, devengando para ese momento un salario de seiscientos ochenta bolívares (Bs. 680,00).

2) Alegó que el acto administrativo impugnado fue dictado en transgresión de su derecho al debido proceso y a la defensa en tal sentido alegó que “…no fue notificada del inicio de la averiguación, no tuvo acceso al expediente, ni de pedir las copias que pudiera hacer valer en su defensa, no se le formularon los cargos, lo que consecuencialmente acarrea la imposibilidad de formular su respectivo descargo, promover y evacuar las pruebas, y producir sus pertinentes conclusiones. Todo ese tinglado puede resumirse en el conculcamiento (sic) del debido proceso y del derecho constitucional de defensa en sede administrativa”, concluyendo que el acto administrativo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para destituir a funcionarios públicos.

3) Alegó que la notificación carece del texto íntegro del acto objeto de destitución y no le señala el órgano jurisdiccional específico al cual podría recurrir en defensa de sus derechos subjetivos lesionados por la actividad administrativa del Instituto querellado, ocasionándole indefensión en el ejercicio de sus derechos.

4) Que el fundamento de la Administración para decidir su destitución fue el presunto “abandono injustificado del trabajo durante los días 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13 y 16 de mayo de 2005…”, señalando que el procedimiento administrativo fue iniciado de oficio por el referido Instituto, para cuyos casos la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89 regula la necesidad de la notificación personal del interesado, y sólo cuando no pueda practicarse, se publicará en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad del domicilio del funcionario, y por ser esta citación análoga a la preceptuada en el Código de Procedimiento Civil, se requiere como formalidad necesaria para la validez del juicio, la citación del demandado para contestar la demanda incoada, de conformidad con lo establecido en el artículo 99.3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente alegó que de haber tenido conocimiento del cargo imputado por presunto abandono del trabajo, hubiera desvirtuado y probado los cargos presentados.
5) Alegó que no incurrió en la causal de destitución por abandono de trabajo, prevista en la ley estatutaria, por cuanto del control de asistencia llevado por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se evidencia que en los días 11, 12 y 13 de mayo, se realizaron observaciones por inasistencia, a saber: “…permiso por motivos laborales…”; que desde el dieciséis (16) de mayo de 2005 al treinta y uno (31) de mayo de 2005, le fue expedido certificado de incapacidad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, específicamente por el Dr. Carlos Rodríguez, en la consulta de neurología del Hospital Héctor Nouel Joubert, por presentar Síndrome de Comprensión Radicular Cervical y Cefalea Tensional. Igualmente alegó que el Director del referido Hospital, aprobó en fecha nueve (09) de mayo de 2005, tres (03) días de permiso remunerado, para los días 11, 12 y 13 de mayo de 2005, a los fines de realizar las diligencias necesarias para el traslado al Ambulatorio “Dr. Lino Maradei Donato”, ubicado en Ciudad Bolívar, y por no haberse demostrado el abandono de trabajo alegado por la administración, el acto administrativo de remoción debe ser declarado nulo, ordenando el reintegro de la querellante al cargo público de Terapeuta Ocupacional II que desempeñaba en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, específicamente en el Ambulatorio “Dr. Lino Maradei Donato” y el pago de los de los salarios dejados de percibir a partir de su ilícita destitución, incluyendo los aumentos de sueldo que se hayan ocasionado y hasta su reincorporación efectiva.

6) Con el escrito de demanda la querellante acompañó las siguientes documentales: copia simple de la Resolución Nº DGRHAP-004694, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2005, suscrita por los miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; copia simple de la notificación de la Resolución DGRHAP-004694, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2005; copia simple del control de asistencia llevado por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente a los días veintinueve (29) de abril de 2005, cuatro (04) de mayo de 2005, seis (06) de mayo de 2005 y doce (12) de mayo de 2005, constante de cuatro (04) folios útiles; copia simple de solicitud de permiso de fecha 09 de mayo de 2005, copia simple de certificado de incapacidad otorgado desde el dieciséis (16) de mayo de 2005 al treinta y uno (31) de mayo de 2005, expedido por el Dr. Carlos Rodríguez, en la consulta de neurología del Hospital Héctor Nouel Joubert, por presentar Síndrome de Comprensión Radicular Cervical y Cefalea Tensional; copia simple de la solicitud de permiso, mediante el cual el Director del Hospital Héctor Nouel Joubert, aprobó en fecha nueve (09) de mayo de 2005, tres días de permiso remunerado a la querellante para los días once (11), doce (12) y trece (13) de mayo de 2005; comunicación dirigida a la querellante en fecha 04 de noviembre de 2004, suscrita por la ciudadana Raquel de Gentile, en su carácter de Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le comunicó de la transferencia del Centro Regional de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachan al Ambulatorio Dr. Lino Maradei Donato, ocupando el cargo de Terapeuta Ocupacional II; comunicación de fecha 07 de diciembre de 2005, dirigida a la querellante y suscrita por el Teniente Coronel José Leonardo Pirela Viloria, en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante la cual ratificó la transferencia del Centro Regional de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachan al Ambulatorio Dr. Lino Maradei Donato, ocupando el cargo de Terapeuta Ocupacional II.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el dieciocho (18) de abril de 2006, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la notificación de la Procuradora General de la República.

