TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 04 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000201
ASUNTO : FP01-R-2009-000201

PONENTE: Dra. MARIELA CASADO ACERO
Causa N° Aa. FP01-P-2009-005492
RECURRIDO: TRIBUNAL 2º DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, CIUDAD BOLÍVAR.
ABOGADOS RECURRENTES: ABOG. ARCADIO SALVADOR ACOSTA y JONNY DANIEL MONASTERIO TIZANO
IMPUTADO: JOSE MANUEL MARTINEZ HIDALGO.
DELITOS: VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA PSICOLOGICA
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-P-2009-005492, constante de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Abgs. Arcadio Salvador Acosta y Jonny Daniel Monasterio Tizano, que actuare en representación del imputado JOSE GREGORIO LUGO FLORES, donde Apela de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 19 de Junio de Dos Mil Nueve (19-06-2009); en lo que respecta a la medida privativa judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, anteriormente señalado.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio 31 al 33 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…En cuanto a los delitos precalificados por el Ministerio Público como lo son VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL y la VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 42, 43 y 39 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estimando este Tribunal que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible, cuya acción no esta prescrita, y existen elementos de convicción suficiente que comprometen la responsabilidad penal del imputado, tal como: 1.-La declaración de la víctima, en segundo lugar el acta de denuncia de fecha 18-06-2009, que cursa al folio 4 de la propia victima, actas de entrevista a los ciudadanos España Danny y Acevedo Nelson agentes que intervinieron en la aprehensión, aunado a la inspección técnica que cursa al folio 11 de fecha 18-06-2009, realizada por Leny Orjue y Martínez Antonio, realizada a el lugar del suceso, donde describen el sitio del suceso, al folio 13 cursa examen medico forense suscrito por José Salazar de fecha 18-06-2009, realizado a la ciudadana GINA PAOLA PIGHI GAVIDIA, cuya conclusiones son compatibles a la violencia física y violencia sexual, del cual se desprende lo siguiente: “…ex físico: Hematoma en hemicara izquierda. Esquimosis semejante a sugilaciones, (chupones) en cara lateral izquierda de cuello, contusiones edematosas, en epigastrio…” ex ginecológico: Genitales externos de aspecto de configuración normal. Llama la atención restos de arenas sobre los genitales, y abdomen. Así como en cara interna de ambos muslos. Desgarro parauretral izquierdo a la 1 horas. Introito vaginal permite tacto digital. Desgarros Himeniales recientes a las 2 y 9 horas. Ano rectal: Sin evidencia de violencia sexual contra natura… y finalmente de la propia declaración del ciudadano José Lugo quien admite que tuvo un contacto directo con la víctima, lo que resulta inverosímil a las actuaciones del expediente, en tal sentido este Tribunal admite la precalificación jurídica por los delito de VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42, 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no admitiéndose el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA. En cuanto al procedimiento a seguir, pese a que la detención del referido imputado se produjo bajo los supuestos de la Flagrancia y en virtud de que el Ministerio Público solicitó la continuidad de la causa por el procedimiento especial, este Tribunal acuerda la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ESPECIAL de conformidad con lo previsto en el artículo 94 la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal estima que si es procedente la imposición de la Medida Privativa Judicial de libertad de conformidad con el articulo 250, 251 y 252 (…) DIPOSITIVA. Por las razones de hecho y de derecho expuestas, este Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado LUGO FLORES JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad N° 19.534.920, de 19 años de edad, residencia en Puerto Ordaz, Urbanización Caujaro, vereda S, sector 6, Casa N° 26, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42, 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de conformidad con los artículos 250 y 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y se ordena su reclusión en el Internado Judicial de Vista Hermosa desde esta misma sala. Quedan las partes notificada de la presente decisión, la cual se publica el día de hoy 19-06-2009, siendo las 6:50 horas de la tarde. Publíquese y déjese copia…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Contra la decisión antes referida, los Abgs. Arcadio Salvador Acosta y Jonny Daniel Monasterio Tizano, interponen Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERA DENUNCIA: DE LA ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY Y LA NORMA JURÍDICA. (…) el juez incurrió en ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA, cuando ilógicamente establece en su motivación que el procedimiento a seguir en caso de Flagrancia es el contenido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal , y se contradice cuando expresa más adelante que el Tribunal acuerda la continuación del proceso por las reglas del procedimiento especial, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencias, como debió ser. (…) SEGUNDA DENUNCIA: DE LA ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. (…) podemos colegir honorables Magistrados, que para el momento en el cual remiten en calidad de detenido al Ciudadano José Gregorio Lugo Flores, el Ministerio Público, ya se encontraba en conocimiento de esa detención, más sin embargo, estando autorizado en calidad de titular del Ejercicio de la Acción Penal y con obligatoriedad imperativa de la ley, debió dar la Orden de inicio de la Investigación, tal como lo establece el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencias, la cual dispone entre otras cosas, que cuando se reciba una denuncia el Ministerio Público está en la obligación de dar la ORDEN DE INICIP FE INVESTIGACIÓN EN FORMA INMEDIATA, que no es más que la instrucción expresa a los funcionarios de realizar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos. (…) Esta situación, demuestra que la Vindicta Pública falla en su actuación procesal, cuando no consigna como un todo ante la Unidad de Recepción de Documentos Penales el Escrito contentivo de la presentación, junto con las demás actuaciones practicadas y la tan mentada orden de INICIO DE INVESTIGACIÓN, entonces, la Fiscalía del Ministerio Público tratando de enmendar su error, y de sorprender la buena fe de las partes, hace esta consignación a posteriori conforme a lo establecido en el C.O.P.P. y no con arreglo a lo que dispone la citada Ley Orgánica Especial que rige la materia, solo con el objeto de evitar que el tribunal ad quo (sic) decretara la consecuente NULIDADA (sic) ABSOLUTS, pero tal nulidad, debe ser decretada por esta Corte de Apelaciones, por la flagrante violación al debido proceso. (…) TERCERA DENUNCIA: DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL AD QUO PARA DICTAR LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO. (…) en el contenido de la decisión del tribunal, en cuanto a la motivación, encontramos que este solo se limita a enunciar los supuesto (sic) o elementos que establece el artículo 250 de la ley penal adjetiva, que son la existencia de un delito que amerita pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, pero no le da valor como elemento de convicción a la declaración de la misma víctima, la cual es indispensable al momento de fundar la decisión del tribunal. (…) Una mujer víctima de una violación, repele en todo momento cualquier tipo de contacto, opone resistencia, y esa resistencia implica que generalmente quedará en las ropas y en el cuerpo otras señales distintas a las del acto sexual mismo. Pero cuando existe un acto carnal con consentimiento, hay la discreta energía con que el varón vence el pudor de la doncella, que en realidad desea y consiente el actor carnal…”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
Por su parte la Abg. Naileth Romero Blohm, en carácter de Fiscal Tercero del Ministerio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, interpuso contestación al Recurso de Apelación, entre otras cosas, lo siguiente:

