TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Bolívar
Sala Única
*************************************************
Ciudad Bolívar, 16 de Diciembre de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2007-006611
ASUNTO : FP01-R-2009-000299

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Tribunal Recurrido: Tribunal 2º Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Cd. Bolívar.
Procesado: Rafael Eduardo Guevara Herrera y Jaime Ramón Arzolay Quiero.
Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Fiscal del Ministerio Público: Abog. Camilo Alcalá, Fiscal 1º Itinerante del Ministerio Público con sede en esta ciudad.
Defensa
(Recurrente): Abog. Carlos Luís Zambrano Fernández, Defensor Público Penal Itinerante, de esta ciudad.
Motivo Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000299, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por el Abog. Carlos Luís Zambrano Fernández, Defensor Público Itinerante de los ciudadanos acusados Rafael Eduardo Guevara Herrera y Jaime Ramón Arzolay Quiaro; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 2º Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, publicada in extenso en fecha 13-08-2009; y mediante la cual se condena a cumplir ocho (08) años de prisión a los ciudadanos acusados de marras por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 13-08-2009, el Tribunal 1º Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, publicó in extenso el fallo mediante el cual condena a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión a los ciudadanos procesados Rafael Eduardo Guevara Herrera y Jaime Ramón Arzolay Quiero, atribuyéndoles la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; apostillando el Juzgador entre otras cosas, lo siguiente:

(OMISSIS)

“(…) Estima menester este Tribunal indicar las probanzas con lo cual se acreditó el mencionado delito, evitando así ser señalado de inmotivado el presente fallo.
Con el cúmulo de la declaración del testigo presencial HERNAN HERIBERTO ZAMBRANO, quien fue el testigo presencial del allanamiento practicado a la residencia ubicada en el sector 4 de la urbanización El Perú, quien estuvo presente en todo el procedimiento, y manifestó en forma clara e hilada que uno de los sujetos se identificó como el encargado de la vivienda, que vio que en el primer cuarto unos envoltorios que eran de papel aluminio, y unos rollos de aluminio, que en el segundo cuarto se consiguieron dos paquetes; declaración corroborada con el testimonio de los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento ASDRUBAL LIZARDI APOTO, HECTOR ENRIQUE ACOSTA BELLO y WILKER JOSE BRICEÑO SALAZAR, quienes fueron contestes en manifestar que por orden de allanamiento ingresaron a una residencia ubicada en el sector 4 de la urbanización El Perú, al lado de la licorería El Príncipe, que junto con tres testigos ingresaron a la misma, uno de ellos el testigo HERNAN HERIBERTO ZAMBRANO, y lograron aprehender dentro de la vivienda a tres sujetos, dos adultos y un adolescente, el cual uno de ellos se identificó como encargado de la vivienda y que en el curso del debate probatorio quedó identificado como el acusado RAFAEL EDUARDO GUEVARA HERRERA, junto con el acusado JAIME RAMON ARZOLAY QUIERO, que al practicar la requisa encontraron en la primera habitación dos panelas envueltas en tirro de papel plástico de color azul, una bolsa de papel plástico contentiva de seis envoltorios, y otra bolsa contentiva de doce envoltorios de papel aluminio; en un escaparate se encontraron dos celulares, trescientos bolívares fuertes y rollos de papel aluminio, y que al practicársele la experticia química botánica por el experto JESUS ALBERTO ALCALA, arrojó como resultado dos kilogramos, diecisiete gramos y quinientos veinte miligramos de Cannabis Sativa L. (Marihuana), y dos gramos seiscientos setenta miligramos de Clorhidrato de Cocaína; así mismo quedo ratificada estas declaraciones con la declaración de YOEL JOSE CARVAJAL CASTELLAR, quien practicó experticia de reconocimiento a las evidencias de interés criminalístico que fueron recabados en el sitio del suceso, es decir, a los dos celulares y al dinero en efectivo, dando como resultado que los teléfonos celulares, uno marca Nokia y otro de marca Hawuai, se encontraban en buen estado de conservación y los billetes en buen estado de conservación.
El testimonio rendido por el Experto Jesús Alberto Alcalá sobre la experticia química botánica practicada en fecha 21/12/2007, sirvió de fundamento para el Tribunal determinar que se trata de dos sustancias ilícitas, la Cannabis Sativa (Marihuana) y Clorhidrato de Cocaína (Cocaína), sustancias prohibidas conforme lo establece la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Con lo explanado anteriormente, queda acreditado la existencia del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerando además que el peso neto de las sustancias incautadas resulto ser 1. UN KILO CON DOSCIENTOS GRAMOS; 2. UN KILOGRAMO; 3. DIECISIETE GRAMOS CON QUINIENTOS VEINTE MILIGRAMOS DE DE MARIHUANA Y 4. DOS GRAMOS CON SEISCIENTOS SETENTA MILIGRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAINA.-