I.3. Mediante auto de fecha tres (03) de noviembre de 2006, se agregó la notificación por correo certificado de la Procuradora General de la República. Asimismo, por auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2008, se agregó al expediente la comisión practicada por el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la citación del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

I.4. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha doce (12) de abril de 2008, las abogadas Zurelys Rojas y Amada Del Valle González, en su condición de coapoderadas judiciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dieron contestación a la pretensión con los siguientes alegatos:

a) Negaron que el acto administrativo este viciado de nulidad, en virtud que cumple con las previsiones establecidas en los artículos 9 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto a la motivación del acto y las formalidades requeridas para su notificación, alegando que la decisión emanada de la Administración, estuvo debidamente motivada y en ella se expresan las causales de destitución establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encuadrándola dentro del numeral 9 y determinando los elementos tanto de fondo como de forma para decidir la destitución de la querellante. Igualmente alegaron que la Resolución impugnada especificó los órganos jurisdiccionales a que podía acudir la ciudadana Yolanda de Jesús Linero.

b) Que no fue violado el derecho a la defensa y debido proceso de la actora, por cuanto se cumplió con lo pautado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con el procedimiento establecido en las leyes que rigen la Administración Pública, que se dejó constancia en el expediente administrativo de la imposibilidad de practicar la notificación personal de la querellante conforme a lo preceptuado en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procediendo a la publicación del cartel de notificación conforme a la ley, que la ciudadana Yolanda de Jesús Linero, tuvo la oportunidad de tener acceso al expediente, siendo notificada de la Resolución impugnada en fecha treinta (30) de enero de 2006.

c) Alegaron que de las copias simples de asistencia acompañadas con la demanda, se aprecia en el control de observaciones, que la querellante se encontraba de permiso, pero no figura la firma del Jefe de Personal o la del Director del Centro Asistencial, y que en razón de ello carecen de validez legal.

d) Que los días en que se le otorgó el certificado de incapacidad a la querellante del 16 de mayo al 31 de mayo de 2005, no coinciden con aquellos en base a los cuales la Administración fundamentó el abandono del trabajo y consecuentemente la destitución, insistiendo en la validez de la Resolución impugnada.

I.4. En fecha veinte (20) de mayo de 2008, se celebró la audiencia preliminar en cuya oportunidad se ordenó abrir la causa a pruebas.

I.5. Mediante escrito presentado el veintisiete (27) de mayo de 2008, la representación judicial de la querellante ratificó el valor probatorio de las documentales acompañadas con el libelo de la demanda y promovió Informes Médicos emitidos por el Seguro Social en fechas 14 de septiembre de 2004 y 08 de junio de 2005; Constancia de Trabajo expedida en fecha 09 de mayo de 2005 por la Analista de Personal II del Ambulatorio “Dr. Lino Maradei Donato” desde el 10 de noviembre de 2004 hasta el 01 de abril de 2005; Oficio Nº 103 emitido por la Directora y Analista de Personal del Ambulatorio “Dr. Lino Maradei Donato”, dirigido al Dr. Simón Turmero, Director del Hospital Héctor Nouel Joubert, del cual alegó se evidencia que tanto la querellante como el resto de los funcionarios que laboran en el referido Ambulatorio, habían sido transferidos al mencionado Hospital, en el cual ejercerían sus funciones y firmarían las hojas de asistencia semanal, en virtud de los trabajos de remodelación que se realizarían en el Ambulatorio. Asimismo, promovió como testigos a los ciudadanos Maura Josefina Guevara, Omar Alvarado, Cecilia Isabel Morillo y Norbelys Hernández.

