TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, miércoles nueve (09) de diciembre del 2009
199º y 150º
ASUNTO: FP11-R-2009-000096
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: El ciudadano JOSE DURREGO CENTENO, venezolano, portador de la cédula de identidad Nº. V- 5.471.400.
APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: El abogado LUIS JOSE MEDRANO, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.017.
DEMANDADA: La empresa del Estado Venezolano PDVSA PETROLEO, S.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano, cuyo documento inscrito por ante al mismo Registro Mercantil de la Circunscripción del Distrito Capital, en fecha 19 de diciembre de 2002, bajo el numero 60, tomo 193-a Sdo., según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de PDVSA PETROLEO, S.A. Celebrada en fecha 17 de febrero del año 2003, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de febrero de 2003, bajo el Nº 11, Tomo 14-A-Sdo.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: La abogada TERESA SANDOVAL APARICIO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 18.564.
MOTIVO: APELACIÓN
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada por auto separado, en virtud de los recursos de apelación ejercidos por el ciudadano LUIS LOPEZ MEDRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora el ciudadano JOSE DURREGO CENTENO por una parte y por la otra, la ciudadana TERESA SANDOVAL, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada PDVSA PETROLEO, S.A., ambos contra de la sentencia de fecha 17/03/2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 02 de diciembre de 2009, a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente, fundamenta su apelación en lo que de seguidas se resume:
Ciudadano Juez en primer lugar por la importancia relativa a la valoración de la inspección judicial realizada en el proceso, realizada en las oficinas de la empresa PDVSA, para determinar el salario del Trabajador mediante la comisión de un Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Anzoátegui en la cual se ordenó adjuntar una serie de documentales emanadas de la empresa. Al momento de la audiencia de juicio la demandante desconoció las documentales anexadas y el Juez de Juicio decide que eran forjados por la parte por lo que no tomó en cuenta la inspección por ser documentales que dependían de la empresa, siendo que la prueba en principio fue admitida, debió valorarla, no puede venir luego y desecharla. En cuanto al fondo de la sentencia de Primera Instancia en la presente causa. En cuanto a los puntos que constan en la inspección judicial, el Juez de Primera Instancia para determinar la antigüedad de mes a mes lo cual es correcto pero incurre en un error al momento del calculo por utilizar un salario en un año, siendo que este era aplicable a un solo mes, por ser un año con variaciones en el salario. En los componentes del salario relacionado a la ayuda especial esta también tiene variaciones en ciertos meses, pero el Juez considera el último. Así mismo la ayuda especial es considerada salario por el a quo lo acepta como salario siendo que solo se recibió en un año hay dos recibos pero es el mismo. Aunado a esto se condenan 30 días de antigüedad adicional que no tienen ni origen ni fundamento alguno por lo que solicito que sean declarados improcedentes. En el contenido del acta de la inspección se dejó constancia de que el trabajador disfrutó de sus vacaciones, sin embargo el Juez a quo procedió a condenar las vacaciones de los años 2001 y 2002, por lo que tampoco eran procedentes. El calculo de las vacaciones y bono vacacional fraccionado no puede ser en base a 11 meses ya que hubo una suspensión en la que el trabajador no prestó servicio. Finalmente los intereses los ordena desde la terminación de la relación laboral cuando debe aplicarse es el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir solo en caso de incumplimiento.
En relación a la parte actora recurrente se deja expresa constancia de la incomparecencia de la misma a la audiencia oral y pública de apelación.
A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
- Alega la parte actora haber comenzado a prestar sus servicios para la demandada en fecha 16 de marzo de 1.992, que su último cargo fue de Supervisor de Mantenimiento Sistema Sur, y que la relación laboral culminó en fecha 15 de febrero de 2003, por despido injustificado, por lo cual aduce un tiempo efectivo de 10 años 11 meses y 29 días que al sumarle el preaviso omitido se monta en los 11 años 1 mes y 29 días.
- Que en virtud del hecho notorio que para el mes de diciembre de 2002, sucedió en el país, un paro nacional en el cual se incluye la empresa petrolera, por lo que la producción y distribución de combustible se ven mermada y en consecuencia la venta al publico, es por ello que en fecha quince (15) de febrero de 2003, procedió el ciudadano RODOLFO COLMENARES AÑEZ, quien en ese entonces Director Gerente de la sociedad mercantil DELTAVEN, S.A., a efectuar los despidos y para ello notifican mediante un publicación en el diario Ultimas Noticias, en su edición correspondiente al día 15/02/2003, imputándole al actor prácticamente en su totalidad las causales tipificadas en el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero sin especificar ni señalar según su decir, cuales eran los hechos o situaciones concretos que se ajustan a la norma invocada.
- Que para el momento en que se invoca el abandono e incumplimiento de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo con la empresa, su representado se encontraba como despachador de combustible en su lugar de trabajo para la fecha en que sucede la contingencia.
