TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, 04 de Agosto del año 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000137
ASUNTO : FP01-R-2009-000137

Asunto FP01-P-2007-000277

JUEZ PONENTE: DR. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN
Nº DE LA CAUSA FP01-R-2009-000137 FP01-P-2007-000277
TRIBUNAL RECURRIDO TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL,
(Ciudad Bolívar)

ABOGADO RECURRENTE ABG. HECTOR ANDRES BENCHOCRON
(Apoderado Judicial)
DEFENSA DEL IMPUTADO ABG. YURAIMA PEREZ
(Defensora Publica Penal Nº 1 de Cd. Bolívar)
FISCAL DEL M.P ABG. NANCI SILVA CONDE
(Fiscal Aux. Primera del Ministerio Publico)
ACUSADO JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ
DELITO SINDICADO Usurpación de Inmueble y Alteración de Linderos
(Articulo 174-A del Código Penal)
(Articulo 473 del Código Penal Venezolano derogado)
MOTIVO APELACION DE AUTO INTERLOCUTORIO
(Articulo 447 Ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal)

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447, Ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha hábil, por el ABG. HECTOR ANDRES BENCHOCRON NUÑEZ, en su condición de Apoderado Judicial del Ciudadano GUSTAVO MARADEY GONZALEZ, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº FP01-P-2007-000277 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000137, que le es seguida en contra del Acusado: JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de INVASION, USURPACION DE INMUEBLE y ALTERACION DE LINDEROS, previstos y sancionados en los artículos 174-A del Código Penal Venezolano Vigente y 473 del Código Penal Venezolano derogado, tal acción de impugnación a los fines de refutar la decisión de fecha 27/04/2009, mediante la cual el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Primer Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, siguiendo los parámetros legales establecidos en el articulo 318 Ordinal 2º, primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De los folios (13) al (18) del expediente del respectivo Recurso de Apelación, cursa el pronunciamiento hecho por el Tribunal, el cual es del tenor siguiente:

“...Visto el contenido del acta de fecha 22 ABR 2009, levantada con ocasión de la celebración de la Audiencia Especial de Sobreseimiento, de conformidad con el artículo 323 del Código Orgánico procesal Penal, en la causa signada con el Nº FP01-P-2007-000277, donde aparece como presunto imputado el ciudadano JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, identificados en Autos, donde la Fiscal Abg. Nancy Silva, actuando como Fiscal (A) de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, quien ratificó el escrito de solicitud de Sobreseimiento presentado en fecha 31OCT2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 318.3º del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse evidentemente prescrita la causa, en relación al delito de ALTERACION DE LINDERO y en relación al delito de INVASION solicita el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con el articulo 318.2º primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho denunciado no eran típico para el momento de ocurrir los hechos, vale decir, por no constituir los hechos denunciados como invasión para el mes de octubre del año 2004, todo a favor del ciudadano JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, esta Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, para decidir observa: En dicha Audiencia se verificó la presencia de las partes y se encontraban presentes la Fiscal Primera (A) del Ministerio Público Abg. Nancy Silva Conde, el imputado de autos JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, asistido en este acto por el Defensor Publico Abg. Julio Fariña, la Víctima Gustavo Maradey González. Se le concedió la palabra a la Fiscal quien expuso: “Ratifico el escrito de solicitud de Sobreseimiento presentado en fecha 31OCT2008, el cual riela a los folios 165, 166 y 167 de la primera pieza, ya que de las actas que conforman la presente investigación signadas con el Nº 07-FS-6133-04- (nomenclatura de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, redistribuida y recibida en este despacho fiscal en fecha 25-04-2007, en la cual se evidencia que en fecha 16-09-2004, comparece la ciudadana, CORA DE GUILLEN CARMEN FARIAS, manifestando: “Yo tengo un año que invadí un apartamento de un edificio en construcción está ubicado en la sabanita, la señora Guanda me vendió bienhechurías por la cantidad de bolívares 400.000 ahora el día 20 de Julio me fui de vacaciones y regreso en día domingo 12 del presente mes y resulta que me encuentro con que me invadido el apartamento, ahora la señora me niega a entrar a buscar mis pertenencias esta señora es muy agresiva y me dice palabras obscenas. (…) En fecha 19OCT2004 el ciudadano GUSTAVO MARADEY GONZALEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº 3.018.709, manifiesta en denuncia que cursa a los autos lo siguiente: “ Es el caso que desde hace tres años, fue invadido por varias personas un edificio propiedad de nuestra empresa a la cual represento acreditadamente, ubicado en el sitio denominado La Piscina constante de cuatro mil doscientos, ochocientos ochenta y ocho metros cuadrados (M2 4.288) de superficie… fue denunciado por la ciudadana CORA DE GUILLEN CARMEN BEATRIZ, ante la prefectura, realizándose una Inspección ocular arrojando la falsedad de documentos por la ciudadana ALICIA NAVARRO DE TOVAR Y JHONNY TOVAR, que dicen ser los propietarios falsamente ya que son usurpadores de predios dañado, y alterando linderos todos estos delitos anteriormente conexos por ende acumulables todos del tipo penal, íntimamente ligados en un solo hecho. Y que cursa causa por ante este Despacho Fiscal a su digno cargo, signado con el Nº G-712.523, nomenclatura del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.- (…) El Ministerio Público cuenta con los siguientes elementos de convicción que a continuación se señalan: 1.- DENUNCIA, de fecha 16-09-2004, interpuesta por la ciudadana CORA DE GUILLEN CARMEN BEATRIZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.949.572, quien manifestó: “Yo tengo un año que invadí un apartamento de un edificio en construcción está ubicado en la sabanita, la señora Guanda me vendió bienhechurías por la cantidad de bolívares 400.000 ahora el día 20 de Julio me fui de vacaciones y regreso en día domingo 12 del presente mes y resulta que me encuentro con que me invadido el apartamento, ahora la señora me niega a entrar a buscar mis pertenencias esta señora es muy agresiva y me dice palabras obscenas.- 2.- Denuncia interpuesta por ante el Fiscal Primero de este Circuito Judicial Penal, por el ciudadano GUSTAVO MARADEY GONZALEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº 3.018.709, manifiesta en denuncia que cursa a los autos lo siguiente: “ Es el caso que desde hace tres años, fue invadido por varias personas un edificio propiedad de nuestra empresa a la cual represento acreditadamente, ubicado en el sitio denominado La Piscina constante de cuatro mil doscientos, ochocientos ochenta y ocho metros cuadrados (M2 4.288) de superficie… fue denunciado por la ciudadana CORA DE GUILLEN CARMEN BEATRIZ, ante la prefectura, realizándose una Inspección ocular arrojando la falsedad de documentos por la ciudadana ALICIA NAVARRO DE TOVAR Y JHONNY TOVAR, que dicen ser los propietarios falsamente ya que son usurpadores de predios dañado, y alterando linderos todos estos delitos anteriormente conexos por ende acumulables todos del tipo penal, íntimamente ligados en un solo hecho. Y que cursa causa por ante este Despacho Fiscal a su digno cargo, signado con el Nº G-712.523, nomenclatura del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas. 3.