I.6. Mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte recurrida promovió pruebas, específicamente lo siguiente: copia simple del oficio Nº CR-146 de fecha 04 de octubre de 2004, mediante el cual la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, le solicitó a la Directora del Centro Regional de Rehabilitación, Dra. Nanci Peraza, aval para proceder a la transferencia física de la querellante; copia simple del oficio Nº 178/04, de fecha 09 de noviembre de 2004, emitido por la Dra. Nanci Peraza, mediante el cual explicó los motivos por los cuales no avalaba la solicitud de transferencia física de la querellante al referido Centro Ambulatorio; copia simple del oficio Nº 002430 de fecha 04 de noviembre de 2004, mediante el cual el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal le otorga a la querellante transferencia física del Centro Regional de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachan para el Ambulatorio Dr. Lino Maradei Donato; copia simple del Oficio Nº 179/04, mediante el cual la Dra. Nanci Peraza le informa a la Directora de Recursos Humanos y Administración de Personal que no aceptaba el oficio Nº 002340, en virtud de haber obviado ciertos requisitos indispensables para su tramitación; copia simple de la circular Nº 57 de fecha 12 de diciembre de 2002, mediante la cual se establecen los requisitos necesarios a los fines de realizar los tramites de transferencia física; copia simple del Oficio Nº 2601 de fecha 10 de diciembre de 2004, mediante el cual la Directora de Recursos Humanos y Administración de Personal le notifica a la ciudadana Yolanda de Jesús Linero, la decisión de dejar sin efecto el contenido del Oficio Nº 002340 del 04 de diciembre de 2004, mediante el cual se transfiere del Centro de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachan para el Ambulatorio Dr. Lino Maradei Donato, recibido por la querellante en fecha 15 de diciembre de 2004; original del oficio Nº 2645 de fecha 16 de diciembre de 2004, mediante el cual la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le informa a la Directora del Centro Regional de Rehabilitación que en razón del recurso de reconsideración intentado por la ciudadana Yolanda de Jesús Linero, se recomienda que la misma se mantenga transferida en el Ambulatorio Lino Maradei Donato, hasta que la Dirección de Recursos Humanos emitiera su opinión respecto al caso; original del Oficio Nº 001-05, de fecha 07 de enero de 2005, dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, en el cual la Dra. Nanci Peraza le informa que la decisión del recurso de reconsideración éste debe ser resuelto por la Dirección de Consultoría Jurídica; original del Oficio Nº 045 de fecha 14 de enero de 2005, mediante el cual la Directora de Recursos Humanos da respuesta al Oficio Nº 002-05; original del Oficio Nº 045 de fecha 23 de febrero de 2005, mediante el cual la Dra. Nanci Peraza, le solicita a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, dicte una decisión definitiva respecto al recurso de reconsideración de la ciudadana Yolanda de Jesús Linero; copia simple del oficio Nº 1087 de fecha 22 de marzo de 2005, emanado de la Dirección General de Consultoría Jurídica, mediante el cual le indica a la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal, que es incompetente para conocer del Recurso de Revisión incoado por la ciudadana Yolanda de Jesús Linero; original del Oficio Nº 367 de fecha 14 de abril de 2005, mediante el cual se ratifica el acto administrativo dictado por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal de fecha 10 de diciembre de 2004, mediante el cual se dejó sin efecto la transferencia física de la ciudadana Yolanda de Jesús Linero al Ambulatorio “Dr. Lino Maradei Donato”, ordenando notificar a la querellante a los fines de su reincorporación inmediata a sus labores habituales en el Centro Regional de Rehabilitación “Dr. Carlos Fragachan”; copia certificada del expediente administrativo disciplinario instruido a la ciudadana Yolanda de Jesús Linero, contentivo de treinta (30) folios útiles; copia simple del Oficio Nº 330-05 de fecha 08 de julio de 2005, mediante el cual se remite a la Consultoría Jurídica, expediente administrativo instruido a la ciudadana Yolanda de Jesús Linero; copia simple del Dictamen Nº 3778 de fecha 25 de octubre de 2005, mediante el cual la Dirección General de Consultoría Jurídica emitió su opinión respecto a la destitución de la querellante; copia certificada de la Resolución Nº 004694 de fecha 23 de diciembre de 2005, mediante la cual se destituyó a la ciudadana Yolanda de Jesús Linero; notificación de la Resolución de fecha 23 de diciembre de 2005, recibida por la querellante en fecha 30 de enero de 2006; copia certificada del acta de fecha 23 de diciembre de 2005, en la cual se dejó constancia que no pudo practicarse la notificación de la ciudadana recibida en fecha 30 de enero de 2006 en el lugar de su residencia; copia simple del Oficio Nº 002514 de fecha 07 de diciembre de 2005, emitido por el Teniente Coronel José Leonardo Pirela Viloria, en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, que acuerdó la transferencia física de la querellante al Ambulatorio “Dr. Lino Maradei Donato”; copia simple de Controles de Asistencia de los días 04, 06 y 12 de mayo de 2005; copia simple de solicitud de permiso autorizado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

I.7. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el 04 de junio de 2008, se admitieron las pruebas documentales producidas por las partes, se inadmitieron las testimoniales promovidas por la parte actora y la prueba de informes promovida por la parte recurrida.