“…De los argumentos esgrimidos por los recurrente, resulta ilógico que la defensa haya hecho referencia a la presunta violación del debido proceso en el sentido que el su decisión se haya referido a que ciertamente en las actuaciones se evidencia que estamos al frente de que la detención del imputado se produjo en flagrancia señalando el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse producido la detención del referido ciudadano a poco tiempo del momento del hecho objeto del proceso, lo que conlleva al juzgador a no tener dudas sobre la legalidad de la aprehensión tal y como lo establecen los Artículos 44.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 248 ejusdem, en relación al artículo 93 de la Ley especial, ciertamente estamos ante un procedimiento y al señalamiento por parte del Ministerio público de los elementos que inculparon hasta el día de la presentación de un delito el cumplimiento de las medida privativa judicial de libertad, puede garantizar el cumplimiento de las resultas del proceso, en virtud de que el imputado reside en Puerto Ordaz, Estado Bolívar (sic) Ahora bien en la causa se encuentran anexadas las declaraciones de los funcionarios actuantes en el procedimiento, los cuales fueron entevistados en Comisaría Policial Nº w, Catedral, adscritos estos a la Policial del Estado Bolívar, esto desde el mismo memento que se consigno el legajo de actuaciones con el escrito de presentación, debidamente foliadas, siempre con el norte de actuar de buena fe y para que tenga acceso a las actas de la defensa (…) dejando claro todos estos señalamientos el ad-quo, aún mas solicitar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, que a todas luces fue lo mas prudente y no lo solicitado por la defensa como fue pedir la libertad porque el imputado había grabado un video sin el consentimiento de la víctima sobre los hechos ocurridos, violentando el derecho de la ciudadano GINA PAOLA PICHI GAVIDIIA (…) PETOTORIO. Em consideración a lo antes expuesto se solicita, muy respetuosamente, a la Corte de Apelaciones sea admitido la presente contestación de apelación, declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa en base a los términos de hecho y de derecho arriba señalados…”.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacín, Gabriela Quiaragua González y Mariela Casado Acero, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha siete 28 de Julio de 2009, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por los recurrentes Abgs. Arcadio Salvador Acosta y Jonny Daniel Monasterio Tizano, en carácter de defensas privadas, el cual encuadra su acción rescisoria en los ordinales 4º y 5º de la señalada norma 447 Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.
V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por los Abgs. Arcadio Salvador Acosta y Jonny Daniel Monasterio Tizano, en carácter de defensas privadas, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano JOSE GREGORIO LUGO FLORES, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, así como careado ello con la contestación de la apelación, interpuesta por la Fiscal Tercero del Ministerio Público Abg. Naileth Romero Blohm; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones.