- INSPECCION OCULAR Nº 487, de fecha 16-09-2004, suscrita por PETRA MARADEY, NEUDIS VELASQUEZ, EDITH LIZARDI, realizada en la calle La Piscina, Perú Viejo, edificio Los Pinos donde dejan constancia de los siguiente: “Hubo quebrantamiento de puertas, ventanas, hurto de pertenencias de la señora Carmen Cova…”.- 4.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, suscrita por el agente EUDIS GARCIA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Bolívar, quién dejo constancia de lo siguiente: iniciando investigaciones relacionadas con la causa penal signada con el Nº G-712.528, que se instruye por ante este Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos Contra La Propiedad, me traslade en compañía del funcionario RENZO QUILELLI, A BORDO DE LA UNIDAD P-610, hacia la siguiente dirección: sector Perú Viejo,, calle La Piscina edificio Los Pinos, con la finalidad de practicar la respectiva inspección ocular. (…) El Ministerio Publico, indica que de las actuaciones realizadas por la Prefectura del Municipio Heres y el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación Ciudad Bolívar, se pudo constatar que las victimas ciudadanos CORA GUILLEN CARMEN BEATRIZ y GUSTAVO MARADEY GONZALEZ, representado este último con poder especial por la ciudadana Abg. Petra Muñoz, denuncia la primera de los nombrados invasión de inmueble (apartamento), asimismo denuncia en fecha 19/10/2004, el ciudadano GUSTAVO MARADEY, titular de la Cedula de Identidad V- 3.018.709, que hace tres años fue invadido por varias personas un edificio propiedad de la empresa a la cual representa acreditadamente, ubicado en el sector denominado la piscina, no constituyéndose para aquel entonces la invasión como delito, toda vez, se ventilaba por procedimientos administrativos que se realizaban a través de Prefecturas o Gobernación del estado a través de la creación de la oficina de seguridad Ciudadana, la cual actuó para ese entonces en la precitada causa y por ante los Tribunales Civiles y en lo que respecta a los hechos denunciados como delito de USURPACION DE INMUEBLES Y ALTERACION DE LINDEROS, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal Venezolano derogado; en virtud de ellos se puede evidenciar que desde la fecha de la interposición de la denuncia de fecha 19 de Octubre del 2004, por el delito han transcurrido Cuatro 804) años, diez (10) días de la comisión del delito, es por lo que se solicita se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo contemplado en el artículo 318.3 primer supuesto, siendo el tiempo de prescripción ordinaria de tres (03) años, rebasando dicho lapso, para que opere la PRESCRICPCION ORDINARIA de la ACCIÓN PENAL y en lo que respecta al hecho de invasión necesariamente la suscrita igualmente el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA tal como lo establece el artículo 318.12 primer supuesto, ejusdem, en virtud que el hecho denunciado no era atípico para el momento de ocurrir los hechos. En fuerza de los antes expuesto solicito se decrete el Sobreseimiento de la presente causa, tal y como lo establece el artículo 318.3, primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse evidentemente prescrita, y en lo que respecta a la INVASION, no constituían los hechos denunciados como invasión para el mes de Octubre del año 2004, delito alguno, por lo que solicito formalmente el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, tal y como lo establece el artículo 318.2, primer supuesto, ejusdem en virtud que el hecho denunciado no era típico, para el momento de ocurrir los hechos todo ello a favor del ciudadano JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº 8.857.382. Se le concedió la palabra a la víctima quien manifestó que solicita se revise la decisión de la Fiscalia Primera del Ministerio Público, ciertamente el delito penal en el momento de los hechos o de la denuncia no existía, pero si existe un procedimiento administrativo para el desalojo, en el año 2004 no existía el delito de Invasión y es creado en el año 2007, han trascurrido caso cuatro años y el delito aun continúa por lo que estamos en presencia de un delito continuo. Si bien es cierto no era un delito penal en aquel entonces, pero actualmente es un delito penal porque la ocupación todavía sigue, solicito se revise la actuación de esa investigación y se impute en sede fiscal, la cual me afecta a mi propiedad porque soy el propietario de ese bien. Se le concedió la palabra a la defensa pública quien se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Público. (…) EL TRIBUNAL OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES EN AUDIENCIA pasa a dictar Sentencia, de la siguiente manera:
Analizado como ha sido por este Tribunal la presente solicitud de sobreseimiento, se encuentra procedente y ajustada a derecho la solicitud de sobreseimiento de la parte Fiscal fundamentada en el numeral 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que analizadas como ha sido la DENUNCIA, de fecha 16-09-2004, interpuesta por la ciudadana CORA DE GUILLEN CARMEN BEATRIZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.949.572, quien manifestó: “Yo tengo un año que invadí un apartamento de un edificio en construcción está ubicado en la sabanita, la señora Guanda me vendió bienhechurías por la cantidad de bolívares 400.000 ahora el día 20 de Julio me fui de vacaciones y regreso en día domingo 12 del presente mes y resulta que me encuentro con que me invadido el apartamento, ahora la señora me niega a entrar a buscar mis pertenencias esta señora es muy agresiva y me dice palabras obscenas, la cual riela al folio 02 de la primera pieza; así como la Denuncia interpuesta por ante el Fiscal Primero de este Circuito Judicial penal, por el ciudadano GUSTAVO MARADEY GONZALEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº 3.018.709, manifiesta en denuncia que cursa a los autos lo siguiente: “ Es el caso que desde hace tres años, fue invadido por varias personas un edificio propiedad de nuestra empresa a la cual represento acreditadamente, ubicado en el sitio denominado La Piscina constante de cuatro mil doscientos, ochocientos ochenta y ocho metros cuadrados (M2 4.288) de superficie… fue denunciado por la ciudadana CORA DE GUILLEN CARMEN BEATRIZ, ante la prefectura, realizándose una Inspección ocular arrojando la falsedad de documentos por la ciudadana ALICIA NAVARRO DE TOVAR Y JHONNY TOVAR, que dicen ser los propietarios falsamente ya que son usurpadores de predios dañado, y alterando linderos todos estos delitos anteriormente conexos por ende acumulables todos del tipo penal, íntimamente ligados en un solo hecho. Y que cursa causa por ante este Despacho Fiscal a su digno cargo, signado con el Nº G-712.523, nomenclatura del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, la cual rial al folio 12 de la primera pieza; denuncia la primera de los nombrados invasión de inmueble (apartamento), asimismo denuncia en fecha 19/10/2004, el ciudadano GUSTAVO MARADEY, titular de la Cedula de Identidad V- 3.018.709, que hace tres años fue invadido por varias personas un edificio propiedad de la empresa a la cual representa acreditadamente, ubicado en el sector denominado la piscina, no constituyéndose para aquel entonces la invasión como delito, toda vez, se ventilaba por procedimientos administrativos que se realizaban a través de Prefecturas o Gobernación del estado a través de la creación de la oficina de seguridad Ciudadana, la cual actuó para ese entonces en la precitada causa y por ante los Tribunales Civiles; y siendo que dicho supuesto no estaba tipificado para la fecha en que ocurren los hechos y se interpone la denuncia (19-10-2004) en nuestra legislación penal como delito, el cual merezca la aplicación de una sanción penal, citando al respecto esta Juzgadora, el Principio considerado Universalmente como característico del derecho Penal Liberal o Personalísimo “NULLUM CRIMEN, NULLUN POENA SINE LAGE”, Principio de Legalidad de los Delitos y de las penas, el cual en su esencial formulación significa que no existen delitos ni penas fuera de los que sean expresamente previstos como punibles por la ley Penal (ART. 1 C.P). Por lo que al encontrarse en presencia de un supuesto que no estaba establecido en la legislación Penal venezolana como delito, no existe pena que aplicar, y al no existir pena que aplicar para la época de los hechos, vale decir, cuando se interponen las denuncias en el año 2004; y como consecuencia de ello, este Tribunal comparte el criterio Fiscal, en cuanto a solicitar formalmente el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad al artículo 318 ordinal 2º primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que, el presente caso no era típico, toda vez que no estaba tipificado como tal, por lo que no le es dable el ejercicio de la acción penal, por lo tanto y siguiendo los parámetros legales establecidos en el articulo 318 ordinal 2º del código Orgánico Procesal Penal, Vigente, considerando quien aquí decide, que lo más ajustado a Derecho es decretar el Sobreseimiento de la Causa, según lo contemplado en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. En relación a lo manifestado por la victima en esta Sala de audiencias, quien manifestó que si bien es cierto que para la época en que se interpone la denuncia el delito de Invasión no se encontraba tipificado como delito, no es menos cierto, que este en la actualidad es un delito considerado de acción continua o permanente, y que existía una averiguación administrativa por ante el Departamento de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Bolívar, y que cuando es tipificado como delito lo remiten a la parte penal; quien aquí decide, invoca el contenido del artículo 2 del Código Penal, el cual establece lo siguiente: “ Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo,…”, adminiculado este articulo al contenido del artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos; con lo cual considera quien aquí decide, que en el presente caso, tomar el criterio de que los