En tal sentido, el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por el cual la Fiscalía del Ministerio Público presentó acusación en contra de los ciudadanos RAFAEL EDUARDO GUEVARA HERRERA, junto con el acusado JAIME RAMON ARZOLAY QUIERO, se encuentra tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual dispone:
“El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de Ocho (08) a Diez (10) años”.
Es considerado como un delito pluriofensivo, el tipo objetivo de Tráfico en la modalidad de distribución, requiere de la conducta “hacer llegar la droga, sustancias o semillas a distintas partes o determinadas personas” ilícitamente una sustancia estupefacientes o psicotrópica. En el presente caso, la victima principal lo es LA COLECTIVIDAD, de allí que se impone analizar bajo la óptica de la lógica y de las máximas de experiencia, conforme a la libre convicción que impera en la valoración de los medios probatorios en el proceso penal, la materialidad y culpabilidad en el mencionado delito.
Es menester hacer mención de sentencia con ponencia del Dr. Angulo Fontiveros, Sala de Casación Penal, del 28 de marzo de 2000, donde se expresan criterios sobre varios aspectos que deben tomarse en cuenta para una debida calificación fiscal y en consecuencia la calificación en la sentencia definitiva. Así se refiere, a varias conductas, que la posesión debe ser ajena a cualquiera de los fines previstos para el Tráfico; que la responsabilidad objetiva atribuida al imputado se debe deducir de una descripción objetiva de la cantidad, es decir de la cantidad de la sustancia implicada en el hecho, porque al pasar los limites descritos en la norma estaríamos en presencia del tráfico y no del consumo; que de hacer una excepción debidamente justificable debe ser demostrada, que por lo tanto, y es lo mas importante, “se hace expresa alusión al tipo subjetivo del delito de posesión”… “habrá que atender necesariamente a la intención que motiva al sujeto activo, lo cual determinará en definitiva cuál es el precepto legal aplicable”, pero la conducta puede referirse a cuando posee (objetivamente) cantidades mas allá de las permitidas en la ley, es decir se debe deducir la cantidad de la droga ilícitamente poseída.