- Que para el momento en que se le notifica del despido se encontraba de reposo médico, el cual fuera recibido, firmado, sellado y aceptado por la empresa.
- Que en virtud que hasta la presente fecha no le han sido canceladas sus prestaciones sociales es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por antigüedad de conformidad con el Artículo 108 y 665 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 7.840,578,00; por indemnización por antigüedad la cantidad de Bs. 19.601.445,00; por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 7.840.578,00; por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 11.368.838; por vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 2.899.086,00; por bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 871.310,00; por antigüedad complementaria año 98, la cantidad de Bs. 3.051.814,20; por antigüedad complementaria año 99, la cantidad de Bs. 4.598.238,20; por antigüedad complementaria año 2000, la cantidad de Bs. 6.321.757,20; por antigüedad complementaria año 2001, la cantidad de Bs. 8.347.461,70; antigüedad complementaria año 2002, la cantidad de Bs. 9.147.341,00; por vacaciones legales 2000/2001, la cantidad de Bs. 3.168.400,00; por vacaciones legales 2001/2002, la cantidad de Bs. 3.168.400,00; por reintegro por aporte al plan de jubilación la cantidad de Bs. 8.132.733,40; por reintegro del plan de fondo de ahorro la cantidad de Bs. 2.858.568,00; por fidecomiso la cantidad de Bs. 8.588.053,37. Para un tota CIENTO SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 107.804.600,37).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
- Alega la representación de la parte demandada, que unas organizaciones políticas y sociales venezolanas, invocando desacertadamente el ejercicio de la desobediencia civil con fundamento el Articulo 350 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, optaron por convocar y declarar en fecha 02 de diciembre de 2002, una paralización parcial de las actividades económicas que denominaron “paro cívico” en todo el territorio nacional, con la finalidad de derrocar mediante la coerción y a través de mecanismos no previstos en el ordenamiento jurídico constitucional al Presidente de la Republica; a este paro se unieron los trabajadores de Petróleos de Venezuela, S.A., y sus empresas filiales; que dicha paralización de actividades por parte de los referidos trabajadores, no se fundamento en reivindicaciones o derechos laborales, sino que se trataba de un paro con evidentes fines políticos – según sus dichos-, al que se incorporaron libre y voluntariamente en perjuicio de la continuidad y eficiencia de un servicio público esencial considerado de orden público e intereses social, como lo son las distintas actividades petroleras, según lo previsto con los Artículos 302 y 303 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 4, 5, 19 y 60 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos y 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
- Que éstos trabajadores fueron llamados reiteradamente tanto por la empresa demandada como por el Ejecutivo Nacional a prestar sus servicios sin causa justificada.
- Que el actor desde el 02/12/2002, no volvió a comparecer a su puesto de trabajo, por lo que incurrió en causal de despido justificado siendo notificado del mismo mediante publicación de prensa el 15 de febrero de 2003.
- Así mismo, admite, que el demandante laboro para la empresa; que la relación laboral se inicio el 16 de marzo de 1992; que la relación termino por la decisión unilateral de la empresa, en virtud de medida disciplinaria por haber abandonado su puesto de trabajo; que el salario básico diario devengado por el demandante era la suma de Bs. 2.117,00; que el demandante a la terminación de la relación laboral devengaba mensualmente un bono compensatorio de Bs. 3.400,00 mensuales; y que las vacaciones del año 2000/2001 fueron disfrutadas y canceladas.
- Igualmente negó y rechazo que el tiempo de la relación laboral haya sido de 10 años, 11 meses y 29 días, que a los fines del cálculo de los beneficios aumenta a los 11 años, 1 mes y 29 días, al sumarle el preaviso omitido, por lo que efectivamente el tiempo de servicios fue de 10 años, 10 meses y 29 días.
- Negó, rechazo y contradijo, que el actor haya sido despedido injustificadamente y que lo haya hecho una persona que no tenia carácter para hacerlo, dado que en asambleas extraordinarias del 07 y 08 de diciembre de 2002 debidamente registradas, se decreto estado de emergencia, delegándose en el Dr. ALÍ RODRÍGUEZ ARAQUE, todas las atribuciones y funciones quedando facultado para actuar directamente o a través de otras personas designadas por él. Que por haber sido notificado del despido, en fecha 15 de febrero de 2003, esto es, después de haber trascurrido más de dos meses desde que se inicio la ausencia del actor, haya operado el perdón de la falta, ya que la ésta nunca cesó.
- Negó, rechazo y contradijo que el actor haya devengado el salario básico alegado para los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001; el último salario integral, la ayuda temporal de área alegada para los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001; el plan fondo de ahorros alegada para los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001; plan contributivo de incentivo al valor, alegado para los años 2000, 2001 y 2002; las utilidades alegadas para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002; Asimismo negó, rechazo y contradijo todos y cada unos de los alegatos, conceptos y montos demandados por el actor, en su libelo de demanda. Que el actor adeuda a la empresa demandada la cantidad de Bs.F. 1.398,50, por lo que solicita que dicha cantidad sea deducida de la suma que en definitiva le pudiere corresponder a la parte actora.