I.8. De la audiencia definitiva. En fecha primero (01) de abril de 2009, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, con la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ratificando los alegatos esgrimidos en la demanda y la contestación respectivamente.

I.12. En fecha trece (13) de abril de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Yolanda De Jesús Linero contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

De acuerdo a los límites de la controversia precedentemente narrados, observa este Juzgado Superior que la recurrente, alegó que la Resolución DGRHAP-Nº 004694, dictada en fecha veintitrés (23) de diciembre de 2005, por la Junta Directiva del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que acordó su destitución del cargo de Terapeuta Ocupacional II, se encuentra viciada de nulidad por transgresión al debido proceso y al derecho a la defensa y por incurrir en una suposición falsa, en este último aspecto alegó lo siguiente:

“A los fines de dejar probado en esta sede judicial la errónea y absurda suposición en la cual incurrió el IVSS, se produce conjuntamente con este recurso los instrumentos de: PRIMERO: Control de Asistencia llevados por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS correspondiente a los días 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12 y 13 de mayo del año 2005, en cuatro (4) folios útiles. En estos instrumentos se detallan en el particular denominado “Observaciones” en los correspondientes días 11, 12 y 13 de mayo, en el renglón asignado a Yolanda Linero, una nota en la cual se lee “permiso por motivos laborales”. SEGUNDO: Certificado de incapacidad expedido por el IVSS, Centro Hospital Héctor Nouel Yuber, -Consulta de Neurología-, en beneficio de mi co-poderdante YOLANDA LINERO, de fecha 16 de mayo del año 2005, mediante el cual se le expide reposo médico desde el 16 de mayo al 31 de mayo de 2005, por síndrome de comprensión radicular cervical y cefalea tensional…TERCERO: Instrumento denominado “Formato para solicitud de permiso”, mediante el cual el Director del Hospital Héctor Nouel Yuber, aprobó en fecha nueve (9) de mayo del año 2005, tres (3) días de permiso remunerado a mi copoderdante, YOLANDA LINERO, para los días 11, 12 y 13 de mayo de 2005, “…para tratar traslado del Carlos Fragachán al Lino Maradey”. Dichos instrumentos anteriormente detallados demuestran fehacientemente que no hubo abandono de trabajo en los días que señala el IVSS, y al no existir esta causal de destitución, sencillamente esta destitución que perjudica a mi representada debe ser declarada nula, ordenando su reintegro al cargo público de Terapeuta Ocupacional II que venía desempeñando en el IVSS, específicamente en el Centro denominado “Lino Maradey Donato”, con sede en Ciudad Bolívar…”.

En relación al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la recurrente, la representación judicial del instituto recurrido negó su procedencia alegando que el abandono injustificado se fundamentó en los controles de asistencia llevado por el Centro Asistencial “Carlos Fragachán” al cual estaba adscrita la recurrente, en este sentido expresó:

“Cuarto: La parte actora alega y consigna en su libelo de demanda copias de control de asistencia, en la cual se aprecia en el renglón de observaciones que la ciudadana Yolanda de Jesús Linero, se encontraba de permiso; también ha de apreciar la ciudadana Juez, que en dichos controles de asistencia no figura la firma de ningún jefe de (sic) o Supervisor inmediato; no figura la firma y sello del Jefe de Personal y menos aún la del director del centro asistencial; razón por la cual carecen de toda validez legal.
Quinta: La Resolución emitida por la Presidencia y miembros de la junta directiva del IVSS, fue tomada en base al abandono injustificado al trabajo los días 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13 y 16 de mayo de 2005; fundamentado lo alegado en control de asistencia llevado por el centro asistencial al cual estaba adscrito la ciudadana Yolanda De Jesús Linero; el cual se consignará en la etapa legal correspondiente. Es preciso clarificar al ciudadano Juez que el período de reposo consignado por la parte actora, no coinciden los días por los cuales se adoptó la medida de destitución de la ciudadana Yolanda Lineros, ya que indiciado reposo comprende desde el día 16 de mayo de 2005 hasta el 31 de mayo de 2005”.

Observa este Juzgado que el vicio de falso supuesto comprende dos modalidades básicas a saber:

a) Falso supuesto de derecho: La errada aplicación del derecho a los hechos que constan en el expediente, es decir, el yerro se produce en la fundamentación jurídica del acto administrativo. Los hechos existen y pueden que hayan sido debidamente probados tanto por la Administración como por el interesado, pero a la hora de precisar el fundamento normativo de la decisión, su base legal, el autor del acto incurre en un error de interpretación del derecho al aplicarle a esos hechos una norma que en absoluto se corresponde con los mismos.

b) Falso supuesto de hecho: La errada apreciación de los hechos, esto es, cuando la Administración yerra al calificar los hechos que constan en el expediente como los previstos en el supuesto de hecho de la norma atributiva de competencia que habilita la actuación.