En el presente caso, se debe hacer un juicio valorativo de estas conductas (tipificadas en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas). Quedó plenamente demostrado en la valoración realizada al acervo probatorio, la materialidad del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, se constató con la declaración del experto JESUS ALBERTO ALCALA quien practicó Experticia Química Botánica de fecha 21/12/2007, cuyo resultado arrojó la cantidad de 1. UN KILO CON DOSCIENTOS GRAMOS; 2. UN KILOGRAMO; 3. DIECISIETE GRAMOS CON QUINIENTOS VEINTE MILIGRAMOS DE DE MARIHUANA Y 4. DOS GRAMOS CON SEISCIENTOS SETENTA MILIGRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAINA, y de quien se tuvo en esta sala la exposición del experto Jesús Alberto Alcalá, siendo que este Tribunal hace la valoración probatoria estimándolo como órgano de prueba mediante el cual quedó demostrada la especie y cantidad de la droga incautada en el procedimiento policial, adminiculándose ésta a la declaración de los funcionarios aprehensores y de los testigos del procedimiento, quienes aseguraron concordantemente que incautaron en la residencia en el primer cuarto dos panelas envueltas en tirro de papel plástico de color azul, una bolsa de papel plástico contentiva de seis envoltorios, y otra bolsa contentiva de doce envoltorios de papel aluminio; y en un escaparate se encontraron dos celulares, trescientos bolívares fuertes y rollos de papel aluminio; así mismo quedo ratificada estas declaraciones con la declaración de YOEL JOSE CARVAJAL CASTELLAR, quien practicó experticia de reconocimiento a las evidencias de interés criminalístico que fueron recabados en el sitio del suceso, es decir, a los dos celulares y al dinero en efectivo, dando como resultado que los teléfonos celulares, uno marca Nokia y otro de marca Hawuai, se encontraban en buen estado de conservación y los billetes en buen estado de conservación, siendo aprendidos en flagrancia a los acusados de autos dentro de la residencia donde se encontró la droga ut supra mencionada, los celulares y el dinero. Así mismo quedó demostrado que los acusados JAIME ARZOLAY Y RAFAEL EDUARDO GUEVARA HERRERA, se encontraban dentro de la residencia donde se encontraba la droga, el dinero y los celulares;
Cabe advertir, que el tipo objetivo para calificar jurídicamente el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, esta debidamente limitada en el segundo aparte del artículo 31 de la referida ley, contiene:
“Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión”
En el presente caso, fue encontrada una cantidad de droga que excede de los limites del consumo, es decir, 1. UN KILO CON DOSCIENTOS GRAMOS; 2. UN KILOGRAMO; 3. DIECISIETE GRAMOS CON QUINIENTOS VEINTE MILIGRAMOS DE DE MARIHUANA Y 4. DOS GRAMOS CON SEISCIENTOS SETENTA MILIGRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAINA, lo que sin lugar a dudas, no encuadra en el tipo objetivo del consumo. Además de la droga, fueron encontrados rollos de papel aluminio, dos teléfonos celulares y trescientos bolívares fuertes, lo que es indicativo para determinar que estamos en presencia del tipo objetivo de Tráfico en la modalidad de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En cuanto a la culpabilidad de los acusados. La detención de los ciudadanos JAIME RAMON ARZOLAY QUIERO Y RAFAEL EDUARDO GUEVARA HERRERA, ocurrió con ocasión de encontrarse presentes en la residencia donde se había realizado un trabajo de inteligencia que en la referida residencia vendían drogas, el cual quedó plenamente demostrado con la declaración de los funcionarios que la practicaron, los actos de investigación y la prueba preconstituida como lo es el allanamiento practicado en la residencia donde se realizó la detención de los acusados en flagrancia, el cual son medios idóneos para destruir la presunción de inocencia de los acusados, aunado a que se encontraron evidencias de interés criminalístico, como lo son rollos de papel aluminio, celulares y dinero que demuestran la corporeidad del delito de distribución; además de ello tenemos que tanto el testigo presencial HERNAN HERIBERTO ZAMBRANO, quien manifestó que uno de los aprehendidos se identificó como encargado de la vivienda, adminiculada con las declaraciones de los funcionarios policiales, uno de ellos, ASDRUBAL LIZARDI, quien a pregunta formulada contestó: (…) sí aportó su nombre, sí se identificó, él dijo que él era Eduardo y dijo que él era el encargado (…), no le queda dudas a esta juzgadora, que el acusado RAFAEL EDUARDO GUEVARA HERRERA, es la persona que se identificó como encargado de la vivienda.
Cabe destacar, que en el presente caso, a los acusados de autos les fue incautado una cantidad que sobre pasa los limites establecidos en la ley para el consumo, es decir, la cantidad con un peso bruto de: 1. UN KILO CON DOSCIENTOS GRAMOS; 2. UN KILOGRAMO; 3. DIECISIETE GRAMOS CON QUINIENTOS VEINTE MILIGRAMOS DE DE MARIHUANA Y 4. DOS GRAMOS CON SEISCIENTOS SETENTA MILIGRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAINA, lo que sin lugar a dudas, no encuadra en el tipo objetivo del consumo alegado por la defensa técnica de los acusados; además de la droga, fueron encontrados rollos de papel aluminio, dos teléfonos celulares y trescientos bolívares fuertes, lo que es indicativo para determinar que estamos en presencia del tipo objetivo de Tráfico en la modalidad de Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
En cuanto a la calificación jurídica imputada por la representación fiscal, debe considerarse como requisito sine quanon, que la conducta a la cual se refiere en la acusación se ajuste al tipo penal. Así tenemos que distribuir es hacer llegar la droga, sustancias o semillas a distintas partes o determinadas personas, en el caso sub. judice, considera esta juzgadora, que la conducta desplegada por los acusados de autos, se subsume dentro del tipo penal imputado, ya que quedo probado que los acusados se encontraban dentro de la residencia ubicada en el sector 4 de la urbanización El Perú, donde se practicó orden de allanamiento y se encontró droga, dinero, celulares y rollos de papel aluminio, acreditados por los testimonios de los ciudadanos quien fue el testigo presencial del allanamiento practicado a la residencia ubicada en el sector 4 de la urbanización El Perú, quien estuvo presente en todo el procedimiento, y manifestó en forma clara e hilada que uno de los sujetos se identificó como el encargado de la vivienda, que vio que en el primer cuarto unos envoltorios que eran de papel aluminio, y unos rollos de aluminio, que en el segundo cuarto se consiguieron dos paquetes; declaración corroborada con el testimonio de los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento ASDRUBAL LIZARDI APOTO, HECTOR ENRIQUE ACOSTA BELLO y WILKER JOSE BRICEÑO SALAZAR, quienes fueron contestes en manifestar que por orden de allanamiento ingresaron a una residencia ubicada en el sector 4 de la urbanización El Perú, al lado de la licorería El Príncipe, que junto con tres testigos ingresaron a la misma, uno de ellos el testigo HERNAN HERIBERTO ZAMBRANO, y lograron aprehender dentro de la vivienda a tres sujetos, dos adultos y un adolescente, el cual uno de ellos se identificó como encargado de la vivienda y que en el curso del debate probatorio quedó identificado como el acusado RAFAEL EDUARDO GUEVARA HERRERA, junto con el acusado JAIME RAMON ARZOLAY QUIERO, que al practicar la requisa encontraron en la primera habitación dos panelas envueltas en tirro de papel plástico de color azul, una bolsa de papel plástico contentiva de seis envoltorios, y otra bolsa contentiva de doce envoltorios de papel aluminio; en un escaparate se encontraron dos celulares, trescientos bolívares fuertes y rollos de papel aluminio, y que al practicársele la experticia química botánica por el experto JESUS ALBERTO ALCALA, arrojó como resultado dos kilogramos, diecisiete gramos y quinientos veinte miligramos de Cannabis Sativa L. (Marihuana), y dos gramos seiscientos setenta miligramos de Clorhidrato de Cocaína; así mismo quedo ratificada estas declaraciones con la declaración de YOEL JOSE CARVAJAL CASTELLAR, quien practicó experticia de reconocimiento a las evidencias de interés criminalístico que fueron recabados en el sitio del suceso, es decir, a los dos celulares y al dinero en efectivo, dando como resultado que los teléfonos celulares, uno marca Nokia y otro de marca Hawuai, se encontraban en buen estado de conservación y los billetes en buen estado de conservación.
Por todo lo expuesto y de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciar éste cúmulo de pruebas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, quien juzga tienen la plena convicción de la CULPABILIDAD DE LOS ACUSADOS JAIME RAMON ARZOLAY QUIERO Y RAFAEL EDUARDO GUEVARA HERRERA, en la comisión del Delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que la sentencia debe ser CONDENATORIA, conforme a lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Abog. Carlos Luís Zambrano Fernández, Defensor Público Itinerante, con sede en esta ciudad, procediendo en asistencia de los ciudadanos acusados Rafael Eduardo Guevara Herrera y Jaime Ramón Arzolay Quiero; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(“…”)OMISSIS