Vistos los alegatos realizados por las partes, procede esta Superioridad al análisis de las pruebas aportadas en la presente causa.
IV
DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL PROCESO POR LAS PARTES
POR LA PARTE ACTORA.
Documentales:
- Escrito de demanda debidamente admitida y registrada a los efectos de la interrupción de la prescripción (folios 131 al 140), el mismo es un documento público por lo que se valora de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
- Copia de la Providencia Administrativa y de la boleta de notificación expedida por la Inspectoria del Trabajo de la Zona del Hierro de Puerto Ordaz, relacionada con la solicitud de reenganche, Expediente Nº 03 -1128 (folios 141 al 148), el cual es copia de un documento de los llamados público administrativo, por lo que esta Alzada valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
- Recibos de Pagos (folios 171 al 180), con respecto a éstas documentales, los cuales son documentos privados que no fueron impugnados, por lo que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
- Copias simples de comunicación trasmitida vía fax, y distintas constancias e informes de reposos médicos, en copias, los cuales presentan un sello de recibido de la empresa demandada (folios 149 al 154, y 164 al 170), la parte accionada señaló que las mismas se encontraban en copias, sin embargo al ser promovida la prueba de exhibición de la misma, este Tribunal se pronunciará al respecto en su oportunidad. ASÍ SE ESTABLECE.
- Consignación de notificación, auto de Inspectoría y acta levantada por la Dirección de Prevención y Control de perdidas/Puerto Ordaz, así como fotos y recortes de prensa (folios 155 al 163), en relación con éstas instrumentales este Tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
Exhibición de los Documentos:
Referida a que la accionada presente en juicio los recibos de pagos, así como la misiva fax que le enviara la empresa PDVSA al actor en reconocimiento del periodo de reposo médico que el mismo debía guardar hasta el 26 de febrero de 2003, marcada “C”, por lo que en la audiencia de juicio la representación de la accionada manifestó que los recibos constaban en autos y en relación a la misiva fax marcada “C”, señaló que no la presentaba por cuanto las mismas las había desconocido ya que no fueron emitidas ni recibidas por su representada, la parte actora promovió copias simples de los documentos que solicita a la accionada que exhiba, por lo que al no haber exhibido la referida documental se aplica la consecuencia del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo aprecia de conformidad con el artículo 10 ejusdem. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