delitos de invasión son delitos continuos y de acción permanente, se estarían vulnerando principios y garantías constitucionales, tales como la establecida en el articulo 49.6 Constitucional, y el articulo 2 del Código Penal, con lo cual deberá tenerse en todo caso como de acción continua y de efectos permanentes a partir de la promulgación del delito como tal en la Ley Penal, no pudiendo considerarse en la actualidad como el delito de invasión. Tomando como criterio esta Juzgadora, Sentencias del tribunal supremo de Justicia, de la Sala Constitucional, con Ponencia del Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 23-07-2008 Nº 1203, Exp. 08-0586 y de fecha 10-07-2008, Nº 1120, Exp. Nº 07-1117. En lo que respecta a los hechos denunciados como delito de USURPACION DE INMUEBLES Y ALTERACION DE LINDEROS, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal Venezolano derogado; efectivamente se puede apreciar que desde la fecha de la interposición de la denuncia de fecha 19 de Octubre del 2004, han transcurrido Cuatro (04) años, diez (10) días de la comisión del delito, (hasta la fecha en que se presento la solicitud de Sobreseimiento), y en consecuencia este Tribunal comparte el la solicitud de Fiscal y se decreta igualmente el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo contemplado en el artículo 318.3 primer supuesto, siendo el tiempo de prescripción ordinaria de tres (03) años, rebasando dicho lapso, para que opere la PRESCRICPCION ORDINARIA de la ACCIÓN PENAL, a favor del ciudadano JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ. Y ASI SE DECIDE DISPOSITIVA. En virtud de los razonamientos precedentes, este Tribunal Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa, a favor del ciudadano JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, siguiendo los parámetros legales establecidos en el articulo 318 ordinal 2º del código Orgánico Procesal Penal, Vigente, lo más ajustado a Derecho es decretar el Sobreseimiento de la Causa, según lo contemplado en el artículo 318.2, primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; en cuanto al delito de INVASION, previsto y sancionado en el articulo 174-A del Código Penal, e igualmente se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo contemplado en el artículo 318.3 primer supuesto, la acción penal se ha extinguido, en relación al delito de USURPACION DE INMUEBLES Y ALTERACION DE LINDEROS, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal Venezolano derogado…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, el ABG. HECTOR ANDRES BENCHOCRON NUÑEZ, en su condición de Apoderado Judicial del Ciudadano GUSTAVO MARADEY GONZALEZ, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº FP01-P-2007-000277 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000137, que le es seguida en contra del imputado: JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, interpuso Recurso de Apelación de Auto por ante esta Corte de Apelaciones, según consta en los folios comprendidos desde el (01) al (13), estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Prestigiosos Magistrados la presenta Apelación esta inspirada en la necesidad de justicia que reclama la victima, que en este acto represento y en la necesidad de que no impera la impunidad por una errónea interpretación del derecho. (…) Completamente a las posturas doctrinarias y jurisprudenciales, apelamos además a la sana lógica, bajo una perspectiva de justicia en el respeto a la propiedad privada, como bien jurídico protegido, mal podría el Ministerio Público en una actitud omisiva y vulneradora a los derechos de la victima, desatender en realidad de flagrancia en un delito permanente, como es el caso de la invasión, alegando indebidamente la no tipicidad del acto, al momento de materializar o inicia una acción que al devenir del tiempo se le otorga carácter delictual y que obligaba al actor o sujeto activo a deponer su actitud o conducta, a los efectos de de no contrariar la ley creadora de delitos. (…) En este mismo orden de ideas fue igualmente indebida la sentencia que avalaba tal solicitud y que hoy cuestiono en nombre de la victima, por ser atentatoria a de sus derechos a la propiedad y que dicha afectación es actual por ser prolongada en el tiempo, en razón de la voluntad del sujeto, que aunado al nexo causal que vincula, la acción al resultado, amalgama a su vez, que la responsabilidad del ciudadano JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, quien con su conducta reiterada en el tiempo, la adecuo al hoy delito de invasión. (…) Por todo lo anteriormente expuesto pido respetuosamente, a esa digna Corte de Apelaciones, declare Con Lugar la Apelación Formulada, mediante el presente escrito, dejando sin efecto la sentencia, emanada del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, de fecha veintidós (22) de abril del año dos mil nueve 2009), que decretó el Sobreseimiento del ciudadano JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, ordenando a su vez remitir las actuaciones al Ministerio Público, a los efectos de revisar e impulsar el acto conclusivo correspondiente, que a todo evento considero que debe ser la imputación en sede Fiscal del referido ciudadano…”