“(…) De igual forma el fallo recurrido en su capítulo III, cuando se refiere a la DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, entre otras cosas señala (…)
“…Estos hechos el Tribunal lo estima acreditados mediante los siguientes medios de pruebas con la declaración del ciudadano HERNAN HERIBERTO ZAMBRANO, lo siguiente: “…eso fue muy rápido, redijeron que sino iba estaba detenido, estaban varios policías y ninguno se identificó en el momento, me dijeron que me montara en la patrulla y me dijeron que íbamos a un allanamiento en el Perú, pero no me dijeron que tipo de allanamiento, no me mostraron ninguna carta de nada, cuando llegamos al Perú nos dejaron a mi y a otros testigos más dentro de la patrulla, después que ellos entraron fue a los diez minutos que ellos me llamaron, habían niños, muchachos y muchachas tirados en el piso, recuerdo…” “…en ningún momento delante de mi no lo revisaron, continuamos con el allanamiento y ahí no hubo mas nada, pura, requisa a mi me obligaron a firmar esa acta, en el encabezamiento del acta decía que ellos salieron corriendo para afuera y por eso yo me negué porque eso yo no lo vi, si en esa acta pusieron algo que desconozco, yo no vi que nadie salió corriendo yo no estaba de acuerdo en con eso, y me obligaron a firmar el acta. (Negrillas y Subrayado de la Defensa).
Indica la recurrida que la señalada declaración al ser sometida al control contradicción de las partes a través del principio de la oralidad e inmediación permitió acreditar que efectivamente este ciudadano estuvo presente en el procedimiento, ya que de manera espontánea este manifestó al tribunal “…que los funcionarios les dijeron que iban a un allanamiento por el Perú pero no le dijeron que tipo de allanamiento…” afirmando la recurrida en forma paladina que dicho allanamiento deviene en legal, y se pregunta la defensa puede catalogarse como legal una visita domiciliaria (allanamiento) ¿cuándo el testigo participa en el mismo después de diez minutos de haber incursionado los funcionarios actuantes al sitio? ¿puede considerarse ajustado a derecho un acta surgida de un allanamiento cuando el propio testigo afirma que fue obligado a suscribirla por aparecer vertido en ellas hechos que el no había presentado? ¿puede estar blindada de legalidad un acta que señalan que los envoltorios encontrados fueron abiertos en presencia del testigo y este afirma que delante de el nunca abrieron los paquetes de manera que contundentemente debe afirmarse a esta alzada que el procedimiento al que se refiere el aquo y que es sostengo para condenar a mis asistidos no cumplió con los requisitos exigidos por la ley y en consecuencia no sirve individualmente, ni adminiculado con otra prueba para destruir el principio de presunción de inocencia que abriga a mis defendidos (sic) (…)
Ciudadanos Magistrados cuando en el fallo al referirse a la declaración rendida en juicio por el testigo ASDRUBAL ANTONIO LIZARDI APOTO, señala la recurrida que esta al ser adminiculada con la del testigo HERNÁN HERIBERTO ZAMBRANO, se observa que son contestes en afirmar que se efectuó un allanamiento, existe un marcado contradictorio entre lo señalado por estos y el testigo WILKER JOSÉ BRICEÑO, relacionado a que éste último señaló que les mostraron la orden de allanamiento y el testigo HERNÁN HERIBERTO ZAMBRANO, señaló en su deposición “…pero no me dijeron que tipo de allanamiento, no nos mostraron ninguna carta ni nada…” De manera que cual contundencia pueden tener estas contradictorias deposiciones para enervar el Principio de Presunción de Inocencia que cobija a mis asistidos (…)