De la revisión de las actuaciones cursantes en el presente asunto, pudo constatar este Tribunal de Alzada del escrito recursivo, que los apelantes fundamentan su acción rescisoria en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo indican como fundamento de sus denuncias, que “…PRIMERA DENUNCIA: DE LA ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY Y LA NORMA JURÍDICA. (…) el juez incurrió en ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA, cuando ilógicamente establece en su motivación que el procedimiento a seguir en caso de Flagrancia es el contenido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal , y se contradice cuando expresa más adelante que el Tribunal acuerda la continuación del proceso por las reglas del procedimiento especial, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencias, como debió ser. (…)SEGUNDA DENUNCIA: DE LA ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (…)Esta situación, demuestra que la Vindicta Pública falla en su actuación procesal, cuando no consigna como un todo ante la Unidad de Recepción de Documentos Penales el Escrito contentivo de la presentación, junto con las demás actuaciones practicadas y la tan mentada orden de INICIO DE INVESTIGACIÓN, entonces, la Fiscalía del Ministerio Público tratando de enmendar su error, y de sorprender la buena fe de las partes, hace esta consignación a posteriori conforme a lo establecido en el C.O.P.P. y no con arreglo a lo que dispone la citada Ley Orgánica Especial que rige la materia…”. Constatado lo anterior, observan quienes suscriben que lo alegado por los recurrentes como fundamento de sus denuncias, invocando la errónea aplicación de la Ley y una norma jurídica, se refiere a uno de los motivos en los que podrán fundarse recursos de apelación de sentencias definitivas, de conformidad con el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya situación, genera una evidente contraposición en las pretensiones de los recurrentes, toda vez que fundamenta el recurso de apelación en los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, de las decisiones que decreten la procedencia de una medida cautelar o las que causen gravamen irreparable.

Adicional a lo anterior, es necesario expresar, que es criterio reiterado de esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, que la privación de libertad en esta etapa procesal no se puede estimar como un gravamen irreparable, porque el decreto de la privación de libertad en esta etapa procesal, puede ser apelada, revocada o puede solicitarse la sustitución de la medida privativa por una menos gravosa, es decir, no es irreparable. Tal y como señala el maestro Couture, “el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido". Además de ello, ante la etapa inicial del proceso, donde no se ha presentado aún un acto conclusivo, una acusación o una querella, pudiendo esta medida restrictiva de libertad, ser apelada, revocada o sustituida de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, revisado el contenido del recurso de apelación incoado, observan quienes suscriben, que los recurrentes señalan dentro de su primera denuncia, lo siguiente: “…PRIMERA DENUNCIA: DE LA ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY Y LA NORMA JURÍDICA. (…) el juez incurrió en ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA, cuando ilógicamente establece en su motivación que el procedimiento a seguir en caso de Flagrancia es el contenido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se contradice cuando expresa más adelante que el Tribunal acuerda la continuación del proceso por las reglas del procedimiento especial, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencias, como debió ser…”.