En este contexto, la Sala Político Administrativo ha establecido que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras diferentes. La primera, relativa al falso supuesto de hecho, se verifica cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión. La segunda, en cambio se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencia No. 01640 de fecha 3 de octubre de 2007).

De los alegatos precedentemente citados se desprende que mientras la recurrente alegó que durante los días 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12 y 13 de mayo de 2005 laboró en el Hospital “Dr. Héctor Nouel Joubert”, ubicado en Ciudad Bolívar, cuyo Director le otorgó permiso los días 11, 12 y 13 y desde el día 16 de mayo de 2005 se encontraba de reposo médico expedido por dicha institución, la representación del Instituto recurrido inicio averiguación disciplinaria porque ésta no se presentó a laborar en las fechas en cuestión en el Centro de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachán ubicado en Ciudad Guayana, en este sentido promovió el expediente administrativo de la recurrente, a cuyas actuaciones este Juzgado le otorga valor probatorio y de un análisis exhaustivo de tales actuaciones, considera este Juzgado, relevantes para la decisión las que a continuación se detallan.

1) Al folio 118, cursa Oficio Nº C.R. 146, de fecha 04 de octubre de 2004, dirigido por la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, Raquel de Gentile a la Directora del Centro de Rehabilitación “Carlos Fragachán”, Dra. Nancy Peraza, remitiéndole comunicación suscrita por la ciudadana Yolanda Linero, solicitando la transferencia física y presupuestaria para algún Centro Asistencial de Ciudad Bolívar.

2) Dicha solicitud de transferencia no fue aceptada por la Directora del Centro de Rehabilitación “Carlos Fragachán”, Dra. Nancy Peraza, según oficio 178/04, de fecha 09 de noviembre de 2004, dirigido a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, Raquel de Gentile, que cursa del folio 119 al 121.

3) Cursa al folio 122, Oficio Nº 002340 de fecha 04 de noviembre de 2004, dirigido por la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, Raquel de Gentile a la hoy recurrente, ciudadana Yolanda de Jesús Linero, comunicándole la decisión de transferirla físicamente como Terapeuta Ocupacional II, del Centro de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachán para el Ambulatorio Dr. Lino Maradei Donato, la cual es del siguiente tenor:

“En mi carácter de Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal y por delegación de firma, de acuerdo a la Resolución Nro. 850, Acta 28 de fecha 01-09-2004, emanado de la Junta Directiva he decidido transferirla físicamente como Terapeuta Ocupacional II, del Centro de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachán para el Ambulatorio Dr. Lino Maradei Donato.

Asimismo, le comunico que su sueldo y demás asignaciones los seguirá percibiendo por la partida que tiene asignada”.

4) Mediante oficio de fecha 09 de noviembre de 2004, dirigido por la Directora del Centro de Rehabilitación “Carlos Fragachán”, Dra. Nancy Peraza a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, Raquel de Gentile, insistió en no aceptar la transferencia, cursante al folio 123.

5) Mediante Oficio DGRHAP-RC 2601, de fecha 10 de diciembre de 2004, la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, Raquel de Gentile, decidió dejar sin efecto el contenido del Oficio Nº 002340 de fecha 04 de noviembre de 2004, mediante el cual se transfirió físicamente como Terapeuta Ocupacional II, del Centro Regional de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachán para el Ambulatorio Lino Maradei Donato, cursante al folio 125.

6) Cursa al folio 126, Oficio Nº 2645, fechado 16 de diciembre de 2004, dirigido por la Directora de Administración de Personal al Director del Centro de Rehabilitación “Dr. Carlos Fragachan”, informándole que esa Dirección decidió elevar a la Dirección de Consultoría Jurídica, recurso de revisión que interpuso la ciudadano Yolana De Jesús Linero, contra el acto que dejó sin efecto su transferencia, recomendando que mientras se resolviera la situación se mantuviera la transferencia física al Ambulatorio, por sugerencia del Departamento de Asesoría Legal.

7) Mediante Oficio Nº 6084, fechado 16 de diciembre de 2004, dirigido por la Jefe de la División de Relaciones Laborales, a la Directora de Administración de Personal recomendó la revisión de la resolución que dejó sin efecto la transferencia, con la siguiente argumentación:

“Me dirijo a usted en la oportunidad de informarle que revisados los recaudos presentados por la ciudadana Yolanda de Jesús Linero, titular de la cédula de identidad Nº 4.597.275, quien desempeña el cargo de Terapista Ocupacional II, adscrita al Centro Regional de Rehabilitación “Dr. Carlos Fragachan”, Estado Bolívar, se recomienda la revisión de la Resolución Nº 2601 fechada 10 de diciembre de 2004, en la cual se deja sin efecto el oficio No. 2340 de fecha 24.11.2004, referido a la transferencia física de la ciudadana Yolanda de Jesús Linero, al Centro Ambulatorio “Lino Maradei Donato”, con fundamento en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a la potestad de autotutela de la Administración de corregir sus propios actos.