FUNDAMENTOS Y MOTIVOS PARA IMPUGNAR EL FALLO

PRIMERA DENUNCIA:

Con fundamento en la previsión del Artículo 452 Numeral Segundo, Primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la falta de motivación de la sentencia, denuncio la infracción de los Artículos 26 y 49, Numeral Primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Artículo 364 numerales Tercero y Cuarto de la Ley Adjetiva Penal, por conculcarle derechos de rango constitucional al acusado, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa.
En primer lugar, se evidencia del acta de debate, así como de la sentencia el vicio insaneable de Inmotivación al pronunciarse y darle valor sólo a lo aportado por la vindicta pública, y sobre manera al adminicular un testimonio como el de HERNÁN HERIBERTO ZAMBRANO, por demás contradictorios con los rendidos por los funcionarios policiales aprehensores de mis asistidos ADRUBAL ANTONIO LIZARDI APOTO, HÉCTOR ENRIQUE ACOSTA BELLO y WILKER JOSÉ BRICEÑO SALAZAR, y que es consecuencia de un ilegal acto de visita domiciliaria acaecida el 20 de Diciembre 2007, en un vivienda en el sector El Perú, ilegalidad que se evidencia de lo decantado de la declaración en juicio oral y público del testigo HERNÁN HERIBERTO ZAMBRANO.
En el caso de marras, el testigo HERNAN HERIBERTO ZAMBRANO, alude que los funcionarios policiales actuantes, no le manifestaron de que allanamiento se trataba, no le presentaron documento alguno que indicara que se trataba de un allanamiento, que lo obligaron a firmar un acta ante su inconformidad por tener vertido hechos que el no vio, no oyó, sin embargo ante tanta ilegalidad manifestada por el testigo al momento de la práctica de la sui generis visita domiciliaria, la sentenciadora le otorgó contundencia probatoria (…)

PRIMER MOTIVO: Con fundamento en el artículo 452, Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta de motivación, contradicción o ilogicidad de la Sentencia, se observa en el fallo recurrido falta de motivación y contradicción, en el mismo toda vez que los elementos probatorios que extrae la sentenciadora para concluir en la autoría o responsabilidad penal de mis asistidos en el delito perpetrado no son suficientes y están cargados del contradicción tal es el caso de la deposición del HERNAN HERIBERTO ZAMBRANO (…) con la aseveración que esta deposición deviene de un acto ilegal, solo producen en la sentenciadora una duda razonable, que en nada trastoca el derecho vivo de presunción de inocencia de mis asistidos (sic) (…)

SEGUNDO MOTIVO: Denuncio que el fallo recurrido de conformidad con lo previsto en el cardinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal viola la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en el caso que nos ocupa la Defensa Pública que suscribe enarbolo en la oportunidad del juicio Oral y Público, el hecho que la conducta de mis asistidos se subsumían en el supuesto de consumidores (…) y con tal propósito comparecieron a juicio los testigos HALLEY ALBERTO CORASPE RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO CALCAÑO REQUENA, ISMERY DEL VALLE RODRÍGUEZ, WILMER RAFAEL ORASMA ALDEMAR DE JESÚS CEDEÑO, testimonios a los cuales el tribunal ninguna valoración les dio, a pesar de la contundencia técnica de las deposiciones vertidas en los testimonios de HALLEY CORASPE y CARLOS ALBERTO CALCAÑO REQUENA, sin embargo el sentenciador asumiendo posición gemelar a la vertida en el escrito acusatorio fiscal se pronunció estableciendo una sentencia condenatoria por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuando lo ajustado a derecho era dar el tratamiento previsto en el Título IV Capítulo I de la señalada Ley, que se trata del consumo y las medidas de seguridad, y nunca establecer mediante sentencia condenatoria responsabilidad penal, lo que a la luz de la legislación patria son considerados enfermos.

PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, solicito de la respetable Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea declarado con lugar, acordando la nulidad del fallo cuestionado y ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez distinto al que falló en la recurrida, como único mecanismo para subsanar los vicios denunciados (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que el censor en apelación, arguye como primera denuncia, de conformidad con el art. 452.2 de la norma procedimental penal, la falta de motivación de la sentencia, apuntando que:

“(…) En primer lugar, se evidencia del acta de debate, así como de la sentencia el vicio insaneable de Inmotivación al pronunciarse y darle valor sólo a lo aportado por la vindicta pública, y sobre manera al adminicular un testimonio como el de HERNÁN HERIBERTO ZAMBRANO, por demás contradictorios con los rendidos por los funcionarios policiales aprehensores de mis asistidos ADRUBAL ANTONIO LIZARDI APOTO, HÉCTOR ENRIQUE ACOSTA BELLO y WILKER JOSÉ BRICEÑO SALAZAR, y que es consecuencia de un ilegal acto de visita domiciliaria acaecida el 20 de Diciembre 2007, en un vivienda en el sector El Perú, ilegalidad que se evidencia de lo decantado de la declaración en juicio oral y público del testigo HERNÁN HERIBERTO ZAMBRANO.
En el caso de marras, el testigo HERNAN HERIBERTO ZAMBRANO, alude que los funcionarios policiales actuantes, no le manifestaron de que allanamiento se trataba, no le presentaron documento alguno que indicara que se trataba de un allanamiento, que lo obligaron a firmar un acta ante su inconformidad por tener vertido hechos que el no vio, no oyó, sin embargo ante tanta ilegalidad manifestada por el testigo al momento de la práctica de la sui generis visita domiciliaria, la sentenciadora le otorgó contundencia probatoria (…)

PRIMER MOTIVO: Con fundamento en el artículo 452, Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta de motivación, contradicción o ilogicidad de la Sentencia, se observa en el fallo recurrido falta de motivación y contradicción, en el mismo toda vez que los elementos probatorios que extrae la sentenciadora para concluir en la autoría o responsabilidad penal de mis asistidos en el delito perpetrado no son suficientes y están cargados del contradicción tal es el caso de la deposición del HERNAN HERIBERTO ZAMBRANO (…) con la aseveración que esta deposición deviene de un acto ilegal, solo producen en la sentenciadora una duda razonable, que en nada trastoca el derecho vivo de presunción de inocencia de mis asistidos (…)”.

Tal objeción obedece a que el Juzgador de la Primera Instancia, tomó en consideración dentro del acervo probatorio encaminado a establecer su criterio que en definitiva fue de culpabilidad del enjuiciado, el dicho del medio probatorio: - Testigo *Hernán Heriberto Zambrano, evacuado en juicio (quien presenció el allanamiento del cual fue objeto la vivienda donde se logra aprehender a los hoy acusados), deponiendo que:

“(…) eso fue muy rápido, redijeron que sino iba estaba detenido, estaban varios policías y ninguno se identificó en el momento, me dijeron que me montara en la patrulla y me dijeron que íbamos a un allanamiento en el Perú, pero no me dijeron que tipo de allanamiento, no me mostraron ninguna carta de nada, cuando llegamos al Perú nos dejaron a mi y a otros testigos más dentro de la patrulla, después que ellos entraron fue a los diez minutos que ellos me llamaron, habían niños, muchachos y muchachas tirados en el piso, recuerdo…” “…en ningún momento delante de mi no lo revisaron, continuamos con el allanamiento y ahí no hubo mas nada, pura, requisa a mi me obligaron a firmar esa acta, en el encabezamiento del acta decía que ellos salieron corriendo para afuera y por eso yo me negué porque eso yo no lo vi, si en esa acta pusieron algo que desconozco, yo no vi que nadie salió corriendo yo no estaba de acuerdo en con eso, y me obligaron a firmar el acta.” (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Declaración de este medio probatorio a la que el juzgador estima darle crédito, al adminicularla con las rendidas en Sala por los ciudadanos funcionarios aprehensores *ASDRUBAL ANTONIO LIZARDI APOTO, *HÉCTOR ENRIQUE ACOSTA BELLO y *WILKER JOSÉ BRICEÑO SALAZAR.