Al respecto, el Tribunal A Quo explana en el Acta que recoge la celebración de la Audiencia de Presentación, lo siguiente: “…TERCERO: En cuanto al procedimiento a seguir, pese a que la detención del referido imputado se produjo bajo los supuestos de la Flagrancia y en virtud de que el Ministerio Público solicitó la continuidad de la causa por el procedimiento especial, este Tribunal acuerda la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ESPECIAL de conformidad con lo previsto en el artículo 94 la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”. Asimismo, establece el Juzgador A Quo, en el Auto de Privación Judicial dictado con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, que: “…En relación con la legalidad de la detención, estima este juzgador que de las actuaciones se puede evidenciar que la detención del imputado se encuentra dentro de los supuestos de aprehensión en situación de flagrancia previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse producido la detención del referido ciudadano poco tiempo después del momento en el cual presuntamente ocurre el hecho objeto del proceso y se detiene en el lugar donde ocurrió el mismos (sic)…”.

Observado lo anterior, constató esta Alzada, que lo esgrimido por el recurrente, no tiene cabida con lo expuesto por el Juzgador de la causa, dentro del contenido del Acta que recoge la celebración de la Audiencia Preliminar, ni el Auto Motivado dictado con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, ambas actuaciones de fecha 19 de Junio del año en curso, ello en virtud de que el A Quo, explana detalladamente, que en relación al procedimiento a seguir es el procedimiento especial, pese a que la detención del imputado de autos se realizó por los supuestos de flagrancia del Código Orgánico Procesal Penal, siendo plasmado asimismo, la legalidad de la detención dentro de la recurrida, estimando esta Sala Colegiada que, no existe una errónea aplicación de la norma por parte del Tribunal recurrido, además de ello, en nada comporta, la forma de proceder en los supuestos de flagrancia de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, con el tramite a seguir.

No obstante lo anterior, se hace menester para esta Sala Colegiada, traer a colación Sentencia Nº 272 de fecha 15 de febrero de 2007, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchan: “…No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato. En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas …”.

Como segunda Denuncia, el recurrente, expresa: “…SEGUNDA DENUNCIA: DE LA ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. (…) podemos colegir honorables Magistrados, que para el momento en el cual remiten en calidad de detenido al Ciudadano José Gregorio Lugo Flores, el Ministerio Público, ya se encontraba en conocimiento de esa detención, más sin embargo, estando autorizado en calidad de titular del Ejercicio de la Acción Penal y con obligatoriedad imperativa de la ley, debió dar la Orden de inicio de la Investigación, tal como lo establece el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencias, la cual dispone entre otras cosas, que cuando se reciba una denuncia el Ministerio Público está en la obligación de dar la ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN EN FORMA INMEDIATA, que no es más que la instrucción expresa a los funcionarios de realizar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos. (…) Esta situación, demuestra que la Vindicta Pública falla en su actuación procesal, cuando no consigna como un todo ante la Unidad de Recepción de Documentos Penales el Escrito contentivo de la presentación, junto con las demás actuaciones practicadas y la tan mentada orden de INICIO DE INVESTIGACIÓN, entonces, la Fiscalía del Ministerio Público tratando de enmendar su error, y de sorprender la buena fe de las partes, hace esta consignación a posteriori conforme a lo establecido en el C.O.P.P. y no con arreglo a lo que dispone la citada Ley Orgánica Especial que rige la materia, solo con el objeto de evitar que el tribunal ad quo (sic) decretara la consecuente NULIDADA (sic) ABSOLUTS, pero tal nulidad, debe ser decretada por esta Corte de Apelaciones, por la flagrante violación al debido proceso…”.