De los Informes:
No consta en los autos la resultas de las misma nada tiene que valorar este sentenciador al respecto. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
De la prueba Testimonial:
En la oportunidad de la audiencia de juicio, no comparecieron los testigos para rendir su testimonio, por lo que este sentenciador nada tiene que valorar. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

POR LA PARTE DEMANDADA:
Documentales:
- Copia de la Providencia Administrativa, emanada de la Inspectoria del Trabajo de la Zona del Hierro en fecha 04 de octubre de 2004, en el expediente Nº 03-1128, (folios 187 al 191), en cuanto a esta documental la misma ya fue valorada precedentemente ratificándose lo allí esgrimido. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
- Documentos contentivos del estado de cuenta del actor ( folio 192), el cual se encuentra suscrito en la parte posterior por el Analista de Servicios al Personal, así como el sello de la empresa accionada, dejando constancia que la copia que anteceden son traslado fiel y exacto de los registros llevados en el sistema Fideicomiso Libros y Prestaciones, así como el contenido de la impresión de la ventana “resumen de Medidas” correspondiente al sistema SAP de la empresa PDVSA (folio 193); en relación a estas instrumentales este Tribunal debe señalar que no le otorga valor probatorio alguno en razón que las partes no pueden hacerse valer las documentales realizadas por ellos mismos y que no se encuentren suscritos por el trabajador. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Inspección Judicial:
El Juez de Primera Instancia estableció que no era apreciada la prueba en virtud de que se anexaban documentales de la propia promovente que era la demandada en el presente caso y en consecuencia desecho la prueba del acervo probatorio.
Al respecto el autor Rengel Romberg, en su obra Tratado de derecho Procesal Civil, al referirse a la Inspección judicial, hace las siguientes consideraciones:
“Respecto de la naturaleza del poder concedido al Juez para aplicar la limitación de la prueba, la Casación ha reiterado en varias ocasiones, que la Ley no establece una prohibición absoluta, sino una prerrogativa a favor del juez que bien puede éste renunciar cuando lo considere oportuno. Por lo cual, puede considerarse principio jurisprudencial pacifico, que si no obstante poderse acreditar de otra manera ciertos hechos, el Juez admite la inspección ocular y esta es evacuada, esa prueba es valida y debe ser apreciada por el Juez junto con las demás pruebas recogidas en la etapa probatoria. Sin embargo, en las mencionadas sentencias de la Casación, siempre se ha dejado a salvo el poder del Juez de negar esa prueba sobre la misma base que los hechos pueden acreditarse de otra manera (…)” “Las personas, cosas, lugares, documentos o situaciones objeto de la inspección judicial, han de ser aquellos que interesan para la decisión de la causa, precisa el Art. CPC. En otras palabras aquellos hechos que directa o indirectamente, en forma principal o accesoria, puedan tener alguna relación con la materia debatida en el proceso (…).”

Asimismo el autor Ricardo Henríquez La Roche, expuso al respecto:

“El artículo 472, en el sentido de que no es necesario que la circunstancia fáctica no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera para que proceda el reconocimiento judicial. Basta que sea percibible o verificable a los fines de esclarecerla en el proceso. El antecedente de esta ampliación se halla en el fallo de la Corte, del año 1968, que se apartó del carácter subsidiario que la había dado a esta prueba la sentencia del 25-4-63 (GF 40, 2E, P. 492): Dada la naturaleza simple de la prueba de inspección ocular y del casi absoluto predominio del juez en su evacuación, es difícil concebir que el propósito del legislador fuera rechazar de plano su factibilidad cuando el hecho que le sirve de fundamento es susceptible de ser llevado a los autos de otra manera. Lo que debe entenderse más bien es que esta condición la impone, para fortalecer el principio de la celeridad de la justicia. De consiguiente, si la prueba es admitida por el juez y evacuada, quiere decir, que éste no encontró que esta actuación suya causare aquel menoscabo, debiendo entonces la prueba ser apreciada…”

La parte actora basa los motivos de apelación en la apreciación de dicha prueba, por lo que esta Alzada considera procedente el vicio delatado, en virtud de lo anteriormente citado, criterio que comparte ampliamente este sentenciador, debido a que una vez admitida y evacuada la prueba de inspección judicial por el Juez de la causa, la misma debe ser apreciada y valorada, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

Informes:
Por cuanto no constan sus resultas de los mismos, este sentenciador nada tiene que valorar este sentenciador. ASÍ SE ESTABLECE.-
V
MOTIVACIÓN
Apreciada como ha quedado la prueba de inspección judicial, procede esta Alzada a verificar la procedencia o no de los conceptos demandados por la parte demandante de la siguiente forma:

Por su parte el Tribunal a quo estableció:
“Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado planteada la controversia y en plena sintonía con el criterio expuesto este Juzgador debe analizar tanto los conceptos como los montos demandados.
Debiendo señalar que el accionante en su escrito libelar establece que su salario normal se encontraba compuesto por su salario básico, el aporte de ahorro, ayuda temporal, ayuda única especial y bono compensatorio,
En tal sentido hay que establecer el salario a emplear a los fines de realizar los cálculos para cada uno de los conceptos:
Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2009, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, Exp. Nº AA60-S-2007-000112, estableció:

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Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

De la norma transcrita, se desprende la acepción amplia de salario, entendido éste como toda remuneración provecho o ventaja que perciba el trabajador por la prestación del servicio, que comprende entre otras, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Así las cosas, constituye “salario normal” la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial.

En este mismo sentido, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela, contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció:

Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizó:

‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.).

En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:

‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. Juan Rafael Perdomo).

Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que la definición de “salario normal” toma en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor” en forma regular y permanente.

En sintonía con lo expuesto, la Sala establece que el “salario normal” incluye cualquiera de las prestaciones referidas en el concepto general de salario -ex artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo-, siempre que sea devengada por el trabajador con ocasión a la prestación del servicio y en forma regular y permanente.

De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el “salario normal”; no obstante, a la luz del precitado artículo resultan excluidas de dicha noción las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tienen carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el “salario normal” producirá efectos sobre sí mismos.

Ahora bien, del contenido del escrito recursivo, se observa que la parte recurrente afirma que el salario base de cálculo para el pago de la pensión mensual es el “salario integral”.

En atención a los criterios jurídicos precedentemente expuestos, advierte la Sala que el “salario integral”, está conformado por cualquiera de las prestaciones establecidas que reciba el trabajador en forma regular y permanente con ocasión a la prestación del servicio -“salario normal”-, mas las derivadas de la prestación de antigüedad, y con la inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades; tal como lo asentó esta Sala, en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela, contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A).

(…) todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeta a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal.

Conceptualizados los términos de “salario normal” y “salario integral”, debe esta Sala precisar sus efectos prácticos. Así, constituye criterio reiterado que los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, en aplicación de los artículos 145 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser calculados con base al “salario normal”; mientras que la prestación de antiguedad y las indemnizaciones derivadas de la terminación del vínculo laboral, en sujeción a los artículos 108 y 146 eiusdem, deben ser pagadas con base al “salario integral”.

Entonces, de conformidad con la normativa legal antes citada, y con el más reiterado criterio de la jurisprudencia, los cuales hace suyo quien aquí decide, las prestación de antigüedad, debe adicionársele al salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Así mismo, se analizara cada componente que la accionante, utiliza para calcular los salarios a manejar en los diferentes conceptos reclamados, empezando con el plan fondo de ahorro, sobre el cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 686, de fecha 29/03/2007, estableció:

<< Del extracto de la sentencia recurrida anteriormente transcrita objeto del presente medio excepcional de impugnación, se observa que el Juez Superior del Trabajo declaró parcialmente con lugar la demanda y ordenó el pago de la antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando como base de cálculo el salario básico diario devengado por el trabajador incluyendo las incidencias por bono vacacional, utilidades, días feriados, caja de ahorro, retroactivo, bono-asistencia, comida, sobre-tiempo y suplemento de domingos.
Ahora bien, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera pacífica y reiterada sobre el carácter no salarial del aporte de la caja de ahorros, según sentencia de fecha 14 de diciembre del año 2004, en los siguientes términos:
Finalmente, con relación al beneficio de la tasa preferencial del crédito hipotecario por concepto de vivienda así como también el aporte por caja de ahorro considerados por el demandante, de carácter salarial, esta Sala considera oportuno, ratificar el criterio por ella expuesto en cuanto a que no todas las ventajas, provechos y beneficios otorgados al trabajador son de tal naturaleza “...ya que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado...” (Sentencia N° 263 de fecha 24 de octubre de 2001), es decir percepciones recibidas por el trabajador con la intención retributiva de su trabajo, por lo que, en este orden de ideas, tales beneficios no están revestidos de naturaleza salarial. Así se decide. (Resaltado de esta Sala).
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se puede concluir que el aporte de la caja de ahorros no está revestido de carácter salarial, pues tal y como expresamente establece la Sala, el salario es el medio remunerativo del trabajo o lo que es lo mismo una contraprestación al trabajo subordinado.
En consecuencia, y pese a lo señalado en el texto de la sentencia recurrida, considera esta Sala de Casación Social que el Juez Superior Laboral incurrió en un error, al ordenar el pago de la antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando como base de cálculo el salario básico diario devengado por el trabajador incluyendo la incidencia por caja de ahorro…>>