Así, la Alzada estima que si bien el testigo Hernán Heriberto Zambrano afirma que lo obligaron a firmar el acta de entrevista que rindiera luego de practicado el allanamiento en mención, en fecha 20-12-2007 ante la División de Inteligencia de la Policía del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, de donde se extrae que el mismo asevera 1.- “que los funcionarios utilizaron la fuerza para abrir la puerta de la residencia y lograron entrevistarse con un ciudadano a quién se le identificaron con sus credenciales, manifestándole y mostrándole una orden de allanamiento”, 2.- “luego pasamos a la casa y en nuestra presencia comenzaron registrar los cuartos y en el primer cuarto ubicado a mano izquierda de la casa encontraron, dos panelas de color azul, doce envoltorios de aluminio pequeños, seis bolsitas de plástico pequeñas, que según los funcionarios es una droga”; se evidencia de su declaración en sala de juicio que aún cuando afirma haber sido obligado a firmar la citada acta y que no estaba de acuerdo con su contenido, pues no vio, ni oyó los hechos del allanamiento, el mismo paradójicamente, es capaz de alegar que “continuamos con el allanamiento y ahí no hubo mas nada, pura requisa” (resaltado de la Corte); “cuando estaba presente en el segundo cuarto se consiguieron dos paquetes, en ningún momento delante de mi lo revisaron”, “continué con ellos acompañándolos con los testigos, los muchachos y un representante de la vivienda”, dichos estos que sirven al juzgador de la primera instancia para asumir que el testigo en referencia sí estaba presente en la visita domiciliaria de la que rechaza haber visto y oído algo.

Luego, la denuncia del apelante, raya en infundada, habida cuenta que la motivación obedece a un correcto análisis del medio de prueba, el cual se pretende impugnar.

En el caso de marras, quedó en evidencia cómo en la continuación de la revisión de la sentencia, del título FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, se desprende cómo el juez entra a valorar cada uno de los elementos que sirvieron de convicción al mismo para arribar a la sentencia condenatoria.

Consecuente con ello, se aduce disensión entre la sentencia y la concepción de inmotivación, así como con la de contradicción, toda vez que verifica este Tribunal Colegiado, una vez estudiado el contenido del pronunciamiento jurisdiccional objeto de impugnación, que la esbozada denuncia del apelante, se halla abatida, habida cuenta que el Juzgador en administración del principio de inmediación que lo induce a la valoración de las pruebas, que abonan su convencimiento, estima y motiva detalladamente, como en efecto se homologa, el por qué la acción típica desarrollada por los encausados lo hacen signatarios del ilícito atribuídoles, especificando el Juez artífice de la recurrida, el actuar de los enjuiciados en la comisión del delito de marras, y así se aprecia de la motivación del fallo apelado.

El Tribunal A-quo realizó una comparación entre las declaraciones ofrecidas en la audiencia de juicio por los testigos y los funcionarios policiales, valorando todos y cada uno de los medios probatorios evacuados en el contradictorio, conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; siendo dichas declaraciones determinantes para inculpar a los acusados de autos, en el delito que les fue imputado.

En cuanto a la 2° denuncia, referida a:

“(…) Denuncio que el fallo recurrido de conformidad con lo previsto en el cardinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal viola la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en el caso que nos ocupa la Defensa Pública que suscribe enarbolo en la oportunidad del juicio Oral y Público, el hecho que la conducta de mis asistidos se subsumían en el supuesto de consumidores (…) y con tal propósito comparecieron a juicio los testigos HALLEY ALBERTO CORASPE RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO CALCAÑO REQUENA, ISMERY DEL VALLE RODRÍGUEZ, WILMER RAFAEL ORASMA ALDEMAR DE JESÚS CEDEÑO, testimonios a los cuales el tribunal ninguna valoración les dio, a pesar de la contundencia técnica de las deposiciones vertidas en los testimonios de HALLEY CORASPE y CARLOS ALBERTO CALCAÑO REQUENA, sin embargo el sentenciador asumiendo posición gemelar a la vertida en el escrito acusatorio fiscal se pronunció estableciendo una sentencia condenatoria por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuando lo ajustado a derecho era dar el tratamiento previsto en el Título IV Capítulo I de la señalada Ley, que se trata del consumo y las medidas de seguridad, y nunca establecer mediante sentencia condenatoria responsabilidad penal, lo que a la luz de la legislación patria son considerados enfermos (…)”.