La revisión del acto procede, por la naturaleza de la solicitud de transferencia, esta se sustenta en el Informe realizado por la Unidad de Medicina del Trabajo del Centro Médico “Dr. Renato Valera Aguirre”, en la ciudad de Puerto Ordaz de fecha 14.09.2004, en el que se recomienda: “1) Cambio de lugar de trabajo con limitación de esfuerzo y posturas moderadas. 2) Transferencia de instalación del IVSS en ciudad de habitación…” (folio 127).

8) Mediante oficio Nº 001-05, de fecha 07.01.2005, la Directora del Centro de Rehabilitación “Carlos Fragachán”, Dra. Nancy Peraza, solicitó la resolución de la situación (folios 128 al 129).

9) Mediante oficio Nº 045, fechado 14.01.2005, dirigido por la Directora de Administración de Personal a la Directora del Centro de Rehabilitación “Dr. Carlos Fragachan”, le recomendó mantener transferida físicamente en el Ambulatorio “Dr. Lino Maradei Donato” a la recurrente (folio 130).

10) Mediante oficio Nº 022-05 de fecha 23.02.2005, la Directora del Centro de Rehabilitación “Carlos Fragachán”, Dra. Nancy Peraza, solicitó la resolución de la situación (folio 131).

11) Mediante Oficio Nº 367, fechado 14 de abril de 2005, dirigido por la Directora de Administración de Personal a la Directora del Centro de Rehabilitación “Dr. Carlos Fragachan”, cursante al folio 136, comunicándole que en el recurso de reconsideración interpuesto por la funcionaria Yolanda de Jesús Linero, operó el silencio administrativo negativo y por ende corresponde notificarle a ésta que debe reincorporarse a sus labores habituales en el mencionado Centro Regional de Rehabilitación.

12) Mediante Oficio Nº 041-05, fechado 16 de mayo de 2005, la Directora del Centro de Rehabilitación “Carlos Fragachán”, Dra. Nancy Peraza, solicitó a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, Raquel de Gentile, el inicio de averiguación disciplinaria contra la funcionaria recurrente, por no haberse presentado a prestar servicios en dicho centro durante los días 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13 y 16, a pesar de haber sido notificada de la decisión de reincorporarse a sus labores, que considera este Juzgado necesario citar:

“Me dirijo a usted con la finalidad de solicitar tenga a bien iniciar el procedimiento de averiguación administrativa disciplinaria a objeto de comprobar los hechos relacionados con el numeral 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual establece que serán causales de destitución… Hechos estos de los cuales aparece presumiblemente responsable la funcionaria YOLANDA DE JESUS LINERO… Terapeuta Ocupacional, perteneciente al presupuesto Asistencial del Centro Regional de Rehabilitación “Dr. Carlos Fragachan, ubicado en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, por cuanto la referida trabajadora no se ha presentado a su trabajo ni ha presentado justificación los días 04; 05; 06; 09; 10; 11; 12; 13 u 16 de mayo de 2005, de acuerdo a comunicación S/N de fecha 13 de mayo de 2005 de su jefe inmediato y controles de asistencia anexo. Es de hacer notar que dicha averiguación se solicita tomando en cuenta que la referida funcionaria fue notificada del contenido de la Comunicación No. 367 del 14-04-05, mediante la cual la Directora de Administración de Personal informa a este Centro que se le notifique a la referida trabajadora que debe reintegrarse a sus labores habituales en esta Institución a partir del recibo de la comunicación, demostrándose que la misma fue recibida por ella el día 03-05-05, sin embargo no se ha presentado a su puesto de trabajo.

Por otro lado se recibe de fecha 06-05-05, mediante la cual la Jefe de Personal de Hospital “Dr. Héctor Nouel Joubert” de Ciudad Bolívar, deja constancia que la trabajadora en referencia se negó a recibir el Oficio 399, de fecha 21-04-05, dirigido a ella, emanado de la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual le notifican que debe reintegrarse a su lugar de origen, es decir al Centro Regional de Rehabilitación, antes descrito, así como oficio Nº 237 del 16-05-05, donde se le informa a la Jefe de Servicio del Hospital arriba indicado que la ciudadana Yolanda Linero, está transferido a dicho Centro” (Subrayado de este Tribunal).