Visto lo antes expuesto, hay que establecer que el mencionado concepto no tiene carácter salarial en virtud que éste no es una percepción recibida por el actor con la intención de retribuirle por su trabajo, y sólo podrá ser considerado de otra manera cuando el actor pueda disponer libremente del mismo (SCS Sent. 2029 del 12/12/2006); y visto que no consta que dicho aporte al ahorro valla dirigido al ingreso mensual de el ex-trabajador, es por lo que debe entenderse que este aporte por el contrario lo realizaba el patrono como estimulo al ahorro, y no consta ningún medio de prueba que permita a este Juzgador establecer la disponibilidad que tenía la parte actora de tales aportes al ahorro, es por lo que este Tribunal dispone que el mismo no tiene carácter salarial. Y así se establece.-
Ahora bien de los comprobantes de pago se puede determinar que adicionalmente a los componentes que servirán como base para el calculo de las prestaciones de antigüedad como los son la alícuota de utilidades y la alícuota del bono vacacional se le sumaran los siguientes componentes: Ayuda/única especial, Bono compensatorio y la Ayuda temporal de área; componentes estos que en definitiva serán tomados por el que aquí juzga como determinantes para el calculo del salario integral del trabajador. Y así se establece.-
En este mismo orden ideas hay que establecer que se tomaran como ciertos los salarios señalados por la parte actora con exclusión del concepto plan de fondo de ahorro, dado que la parte accionada no demostró otros distintos tan sólo se limitó a negarlos. Y así se establece.-

Con respecto a la Prestación de Antigüedad: (Artículo 108 y 665 de la Ley Orgánica del Trabajo):
Dado lo establecido en el Artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que “Los trabajadores que mantengan una relación de trabajo superior a seis (6) meses a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, en el primer año tendrán derecho a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario”, los cuales divididos entre los 12 meses del año implican el abono o depósito de 05 días de prestación de antigüedad desde el primer mes siguiente a la reforma de la Ley.
En este mismo orden y a los fines de determinar el salario integral para establecer el monto que le corresponde al trabajador por antigüedad tenemos que:
Salario Promedio:

(Omissis …)

Salario básico diario 1997: 24,30
Salario básico diario 1998: 29,89
Salario básico diario 1999: 45,79
Salario básico diario 2000: 56,32
Salario básico diario 2001: 66,02
Salario básico diario 2002: 79,21
Salario integral diario 1997: 33,26
Salario integral diario 1998: 44,40
Salario integral diario 1999: 65,83
Salario integral diario 2000: 88,38
Salario integral diario 2001: 114,08
Salario integral diario 2002: 120,71

(Omissis …)

En consecuencia se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado en razón que no consta de las pruebas aportadas a los autos que el mismo haya sido cancelado por uno monto de Bs.F. 32.203,15. Y así se establece.-

Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso:
Visto que es un hecho Notorio Judicial la existencia de las Actas de Asamblea Extraordinaria de fecha 7 y 8 de diciembre del 2002, ya que constas en innumerables expediente del Tribunal Supremo de Justicia, y de igual forma se encuentra insertas en el expediente Nº FP11-L-2006-652, el cual cursa por ante este mismo Tribunal, en las cuales se decreto el estado de emergencia en la industria petrolera y se disolvieron los comités ejecutivos, el comité de planificación y finanzas y el comité de operaciones de la empresa delegándose al presidente de la empresa al ciudadano Ali Rodríguez Araque las atribuciones, las funciones y los niveles de autoridad corporativa para PDVSA y sus empresas filiales, lo que demostró que para la fecha 26 de diciembre de 2002, el único facultado para suscribir las constancias de reposo era el ciudadano Ali Rodríguez Araque u otra persona que hubiere sido nombrado directamente por él, y quedando en evidencia que el actor fue despedido justificadamente ya que no podía haber estado de reposo en razón de lo antes expuesto, ocurriendo por ello un abandono total del trabajo al retirarse el actor de la empresa, debiendo concluirse que la relación laboral terminó por renuncia voluntaria del trabajador, es por lo que en consecuencia no procede el cobro de los conceptos de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso. Así se Establece.-