En atención a ello, estiman pertinente quienes suscriben, apuntar, que en los tramites de procedimiento en flagrancia, no se hace necesaria la Orden de Aprehensión para detener al imputado toda vez que su detención se realiza cometiendo en acto o a pocos momentos de cometerla, entre otros supuesto, asimismo en estos casos de aprehensión en flagrancia, según sentencia criterio de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no es necesario dar Inicio a la Investigación como un tramite fundamental que pudiere dar apertura al proceso llevado contra en encausado, toda vez que existe una aprehensión ajustada a derecho como lo es la flagrancia, tal y como lo expresa la Magistrado Carmen Zuleta de Marchan, en Sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 Nº 272, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, invocada ut supra: “…En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…”.

Continúan los recurrentes, expresando como Tercera Denuncia, que: “…TERCERA DENUNCIA: DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL AD QUO PARA DICTAR LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO. (…) en el contenido de la decisión del tribunal, en cuanto a la motivación, encontramos que este solo se limita a enunciar los supuesto (sic) o elementos que establece el artículo 250 de la ley penal adjetiva, que son la existencia de un delito que amerita pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, pero no le da valor como elemento de convicción a la declaración de la misma víctima, la cual es indispensable al momento de fundar la decisión del tribunal. (…) Una mujer víctima de una violación, repele en todo momento cualquier tipo de contacto, opone resistencia, y esa resistencia implica que generalmente quedará en las ropas y en el cuerpo otras señales distintas a las del acto sexual mismo. Pero cuando existe un acto carnal con consentimiento, hay la discreta energía con que el varón vence el pudor de la doncella, que en realidad desea y consiente el actor carnal…”.

En atención a ello, esta Sala Única se remite hasta el contenido de la decisión impugnada, pudiendo constar que la misma goza de suficientes argumentos que motivan el pronunciamiento del A Quo y asimismo se funda bajo los elementos de convicción a los que hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende del texto de seguida transcrito: “…En cuanto a los delitos precalificados por el Ministerio Público como lo son VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL y la VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 42, 43 y 39 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estimando este Tribunal que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible, cuya acción no esta prescrita, y existen elementos de convicción suficiente que comprometen la responsabilidad penal del imputado, tal como: 1.-La declaración de la víctima, en segundo lugar el acta de denuncia de fecha 18-06-2009, que cursa al folio 4 de la propia victima, actas de entrevista a los ciudadanos España Danny y Acevedo Nelson agentes que intervinieron en la aprehensión, aunado a la inspección técnica que cursa al folio 11 de fecha 18-06-2009, realizada por Leny Orjue y Martínez Antonio, realizada a el lugar del suceso, donde describen el sitio del suceso, al folio 13 cursa examen medico forense suscrito por José Salazar de fecha 18-06-2009, realizado a la ciudadana GINA PAOLA PIGHI GAVIDIA, cuya conclusiones son compatibles a la violencia física y violencia sexual, del cual se desprende lo siguiente: “…ex físico: Hematoma en hemicara izquierda. Esquimosis semejante a sugilaciones, (chupones) en cara lateral izquierda de cuello, contusiones edematosas, en epigastrio…” ex ginecológico: Genitales externos de aspecto de configuración normal. Llama la atención restos de arenas sobre los genitales, y abdomen. Así como en cara interna de ambos muslos. Desgarro parauretral izquierdo a la 1 horas. Introito vaginal permite tacto digital. Desgarros Himeniales recientes a las 2 y 9 horas. Ano rectal: Sin evidencia de violencia sexual contra natura… y finalmente de la propia declaración del ciudadano José Lugo quien admite que tuvo un contacto directo con la víctima, lo que resulta inverosímil a las actuaciones del expediente, en tal sentido este Tribunal admite la precalificación jurídica por los delito de VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42, 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no admitiéndose el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA (…) CUARTO: En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal estima que si es procedente la imposición de la Medida Privativa Judicial de libertad de conformidad con el articulo 250, 251 y 252 toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por la magnitud del daño causado, aunado que se tiene activado el peligro de fuga toda vez que el imputado fue aprehendido cerca del sitio donde se produjo el hecho y en virtud de la existencia del peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este tribunal decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial de Vista hermosa. Y se acuerda las Medidas de Seguridad y protección a la víctima de conformidad con lo previsto en el artículo 87 ordinal 6 ° del la Ley Especial que rige la materia, consistente en que el presunto agresor por si o por terceras personas causa actos de percusión a la víctima o familiares…”.