13) Al folio 177, cursa copia certificada del Oficio Nº 002514, fechado 07 de diciembre de 2005, mediante el cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, le notifica a la ciudadana Yolanda de Jesús Linero, que se decidió transferirla físicamente del Centro Regional de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachan al Ambulatorio Dr. Lino Maradei Donato como Terapeuta Ocupacional II.

Conforme a los documentos administrativos precedentemente descritos considera este Juzgado que la recurrente se encontraba en situación administrativa de transferencia al Centro Ambulatorio “Dr. Lino Maradei” ubicado en Ciudad Bolívar, desde el 04 de noviembre de 2004, cuyo transferencia se mantuvo por recomendación de las autoridades administrativas correspondientes hasta que se dictare alguna resolución en el recurso administrativo interpuesto por ésta en contra del acto que dejó sin efecto la transferencia dictado en fecha 10 de diciembre de 2004, en virtud del informe médico emitido por el organismo querellado de transferirla a prestar servicios en su lugar de habitación debido a la enfermedad que padece; transferencia que le fue definitivamente otorgada en fecha 07 de diciembre de 2005; acto que resolvió definitivamente la situación administrativa de la recurrente.

Ante la incertidumbre que generó las diversas decisiones administrativas en torno a la situación administrativa de la recurrente, debe verificar este Juzgado si antes de la resolución del Instituto Público de transferirla definitivamente al Ambulatorio Dr. Lino Maradei Donato dictada en fecha 07 de diciembre de 2005; en vista que el acto de destitución se fundamentó en el oficio Nº 367, fechado 14 de abril de 2005, dirigido por la Directora de Administración de Personal a la Directora del Centro de Rehabilitación “Dr. Carlos Fragachan”, cursante al folio 136, comunicándole que en el recurso de reconsideración interpuesto por la funcionaria Yolanda de Jesús Linero, operó el silencio administrativo negativo y por ende debía notificarle de su reincorporación al mencionado Centro Regional de Rehabilitación, si la hoy recurrente fue debidamente notificada del mismo.

Esta notificación considera este Juzgado que es fundamental para determinar la legalidad del acto que destituyó del cargo a la recurrente por no haberse presentado a prestar servicios en el Centro Regional de Rehabilitación “Carlos Fragachan” desde el 04 al 16 de mayo de 2005, dado que en dicho lapso la recurrente alegó que se presentó a laborar en el Hospital “Dr. Héctor Nouel Joubert”, ubicado en Ciudad Bolívar, sede en la que estaba prestando las labores de rehabilitación por las remodelaciones del Centro Ambulatorio “Dr. Lino Maradei”, y en virtud de la transferencia en cuestión, teniéndose en cuenta que en la solicitud de inicio de averiguación administrativa precedentemente citada y formulada por la Directora del Centro de Rehabilitación “Carlos Fragachán”, Dra. Nanci Peraza, a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, manifestó que la recurrente había sido notificada de su obligación de reintegrarse a las labores en el mencionado centro de rehabilitación en fecha 03 de mayo de 2005, no obstante en fecha 06 de mayo de 2005, la Jefe de Personal de Hospital “Dr. Héctor Nouel Joubert” de Ciudad Bolívar, dejó constancia que la trabajadora en referencia se negó a recibir el Oficio 399, de fecha 21-04-05, dirigido a ella, emanado de la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual le notifican que debe reintegrarse a su lugar de origen, es decir al mencionado Centro Regional de Rehabilitación y con posterioridad mediante oficio Nº 237 fechado 16 de mayo de 2005, se le informa a la Jefe de Servicio del Hospital arriba indicado que la ciudadana Yolanda Linero fue transferida y no la debía dejar prestar servicios en el mismo; según se evidencia de las actuaciones promovidas en copia certificada y que forman parte del expediente disciplinario seguido a la recurrente, que se describen a continuación:

1) Cursa al folio 139 copia certificada del oficio Nº 93/05 fechado 06 de mayo de 2005, dirigido por la Directora y el Jefe de Personal del Centro Regional de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachan, a la Coordinadora del Servicio de Terapia Ocupacional del mencionado Centro, informándole que la ciudadana Yolanda Linero, Terapeuta Ocupacional II, “se debe reintegrar a sus labores, de acuerdo a la comunicación emanada de la Dirección General de Administración de Personal y Recursos Humanos, Oficio Nº 367, de fecha 14 de abril de 2005, y recibida por ella el 03-05-05”.

2) Cursa al folio 142, copia certificada del Oficio 07/05, fechado el 13 de mayo de 2005, dirigido por la Coordinadora del Servicio de Terapia Ocupacional del Centro Regional de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachan, a la Jefe de Recursos Humanos del mencionado Centro, recibido por ésta el 23 de mayo de 2005, comunicándole que la hoy recurrente, “no se ha reintegrado a sus labores habituales desde el 04-05-05, hasta la presente fecha, de acuerdo a oficio Nº 93/05 de fecha 06-05-2005, donde me informan que la misma debe reintegrarse a su puesto de trabajo en la fecha arriba indicada”.