Se evidencia que el argumento del recurrente carece de basamento, habida cuenta que al esbozar que el tipo penal que describe el delito de Distribución, asumido por el A quo, no encuadra con el supuesto de hecho que describe la conducta de sus asistidos, el cual asevera, ser, el de Consumidor, se olvida de la cantidad de sustancia incautada a sus patrocinados, la cual rebase la cantidad de consumidor, de lo que indiscutiblemente se deduce que mal podría entonces subsumirse este supuesto de hecho en el que describe el ilícito de consumidor.

Así se aprecia que a sus patrocinados les fue incautada la cantidad de:

“(…) experto JESUS ALBERTO ALCALA quien practicó Experticia Química Botánica de fecha 21/12/2007, cuyo resultado arrojó la cantidad de 1. UN KILO CON DOSCIENTOS GRAMOS; 2. UN KILOGRAMO; 3. DIECISIETE GRAMOS CON QUINIENTOS VEINTE MILIGRAMOS DE MARIHUANA Y 4. DOS GRAMOS CON SEISCIENTOS SETENTA MILIGRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAINA (…)”.

Aunado a ello, establece la Ley Orgánica Especial que rige la materia en estudio, en lo que atañe a la descripción del tipo penal de Distribución, en cuanto a la cantidad incautada, dispone que ha de responder a la siguiente:

“Artículo 31 (…) Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas (…)”.

De lo anterior, se evidencia entonces, que la precalificación jurídica aportada por el juzgador, sería pues la que conjugaba con el supuesto de hecho del caso concreto.

Por lo que en cumplimiento a ese requisito de producir un fallo armónico, formado por elementos diversos que se eslabonen entre sí, se inserta la obligación de concatenar las pruebas debatidas en el juicio, con el objeto de imprimir racionalidad al fallo, en correcta aplicación de la máxima jurisprudencial extraída del fallo N° 166 de fecha 01.04.2008, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha asentado, esta Sala evidencia que existe coherencia en la motivación del fallo, por lo que al no hallar inmotivación alguna en la apreciación de las pruebas alegada por la parte recurrente, concluye forzosamente sobre la base del análisis anteriormente realizado, en declarar que este aspecto denunciado no es procedente en derecho, por estar debidamente fundada la comparación probatoria y por cuanto dicha comparación constituye el deber esencial de todo juez de juicio al momento de analizar cada prueba y darle motivación a la decisión. Y ello lo verifica esta Alzada dando estricto cumplimiento a lo establecido como doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, fallo 122 del 05.03.2008, cuyo contenido indica que ‘las Cortes de Apelaciones como tribunales de derecho, al examinar los fundamentos de la sentencia, deben percatarse de la correcta hilvanación de los elementos ya establecidos por el sentenciador de juicio, de los cuales se desprende la razón de éste para adoptar la consecuencia judicial’, a los efectos de descartar la inmotivación de la sentencia alegada.

Aunado a ello, esta Sala considera oportuno aclarar a las partes en la presente causa que a la Corte de Apelaciones le está vedado entrar al conocimiento de los hechos o el fondo de la causa, y especialmente, en esta fase de juicio, ya que sólo y en razón de no vulnerar los principios de inmediación, contradicción y oralidad puede revisar el derecho más no los hechos ni entrar a valorar elementos de pruebas so pena de caer en abuso de poder por extralimitar la competencia funcionarial que le está permitido revisar.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por el Abog. Carlos Luís Zambrano Fernández, Defensor Público Itinerante de los ciudadanos acusados Rafael Eduardo Guevara Herrera y Jaime Ramón Arzolay Quiaro; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 2º Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, publicada in extenso en fecha 13-08-2009; y mediante la cual se condena a cumplir ocho (08) años de prisión a los ciudadanos acusados de marras por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por el Abog. Carlos Luís Zambrano Fernández, Defensor Público Itinerante de los ciudadanos acusados Rafael Eduardo Guevara Herrera y Jaime Ramón Arzolay Quiaro; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 2º Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, publicada in extenso en fecha 13-08-2009; y mediante la cual se condena a cumplir ocho (08) años de prisión a los ciudadanos acusados de marras por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Dieciséis (16) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE

LOS JUECES,

ABOG. OMAR ALONSO DUQUE JIMÉNEZ.

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. JENNIFFER GARCÍA.

GQG/OADJ/MCA/JG/VL._
FP01-R-2009-000299
Sent. Nº FG012009000669