Es por ello, que esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, convalida el sustento de la motivación de la decisión objeto de impugnación, toda ves que se evidencia a todas luces la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 de la ley penal adjetiva, por lo cual el Juzgador A Quo, acordó la medida judicial de privación preventiva de libertad, de manera tal que, que no quede ilusoria la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Tribunal Segundo en Funciones de Control de esta ciudad, observándose además que se encuentra como elemento de convicción “…al folio 13 cursa examen medico forense suscrito por José Salazar de fecha 18-06-2009, realizado a la ciudadana GINA PAOLA PIGHI GAVIDIA, cuya conclusiones son compatibles a la violencia física y violencia sexual, del cual se desprende lo siguiente: “…ex físico: Hematoma en hemicara izquierda. Esquimosis semejante a sugilaciones, (chupones) en cara lateral izquierda de cuello, contusiones edematosas, en epigastrio…” ex ginecológico: Genitales externos de aspecto de configuración normal. Llama la atención restos de arenas sobre los genitales, y abdomen. Así como en cara interna de ambos muslos. Desgarro parauretral izquierdo a la 1 horas. Introito vaginal permite tacto digital. Desgarros Himeniales recientes a las 2 y 9 horas. Ano rectal: Sin evidencia de violencia sexual contra natura…”; cuyo elemento de convicción, fue estimado por el Juzgador para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no pudiéndose desprender del mismo lo señalado por el recurrente en cuanto a la existencia de un acto carnal consentido.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el imputado de autos, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras, dicha imposición de restrictiva de libertad, obedece a que, factiblemente como así lo asevera el juzgador de la primera instancia, conduce a evitar la impunidad del ilícito, visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido el cual es de naturaleza de violencia de genero; luego pues, se colige procedente la imposición de una Medida Privativa de Libertad, la cual es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia.

A mayor abundamiento, se hace menester acotar, criterio de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810: “…Ello así, advierte esta Sala que en el caso de autos una vez realizada la investigación policial, la Fiscalía Decimosexta de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, estimó que la misma proporcionaba fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, ciudadano Williams Tomás Marval Morillo -hoy quejoso-, motivo por el cual presentó acusación ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, el cual, una vez celebrada la audiencia preliminar, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.Al respecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el Tribunal de Control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma devino de una solicitud hecha por el Ministerio Público y, según lo afirmado tanto por el Tribunal a quo y por la Corte de Apelaciones, “(…) existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración a tenor de lo establecido en el artículo 251 ejusdem, la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, la magnitud del daño causado en la víctima, pudiéndose mencionar también el daño psicológico causado en la víctima. Por otra parte, también se encuentra presente el peligro de obstaculización, a tenor de lo previsto en el artículo 252 ejusdem, por cuanto el imputado y la víctima son familia, y por tanto, pudiera influir en ella o en cualquier otro testigo para que informe falsamente o se comporten de manera desleal, lo que pudiera poner en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad en los hechos…”.

Por todo lo anteriormente expuesto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones concluye una vez revisada la decisión objeto de impugnación que la misma llena todos y cada uno de los supuestos establecidos en la norma de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al decreto de la Medida Privativa de Libertad como excepción al Principio de Libertad, en esta etapa procesal; estimando así, ajustada a derecho la recurrida, por lo que los recursos de Apelación incoados deben ser declarados SIN LUGAR el recurso de apelación de Auto interpuesto por los Abgs. Arcadio Salvador Acosta y Jonny Daniel Monasterio Tizano, en carácter de defensas privadas, actuante en el proceso judicial seguido del ciudadano JOSE GREGORIO LUGO FLORES, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar; como consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 19 de Junio de 2009. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por Abgs. Arcadio Salvador Acosta y Jonny Daniel Monasterio Tizano, en carácter de defensas privadas, actuante en el proceso judicial seguido del ciudadano JOSE GREGORIO LUGO FLORES, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, con ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación de fecha 19 de Junio de 2009, mediante la cual el A Quo decretó la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, fundamentada por Auto Separado dictado en la misma fecha (19-06-09); como consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar.-

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los cuatro (04) días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

DRA. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA
ABOG. NIURKA GONZALEZ