3) Del folio 143 al 151, cursan copias certificadas de controles de asistencia del personal del Centro Regional de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachan.

4) Al folio 152, cursa acta de fecha 06 de mayo de 2005, mediante la cual la Jefa de Personal del Hospital “Dr. Héctor Nouel Joubert”, deja constancia que este día a las 2:30 p.m. se dirigió a la Unidad de Fisiatría que funciona en dicho hospital “con la finalidad de hacer entrega de Oficio Nro. 399, de fecha 21/04/05, a la ciudadana Yolanda de Jesús Linero, mediante la cual se informa que la misma debe reintegrarse a las Unidad de Origen; Centro Regional de Rehabilitación “Dr. Carlos Fragachan” ubicado en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní Estado Bolívar. Es de hacer notar que la ciudadana en referencia se negó a recibir la mencionada comunicación dirigida a su persona…”.

5) Al folio 153, cursa Oficio Nº 237, fechado 16 de mayo de 2005, dirigido por la Jefa de Personal del Hospital “Dr. Héctor Nouel Joubert” a la Adjunta del Servicio de Fisiatría del nombrado Hospital, recibido por ésta en fecha 26 de mayo de 2005, mediante el cual le comunica que no debe “dejarle prestar servicio por esa unidad, ni otorgarle permiso, ni recibir ningún tipo de justificativo médico, debido a que la misma debe reintegrarse a la unidad antes mencionada”.

6) Del folio 154 al 176, cursan las actuaciones de sustanciación y decisión del procedimiento disciplinario de destitución.

De las referidas actuaciones observa este Juzgado que la recurrente no fue debidamente notificada del acto administrativo que ordenó su reintegro al Centro Centro Regional de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachan, por el contrario, la Directora del mencionado centro afirmó que fue ésta fue notificada el 03 de mayo de 2005, no obstante, de un exhaustivo análisis de tales actuaciones administrativas, observa este Juzgado que no cursa en el expediente oficio o notificación alguna dirigida a la recurrente comunicándole el acto administrativo que le ordenaba reintegrarse a su centro de origen; por el contrario, la Jefe de Personal del Hospital “Dr. Héctor Nouel Joubert”, manifestó que la querellante se encontraba el 06 de mayo de 2005, en su puesto de trabajo y se negó a recibir un presunto oficio que no consta en el expediente, resaltándose que las formalidades para la notificación de los actos administrativos está prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en caso que no llenen las menciones requeridas no tendrá efecto alguno, según lo prevé el artículo 74 eiusdem, disponen:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.

Congruente con lo expuesto, habiendo sido transferida la recurrente al Ambulatorio Dr. Lino Maradei Donato y destituida por no haber asistido a sus labores en el Centro de Rehabilitación Carlos Fragachan, sin haber sido debidamente notificada que debía reintegrarse al referido Centro, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, teniendo en cuenta que la recurrente había prestado servicios por más de seis (6) meses en el ambulatorio al que fue transferida, que se encuentra ubicado en Ciudad Bolívar a una distancia aproximada de 120 kilómetros de Puerto Ordaz, por recomendación de las autoridades administrativas por su estado de salud, transferencia que finalmente le fue otorgada el 07 de diciembre de 2005, por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del mencionado Instituto; recalcándose que la transferencia fue acordada antes de la resolución de destitución del cargo, en conclusión, considera este Juzgado que al haberse sancionado a la recurrente por un abandono al trabajo en el centro ubicado en Puerto Ordaz desde el 04 al 16 de mayo de 2005, tal hecho no se compadece con la realidad de lo ocurrido, pues ésta permaneció durante dicho lapso prestando servicios en el Ambulatorio ubicado en Ciudad Bolívar, por ende, al detectarse que el acto cuestionado adolece del vicio de falso supuesto, debe este Juzgado Superior declarar con lugar el recurso contencioso administrativo incoado y por ende la nulidad del acto de destitución recurrido, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

A fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana YOLANDA DE JESUS LINERO contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en consecuencia, NULA la Resolución DGRHAP-Nº 004694, dictada en fecha veintitrés (23) de diciembre de 2005, por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que acordó su destitución del cargo de Terapeuta Ocupacional II y se ORDENA la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintisiete (27) días del mes de abril de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS

Publicada en el día de hoy, veintisiete (27) de abril de 2009, con las formalidades previstas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, siendo las 09:00 a.m. Conste.
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS

Asunto Antiguo Nº 11.199