DE LA PRIMERA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÒN

De la primera contestación al Recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha hábil, por el ABG. HECTOR ANDRES BENCHOCRON NUÑEZ, en su condición de Apoderado Judicial del Ciudadano GUSTAVO MARADEY GONZALEZ, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº FP01-P-2007-000277 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000137, que le es seguida en contra del Acusado: JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de INVASION, USURPACION DE INMUEBLE y ALTERACION DE LINDEROS, previstos y sancionados en los artículos 174-A del Código Penal Venezolano Vigente y 473 del Código Penal Venezolano derogado, la ciudadana ABG. NANCY SILVA CONDE, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Publico del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ejerció su escrito, en donde se establece lo siguiente:

“…En efecto el Juzgado Tercero de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en auto de fecha 22 de Abril del dos mil nueve, en la audiencia Oral en la causa seguida a JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, por la comisión del delito de INVASION, DAÑOS A LA PROPIEDAD Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, esta Representante Fiscal en cumplimiento con lo establecido en el articulo 447 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la apelación de auto interpuesta por la defensa privada abogado HECTOR ANDRES BENCHOCRON NUÑEZ, en contra de la decisión de fecha 22 de abril del 2009, del Sobreseimiento de la Causa de conformidad con el articulo 318 numeral segundo, en cuanto al delito de INVASION previsto en el articulo 174-A, e igualmente decreta el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 ordinal 3 primer supuesto en relación al delito de USURPACION DE LINDEROS, previsto en el articulo 473 del Codigo Penal derogado, ahora bien es necesario señalar que los hechos narrados se trata ciertamente del bien inmueble señalado donde el ciudadano GUSTAVO MARADEY señala que el hecho se cometió hace tres años lo cual es incierto por cuanto por ante esta Representación del Ministerio Publico en fecha 19-10-04, cursa denuncia Nº 07-FS-1C-6133-04 (nomenclatura de la Fiscalia Superior del Estado Bolívar) y G-712.523 (nomenclatura del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, sub- delegación Ciudad Bolívar), interpuesta por el ciudadano GUSTAVO MARADEY GONZALEZ, en fecha 23-12-2008, nuevamente interpone denuncia por ante la Fiscalia Superior del Estado Bolívar, la cual por distribución conoce la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, donde el fiscal se inhibe de conocer de la presente causa y la misma es redistribuida a esta Representación Fiscal, una vez revisada la misma se pudo evidenciar que el contenido de la denuncia eran los mismos hechos narrados en la denuncia 07-FS-1C-6133-04, de fecha 19-10-09, investigándose para la fecha los delitos de Usurpación de Inmuebles y Alteración de Linderos, ya que el delito de Invasión no se encontraba contemplado en el Código Penal Vigente, en corolario de lo antes expuesto es por lo que esta Representación del Ministerio Publico a través de las atribuciones conferidas en el articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta el Acto Conclusivo antes mencionado por considerar que el delito para la fecha de los hechos se encuentra encuadrado en el articulo 318 ordinal 2 primer supuesto. Toda vez que ciertamente es un delito que para la fecha no estaba expresamente previsto como punible por la Ley tal y como lo señala el articulo primero del Código Penal. “Articulo 1º Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”, Con respecto al delito de Usurpación de Inmueble y Alteración de linderos, previsto y sancionado en el articulo 473 del Código Penal Venezolano derogado, en virtud de ello se puede evidenciar que desde la fecha de la interposición de la denuncia de fecha 19 de Octubre del 2004, han transcurrido mas de Cuatro Años es por lo que hace necesario la solicitud del sobreseimiento de la causa conforme al articulo 318 ordinal 3º primer supuesto. Siendo el tiempo de prescripción ordinaria de tres (03) rebasando dicho lapso, para que opere la prescripción de la acción penal. PETITORIO. Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito Formalmente de conformidad con el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, declare INADMISIBLE, y a todo evento SIN LUGAR el Recurso de apelación de Auto interpuesto por la defensa privada ABG. HECTOR BENCHOCRON, por no estar ajustada a Derecho y por no existir una razón real y efectiva que justifique dicha decisión recurrida.

DE LA SEGUNDA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÒN

De la segunda contestación al Recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha hábil, por el ABG. HECTOR ANDRES BENCHOCRON NUÑEZ, en su condición de Apoderado Judicial del Ciudadano GUSTAVO MARADEY GONZALEZ, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº FP01-P-2007-000277 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000137, que le es seguida en contra del Acusado: JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de INVASION, USURPACION DE INMUEBLE y ALTERACION DE LINDEROS, previstos y sancionados en los artículos 174-A del Código Penal Venezolano Vigente y 473 del Código Penal Venezolano derogado, la ciudadana ABG. YURAIMA PEREZ, en su condición de Defensora Publica Penal Primera del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ejerció su escrito, en donde se establece lo siguiente:

“…El escrito recursivo ha sido presentado por quien no tiene cualidad para ejercer algún tipo de acción desde el punto vista penal en el presente proceso, la sola presentación de PODER amplio y suficiente no le atribuye al Defensor Privado la posibilidad de realizar actos de defensa a favor de la victima, quien al ser considerado sujeto procesal ha debido presentar acusación propia oportunamente, mediante la Institución Jurídica de la QUERELLA de conformidad a lo establecido en el articulo 292 del Código Orgánico Procesal Penal que regula esta materia, siguiendo las formalidades que prevé el articulo 293 y 294 de la misma norma procesal penal que resultan exclusivos para los procesos seguidos por delitos de acción publica, formalidades que han sido obviadas por el recurrente quien bajo la figura de poder otorgado para el tramite asuntos en materia Civiles que ampara la normativa del Código Procesal Civil pretende hacerse parte en un proceso penal. La victima en su condición no susceptible de ser transferida a terceros, igualmente ha podido ejercer su derecho a recurrir de la decisión aun cuando no se haya querellado pero en forma directa sin apoderado judicial ya que al no estar debidamente legitimado carece de validez el acto ejercido en el ámbito jurídico. Por lo que el presente recurso de apelación no debe ser Admitido por ese Tribunal de Alzada y así solicito respetuosamente la inadmisibilidad. (…) La decisión recurrida dictada en fecha 22-04-09 por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Ciudad Bolívar se encuentra totalmente ajustada a derecho y en cumplimiento de las garantías Constitucionales y procesales que le asisten a mi representado en cumplimiento de la sagrada obligación de Administrar Justicia. Fundamentándose en el hecho cierto indiscutible de la NO TIPICIDAD del delito, señalando “…que no se encontraba establecido en la Legislación Penal Venezolana como delito, por lo que no existe Pena que aplicar…”. (…) Es menester resaltar que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control debidamente presentada en fecha 31-10-08 el Ministerio Público actuando dentro del marco de actuación que le confiere el Estado Venezolano para ejercer la titularidad de la Acción Penal, y en clara demostración de parte de buena fe en el proceso penal venezolano, realizo dentro de las funciones que le corresponden tal como lo prevé la norma prevista en el Capitulo II, articulo 108 numeral 7º del Código Orgánico Procesal penal. Solicitud de SOBRESEIMIENTO de la causa conforme a las previsiones del artículo 318 numeral 2º del mencionado Código Orgánico. Acertada solicitud y debidamente fundamentada en textos previamente establecidos y activos en nuestra legislación venezolana, que reflejan la no existencia de vació jurídico alguno en la solicitud fiscal, que cumplir con su ineludible obligación. (…) Ahora bien del análisis de la causa bajo examen se observa que para el momento de la interposición de la denuncia de fecha 13-10-2.004 por parte de la mencionada victima, no se encontraba tipificado en nuestra legislación penal el delito de INVASION que actualmente contempla el Código Penal en su articulo 471-A, dispositivo legal este bajo el cual la victima pretende amparar hoy día su pretensión, la cual ha debido canalizarse y resolverse ante la Jurisdicción Civil que para la fecha trataba la materia, ahora bien de considerar valida la continuación de la averiguación administrativa que se inicio en su oportunidad y sea seguida en la jurisdicción penal se encentraría a la fecha evidentemente prescrita. Por lo que a todas luces se determina que no procede en el caso bajo examen la retroactividad de la Ley incoada por el recurrente al manifestar que por ser uno de los requisitos esenciales del delito de INVASION la permanencia, considerando que aun se encuentra en el lugar el referido ciudadano. En primer orden por tratarse de un Derecho consagrado expresamente en nuestra Carta Magna en su articulo 49 numeral 6. (…) La ley es retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la Ley anterior, lo que evidentemente no puede ser aplicado al presente caso ya que no estamos en vigencia de una nueva ley que regule un tipo penal, sino que por el contrario se observa que no estaba penalizado en ningún texto legal el delito de Invasión por el cual se inicia esta proceso. En segundo lugar no es posible la pretensión de utilizar elementos configurativos de un tipo penal existente para atribuir validez a otro que no se configuraba como típico y mas aún pretende bajo este suterfujio jurídico activar la retroactividad de la Ley vigente en esta época para lesionar derechos Constitucionales a un justiciable, desviando la razón de ser y naturaleza del Principio de irretroactividad de la Ley, que en reiteradas jurisprudencias ha sido contundente el criterio del máximo Tribunal de la República al sostener que solo es permisivo la retroactividad de la Ley para favorecer. (…) Por todas las razones expuestas, se evidencia, sin temor a equívocos, que la razón y el derecho no asisten al formalizante, motivo por el cual, solicitamos a la Honorable Corte Alzada, declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto y en su lugar, se mantenga la eficacia de la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede en Ciudad Bolívar…”

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacín, Mariela Casado Acero y Gabriela Quiaragua González, asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Asazmente estudiado y analizado el recurso de apelaciones interpuesto en contra de la decisión proferida en fecha 22 de Abril del presente año, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta Ciudad, estima esta Instancia Superior, que la razón y el Derecho acompañan al censor, a tenor de los motivos de seguida explicados:

La Juez de la Causa a los fines de sustentar la decisión, decreta el Sobreseimiento de la misma fundada en dos supuestos de que “…al no encontrase en presencia de un supuesto que no estaba establecido en la legislación Penal Venezolana como delito, no existe pena que aplicar, al no existir pena que aplicar para la época de los hechos, vale decir, cuando se interponen las denuncias en el año 2004; y como consecuencia de ello, este Tribunal comparte el criterio Fiscal…”. Y ante el argumento de la Victima de que se trata de un delito “Continuado Permanente”, la juzgadora acoge el Principio General del Derecho inscrito en el artículo 2 del Código Penal, referente a la irretroactividad de la Ley Penal. En cuanto al segundo supuesto, el mismo deviene o se desprende del primer supuesto en cuanto a la comisión del hecho en cuestión, esto es, que da por cierto que el injusto se cometió en el año 2004 y por ende opera de prescripción ordinaria de la acción penal.

Frente a la doble tesitura de la Juez, el censor en apelación arguye que se trata precisamente de un delito de “característica permanente”, y a los fines de sustentar su argumento echa a mano de la Doctrina Nacional e Internacional, así como la Jurisprudencia vernácula para sostener que “…la ley aplicable, en el caso de que en el transcurso de su ejecución se verifique en una reforma legal, será la vigente para el momento en el que ceso la permanencia del hecho…”

La postura sumida por el abogado de la Victima en recurso, consigue cobijo con el criterio del Maestro Alberto Arteaga Sánchez, que en su obra Derecho Penal Venezolano expresa:

“… Y con relación al delito permanente y continuo, debe señalarse que si la ley entra en vigencia, mientras perdura la permanencia o la continuación, se aplicara en todo caso esta Ley, sea o no más favorable, y queda sin sanción los actos procedentes…”

JOAN PICO JUNIOR, al tratar este tema desde la óptica Constitucional española, en un tratado sobre las Garantías Constitucionales del Proceso indica lo siguiente:

“… Si la ley es posterior a la fecha de la Constitución, el juzgador que se ve en la necesidad de aplicarla para resolver la litis no puede desconocer su vigencia…”

Ahora bien, vis a vis ambas posturas es opinión de este Tribunal colegiado, que el fallo sub-examinis resulta a todas luces no solo contradictorio sino también cargado de una errónea aplicación de una norma jurídica de acuerdo con los motivos de seguidas explicitados: Ciertamente resulta evidentemente contradictorio a la ley del derecho y la justicia, por no decir atentatorio contra la lógica, que la justificación para no sancionar un delito “que se rige cometiendo o materializando” sean la excusa de que el mismo se inicio en momentos que la ley no lo tipificaba como tal; “EX EMPLA DOCENT”: si una persona somete a esclavitud a otra y entra en vigencia una ley que contiene como delito la esclavitud y esta conducta o acción en lugar de cesar se mantiene, no se puede excepcionar el sujeto activo del nuevo delito alegando que el mismo se inicio en momentos de que este no estaba tipificado como tal. “Mutatis mutandi”, si la conducta no era sancionada anteriormente y ahora si lo es, todas las acciones pretéritas materializadas ante la ley no pueden sancionar, pero la conducta practicada desde el momento de la vigencia, desde luego que amerita sanción punitiva por parte del Estado; hacer lo contrario delata una evidente errónea aplicación de una norma jurídica por no adaptabilidad de los hechos a los requerimientos de la Ley.

En el entendido de que el sobreseimiento es un acto procesal con características análogas a una sentencia absolutoria, que produce como efecto cesar el curso ulterior del procedimiento donde es aplicado, y como quiera que en caso de marras el delito denunciado se continua materializando, resultaría un contrasentido jurídico que una decisión permita o dé el visto bueno para que el mismo permanezca impertérrito en el tiempo, sabiendo la sociedad que tal conducta se encuentra tipificada como delito en la ley.

Estantalado todo lo anterior, es criterio de este Tribunal de Alzada, que al desconocerle a la victima la posibilidad de continuar con un procedimiento para conocer sobre un delito, que según su dicho se mantiene en el tiempo, es evidente la vulneración de un derecho fundamental para la protección de derechos subjetivos e interés legitimo, como lo es el derecho de los justiciables a una tutela judicial efectiva. En Efecto, tal como lo señala el Tribunal Constitucional Español, dentro de la garantía a una tutela judicial efectiva nos encontramos: “…El derecho a la Apertura del Proceso…”, se trata de un derecho prestacional de gran configuración legal, pues no responde a un simple capricho ritual o un ejercicio retórico jurisprudencial, ya que se trata de un derecho incondicionado y absoluto para la prestación jurisdiccional. Ahora el derecho a la apertura del proceso implica que de realizarse una conducta tipificada como delito, la misma por estar vigente y no prescrita su decisión debe concluir en una sanción y esto solo es posible a través del ejercicio garantizador al justiciable de ir a un proceso en protección de sus derechos e intereses, esto es, un acceso a la jurisdicción que se concreta en ser parte en un proceso y a promover todos los actos jurisdiccionales que desemboquen en un fallo judicial de acuerdo con las pretensiones debatidas.

En el caso de marras, al negarle el acceso al proceso a través de un sobreseimiento sustentado en una errónea aplicación de una normas jurídica, se violenta el contenido de los articulo 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual a tenor de lo dispuesto en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la nulidad.

Fiel con lo antes argumentado u analizado, es criterio de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que el presente recurso decanta inexorablemente en una declaratoria De Nulidad y así decide Esta Corte de Apelaciones al advertir un vicio de orden Constitucional no argumentado por la parte apelante.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: la Nulidad de Oficio de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, de fecha 22 de Abril de 2009, de Conformidad con el Articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual el Tribunal dictara el Sobreseimiento de la Causa, en el asunto seguido al ciudadano encausado JHONNY ALBERTO TOVAR MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.857.382.

En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se celebre un nuevo una Nueva Audiencia ante un Juez distinto al que dictara la decisión anulada bajo la motivación arriba descrita.

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los cuatro (04) días del mes de Agosto del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN.
(Ponente)

Las Jueces Superiores,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. NIURKA GONZALEZ.

FACH/MCA/GQG/NG/Alejandra*
FP01-R-2009-000137