Vacaciones vencidas y fraccionadas: en virtud que no consta su pago se hacen los siguientes cálculos:
La fracción corresponderá a 10 meses
360-------40
300 ------X

(Omissis …)

En consecuencia se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 8.449,27. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.-

Bono Vacacional Fraccionado: en virtud que no consta su pago se hacen los siguientes cálculos: 11 días x 79,21= 871,31.
En consecuencia se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 871,31.

Utilidades fraccionadas: En razón que no consta su pago tenemos que:
120 días / 12 meses = 10 días
10 días X 10 meses = 100 días
100 días x 79,21 = 7.921,00
En consecuencia se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs.F 7.921,00. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.-

Aporte al plan de jubilación:
Visto que no consta en autos que el mismo haya sido entregado al actor y que éste tiene derecho al monto depositado en la cuenta de capitalización individual contentiva de los aportes efectuados al fondo de jubilación así como sus intereses, se declara procedente mismo, los cuales deben ser colocados a disposición del ex trabajador, y como no consta el monto total aportado por las partes al fondo de ahorro, el mismo se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el saldo del fondo de ahorro de la trabajadora, revisará los comprobantes del patrono el cual está obligado a suministrar la información necesaria. Y así se establece.-

Fideicomiso:
La parte actora le solicito a la accionada el pago del beneficio de fideicomiso, por lo que alega que se le adeuda la cantidad de Bs. 6.325.962,32, este tribunal observa que de conformidad con el primer aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que reza “La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses…” No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta que la Ley entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y la fecha en la cual será pagado este concepto; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.-
Aporte al plan fondo de ahorro:
Visto que no consta en autos que el mismo haya sido entregado al actor y que éste tiene derecho al monto depositado en la cuenta de fondo de ahorros, así como sus intereses, hasta el momento del pago del mismo, es por lo que se declara procedente mismo, los cuales deben ser colocados a disposición del ex trabajador, y como no consta el monto total aportado por las partes al fondo de ahorro, el mismo se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el saldo del fondo de ahorro de la trabajadora, revisará los comprobantes del patrono el cual está obligado a suministrar la información necesaria. Y así se establece”.-

Se desprende de la Inspección Judicial practicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha 07 de noviembre de 2008, lo siguiente:
“…En cuanto a los particulares primero, segundo y octavo: procedió el notificado ha introducir en el Sistema SAP, el número de cédula del ciudadano Jesús Durrego Centeno, surgiendo un inconveniente en la red, lo que hizo imposible acceder a la información, y tales fines procedió a suministrar el expediente personal del referido ciudadano, llevado por la Gerencia de Recursos Humanos, evidenciándose una documental denominada histórico de las vacaciones del cual se puede leer diversas columnas una referida periodos de vacaciones las cuales se señalan las comprendidas desde el año 92 al 98, unas columnas referidas al primer días de vacaciones y otra a la fecha a la cual debe regresar, y días de vacaciones, documental que el Tribunal ordena reproducir para formar parte de la presente inspección. En este estado el notificado informa al Tribunal, que los años subsiguientes aparecen registrados en el sistema SAP que el Tribunal, no puede evidenciar por no responder el sistema. En este estado se deja constancia que siendo las 11:16 a.m., el notificado informa que ya hay acceso al sistema SAP e introduce la cédula del actor, por lo que se evidencia, que se tuvo a la vista un registro que dice inicio final en cuanto al año 2002, se lee que hubo 52 días de ausentismo… ausencias s/p injustific… del 2-12-2002 al 13-02-2003, en los años 98, 200 y 2001, se evidencia los disfrutes de vacaciones. Se ordena agregar las impresiones a la presente acta. El Tribunal deja constancia que evidencio el disfrute al periodo vacacional 97-98 del expediente físico llevado por la Gerencia de Recursos Humanos en virtud de que el sistema automatizado entró en vigencia en el año 99 según informó el notificado. En cuanto a los particulares tercero y cuarto: El notificado informa al Tribunal que conforme a un finiquito que le fuera suministrado por la gerencia de Finanza y que pone a la vista al Tribunal, se evidencia que el ciudadano actor tiene unas deudas con la demandada que ascienden a la suma de Bs. 1.405.231,29 (Bs. 1.405,23), finiquito que el Tribunal ordena reproducir para que forme parte del acta de inspección. En cuanto a los particulares quinto y sexto. El tribunal deja constancia que una vez que el notificado ingresó al sistema de fideicomiso, libros y prestaciones (FILIP), el número de cédula del actor arrojó que tiene como anticipo de prestaciones la cantidad de Bs. 43.687,16, se ordena agregar a la presente acta la impresión de la referida información…”
Ahora bien, observa este sentenciador que la inspección judicial realizada en la cual se anexan documentales que imprimen el contenido de los datos informáticos, no son suficientes para la convicción de quien suscribe el presente fallo, debido a que se trata de cantidades de dinero que el sistema establece haber sido generados por el trabajador, pero dichas cantidades deben tener un soporte de haber sido entregadas al mismo, por lo que ninguna de las documentales aportadas evidencia que esto haya sido realizado, por tanto, mal puede este sentenciador dar por cierto la entrega material de cantidades de dinero mediante la prueba de inspección judicial promovida y evacuada, en consecuencia se mantiene la condenatoria que realizara la Juez a quo en su sentencia y se ordena a la empresa demandada el pago del concepto de antigüedad en los términos establecidos por el Tribunal de la causa, con excepción de los 30 días adicionales, los cuales se declaran improcedentes por esta Alzada. ASI SE ESTABLECE.
Con relación a las observaciones realizadas por la parte demandada con respecto a la forma de cálculo del salario para la antigüedad, esta Alzada no observa ningún vicio de los delatados, en consecuencia desestima las denuncias delatadas. ASI SE DECIDE.
Con respecto al alegato de las vacaciones, igualmente determina esta Alzada que no son suficientes las pruebas aportadas a los autos por la parte demandada quien tenía la carga de la prueba de la liberación del pago de dicho concepto, por lo que al no hacerlo, trae como consecuencia que el concepto por vacaciones sea igualmente condenado. ASI SE DECIDE.
Con respecto a la fracción de las vacaciones y el bono vacacional se ordena al experto encargado en su oportunidad de realizar la experticia complementaria del fallo que las mismas sean realizadas en base a 9 meses y no en base a los 11 determinados por el iudex a quo, esto debido a que se evidenció de autos que el trabajador de marzo de 2002 (fecha que se toma en cuenta para el calculo de sus vacaciones) a diciembre de 2002 (fecha en que terminó la relación laboral), únicamente laboró 9 meses. ASI SE DECIDE.
En virtud del análisis realizado a la sentencia recurrida y expuesto como ha sido los fundamentos en que basa esta Superioridad su decisión, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso interpuesto por la ciudadana TERESA SANDOVAL, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada PDVSA PETROLEO, S.A., contra la sentencia de fecha 17/03/2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso interpuesto por la ciudadana TERESA SANDOVAL, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada PDVSA PETROLEO, S.A., contra de la sentencia de fecha 17/03/2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se MODIFICA, la referida sentencia, por las razones que se exponen ampliamente en el fallo integro del presente dispositivo.
TERCERO: DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por el ciudadano abogado LUIS LOPEZ MEDRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora el ciudadano JOSE DURREGO CENTENO.
Se ordena la notificación del ciudadano Procurador General de la República conforme al artículo 97 de la Ley Organica de la Procuraduría General de la República.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009), años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. NOHEL J. ALZOLAY

SECRETARIA DE SALA,

Abg. DANIELLA FARIAS

En la misma fecha siendo las 03:30 minutos de la tarde, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,

Abg. DANIELLA FARIAS